1Quel est l’esprit des droits de l’homme ? C’est à cette question fondamentale que Dan Edelstein, professeur à l’université de Stanford, tente de répondre dans son dernier livre (Edelstein, 2019). Son étude tend principalement à réhabiliter l’importance des Lumières dans l’émergence et la reconnaissance des droits de l’homme et à reconstruire la généalogie des régimes américains et français de protection des droits. Son premier ouvrage, publié dix ans plus tôt, étudiait déjà comment les théories du droit naturel avaient été instrumentalisées sous la Terreur et de quelles manières elles avaient fusionné avec le républicanisme classique (Edelstein, 2009). C’est donc le fruit d’une longue réflexion à la fois historique, juridique, philosophique et littéraire que le professeur Edelstein a accepté de nous livrer. À ses côtés, Thérence Carvalho, professeur à l’université de Nantes, se charge de mener la discussion. Son livre La physiocratie dans l’Europe des Lumières s’intéresse particulièrement à l’émergence des droits et libertés dans le contexte européen du xviii^e siècle (Carvalho, 2020).

Thérence Carvalho : S’il est assez naturel pour l’historien du droit et de la pensée politique que je suis de s’intéresser à la naissance des droits de l’homme, cela semble moins évident pour le spécialiste de littérature française que vous êtes. Pouvez-vous nous expliquer votre parcours ? Comment en êtes-vous venu à vous intéresser à l’histoire des droits de l’homme ?

Dan Edelstein : D’abord, il faut savoir que mon parcours est moins singulier aux États-Unis qu’il ne le serait en France. Dans mon département de littérature française à Stanford, par exemple, j’avais comme collègues René Girard et Michel Serres, qui ont bien montré comment la littérature peut servir à toutes sortes d’interrogations. Dans mon cas, c’est la littérature qui m’a amené à l’histoire. Ma thèse de doctorat portait sur le xix^e siècle, et comme Victor Hugo l’affirme dans Les Misérables, « il faut en ce siècle que la révolution soit partout ». Je voulais donc en savoir plus sur la Révolution française, qui est rapidement devenu un objet de fascination. Dans mon premier livre, j’ai analysé le rôle du droit naturel dans la législation « terroriste » – à savoir, comment les théories du droit naturel furent utilisées pour justifier des projets de loi pendant la Terreur (Edelstein, 2009). Je ne m’étais pas penché sur le versant complémentaire des droits naturels, et donc voulais analyser cet aspect-là dans mon dernier livre (Edelstein, 2019).

TC : Dans On the Spirit of Rights, vous distinguez à travers l’histoire de la pensée politique et juridique trois régimes de reconnaissance des droits naturels : un « régime abrégé », dans lequel les citoyens sont censés renoncer à leurs droits en quittant l’état de nature pour l’état de société, un « régime de transfert », selon lequel l’État reprend à sa charge la garantie des droits des individus, et un « régime de préservation », dans lequel les citoyens conservent leurs droits naturels, même après avoir quitté l’état de nature, et peuvent les opposer à l’État. Comment ce « régime de préservation » a-t-il fini historiquement par supplanter les deux autres ?

DE : De notre point de vue, cette conclusion paraissait assurée. Depuis l’époque révolutionnaire, le régime de préservation s’est imposé si largement qu’on peut facilement croire qu’il était le seul possible. Mais en fait, au xvi^e, xvii^e, et même dans la première moitié du xviii^e siècle, peu de théoriciens du droit naturel acceptaient que des droits dont on jouissait avant d’entrer en société puissent être maintenus une fois qu’on s’associait dans le corps politique.

TC : Dans la seconde moitié du siècle des Lumières, ce régime de préservation des droits naturels apparaît certes le plus souvent comme inoffensif mais aussi comme une caractéristique de ce que le physiocrate Nicolas Baudeau appelle une « vraie monarchie », c’est-à-dire un roi dont l’action serait entièrement soumise aux lois de l’ordre naturel.

Votre livre retient, de façon assez originale, une approche sur la longue durée. Vous n’hésitez pas à remonter à la tradition juridique antique. Quelle est selon vous la place du droit romain dans la généalogie des droits de l’homme ?

DE : Je crois qu’il s’agit-là d’une des lacunes majeures dans l’historiographie du droit naturel. On se concentre généralement sur la longue suite de philosophes et de théologiens qui théorisent le droit naturel, depuis Guillaume d’Ockham jusqu’à Rousseau, mais on oublie que le droit naturel faisait aussi partie d’une autre tradition, juridique cette fois, qui ressort du droit romain. Ainsi, un juriste comme Jean Domat puise autant dans le Corpus iuris ciuilis que dans Pufendorf.

Il est difficile d’examiner l’importance du droit romain dans la pensée politique occidentale. J’en soulignerai ici simplement deux aspects. D’abord, deux des différents régimes de droits que j’identifie dans le livre dérivent d’interprétations rivales de la fameuse lex regia. Cette « loi » indiquait la source de l’autorité impériale, qui venait de la potestas et de l’imperium du peuple romain. Selon la première génération de juristes de l’école de Bologne (celle d’Irnerius), ce transfert était irrévocable : en transférant son pouvoir et autorité à l’empereur, le peuple s’aliénait pour toujours. Mais la génération suivante (celle d’Azon) répliqua que ce transfert était conditionnel, et que dans de certains cas le peuple pouvait regagner sa potestas et son imperium. On voit là l’esquisse des régimes de transfert et de l’abrègement des droits.

L’autre exemple concerne l’histoire de l’abolitionnisme, et surtout le rôle joué par Montesquieu – auquel j’emprunte immodestement le titre de mon livre… Dans De l’esprit des lois, Montesquieu commence son célèbre livre XV par détruire la logique romaine pour justifier l’esclavage. Pour les juristes romains, l’esclavage n’était pas autorisé par le droit naturel (ius naturale), mais l’était par le droit des gens (ius gentium) : si on avait le droit de tuer son adversaire dans le contexte de la guerre, on avait conséquemment le droit de l’asservir (une peine considérée comme moins grave que la mort). Montesquieu, qui hérite de Pufendorf l’idée qu’il ne peut pas y avoir de contradiction entre le droit naturel et celui des nations, rejette ce raisonnement. Restent alors seulement les déclarations des juristes romains selon lesquelles l’esclavage est contraire au droit naturel. Montesquieu peut alors citer ces passages-là, qui bénéficient de l’autorité traditionnelle attribuée au Corpus.

TC : Comment est-on, selon vous, passé de la théorie du droit naturel à la reconnaissance juridique des droits naturels ?

DE : C’est une question controversée, même si à mon avis la controverse est exagérée. Je trouve la thèse de Brian Tierney (Tierney, 1997) convaincante : même lorsque, par exemple, Thomas d’Aquin évoque le droit naturel dans un sens « objectif » (ce qui est juste en général), il sous-entend implicitement par là des droits naturels dans un sens « subjectif » (ce qui est juste pour moi). En d’autres termes, s’il existe une loi naturelle interdisant le vol, j’ai d’une manière corrélative un droit à ce que ma propriété reste mienne.

Évidemment, il y a des différences d’accent. On peut mettre la priorité sur les droits subjectifs ou sur le droit objectif. De nos jours, on parle à peine de droit objectif, et presque entièrement des droits subjectifs. Je pense que c’est une des raisons pour laquelle un juriste comme Michel Villey a tellement insisté sur la différence entre ces deux approches du droit naturel. Mais au xviii^e siècle, ce qui frappe surtout c’est leur interdépendance. C’est certainement le cas, comme vous le savez bien, avec les physiocrates, et ça le reste également pendant la période révolutionnaire, aussi bien en France qu’aux États-Unis.

DE : Je penche également plutôt vers la continuité. En même temps, la politique d’Ancien Régime n’était pas monolithique, surtout en France. Il y avait des partisans des Lumières (que d’Alembert appelait « le parti philosophique ») dans les ministères du roi, mais le parti dévot n’était pas impuissant. Je dirais donc que les idées révolutionnaires sur les droits naturels puisent dans une lignée intellectuelle des Lumières, mais que cette lignée n’était pas toujours dominante avant la Révolution. Il reste que la Déclaration des droits de l’homme est fortement marquée par la pensée physiocratique, qui était également une pierre de touche des monarques réformateurs européens, comme le montre votre livre (Carvalho, 2020).

TC : Il suffit d’évoquer l’article 2 de la Déclaration de 1789 pour s’en convaincre : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression ». D’une part, ce texte entérine l’idée d’un régime de préservation des droits dont nous parlions précédemment. D’autre part, sa formulation est directement inspirée du slogan des physiocrates « liberté, propriété, sûreté », largement diffusé à l’époque à travers toute l’Europe. À ce sujet, pouvez-vous nous parler de la place qu’occupe d’après-vous la physiocratie dans la généalogie des droits de l’homme ?

TC : Vos travaux interrogent directement les circulations intellectuelles entre l’Ancien et le Nouveau Monde et contribuent, d’une certaine manière, à la question globale d’une « Révolution atlantique », proposée par Jacques Godechot et Robert Palmer. Quels sont les liens entre la Déclaration d’indépendance américaine de 1776 et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ?

DE : C’est encore une fois une question épineuse. Certains emprunts me paraissent toutefois assez clairs. Par exemple, le « genre » de la déclaration – comme le nomme David Armitage (Armitage, 2007) – vient probablement des États-Unis, bien que le modèle ici soit la Déclaration des droits de l’État de Virginie (puis celles des autres États), plutôt que la Déclaration d’indépendance. Ces textes étaient bien connus grâce à la traduction par Benjamin Franklin et le duc de La Rochefoucauld-d’Enville. Par contre, au niveau du contenu, on remarque d’importantes différences. Les déclarations américaines insistent surtout sur les droits de la procédure criminelle, par exemple le droit au jury dans le cadre d’un procès, le droit de ne pas s’auto-incriminer, etc. Tous ces droits dérivent du droit commun anglais, auquel les Américains restent très attachés. Les Français, qui ont une culture juridique très différente, ne retiennent pas ces articles-là.

D’un point de vue plus philosophique, il y a aussi une différence d’attitude envers le gouvernement, quel qu’il soit. Les droits anglo-américains sont nés d’une méfiance profonde du pouvoir. Comme l’exprime Thomas Paine dans Common Sense, le gouvernement pour eux est « un mal nécessaire ». Les révolutionnaires français, là encore inspirés par les physiocrates, cherchent au contraire à établir un système de droits et de lois complémentaires. De leur point de vue, le gouvernement doit garantir, par ses lois, les droits naturels des citoyens.

TC : En effet, le rôle central accordé à la loi se retrouve tout au long de la Déclaration française. Conformément à la thèse rousseauiste, la loi est porteuse d’émancipation et ne peut être oppressive. Légicentrisme et jusnaturalisme ne sont donc pas opposés mais complémentaires pour les révolutionnaires français.

Intéressons-nous à la méthodologie. Vos recherches se distinguent par l’usage de base de données numériques et la mise en avant d’informations quantitatives. Vous proposez par exemple des diagrammes détaillant le nombre d’occurrences des différentes expressions liées aux droits naturels dans la littérature du xviii^e siècle. De même, vous appliquez à l’histoire de la pensée politique le concept de « généalogie », cher à Michel Foucault, et vous empruntez à Ronald Dworkin l’idée que les droits sont des « atouts » que les individus peuvent utiliser contre l’État. Quels sont vos principes méthodologiques et, au fond, quelle est votre propre généalogie intellectuelle ?

DE : J’ai probablement été le plus marqué par la méthode de l’école de Cambridge, surtout les travaux de Quentin Skinner, John Pocock, et mon mentor, Keith Michael Baker. Baker, pour sa part, a également intégré dans son travail l’analyse discursive de Michel Foucault. L’organisation de mon corpus en régimes distincts est en partie inspiré par la proposition de Baker selon lequel il existait trois ordres de discours politique sous l’Ancien Régime : le discours de la raison, celui de la volonté, et celui de la justice.
Pour ce qui est du numérique, c’est un champ où je travaille depuis plusieurs années, surtout pour d’autres projets d’histoire intellectuelle (par exemple, sur la république des lettres, ou la sociabilité les Lumières). Il y a bien sûr différentes approches possibles dans ce domaine, mais pour ma part je vois les méthodes numériques comme essentiellement complémentaires aux méthodes « analogues ». Les fréquences discursives, par exemple, permettent de se faire une idée générale de l’ampleur d’un phénomène : c’est une approche qui m’a permis d’identifier les années 1760 comme la décennie où le discours des droits naturels se met à circuler plus largement en France. Aussi, c’est une méthode qui pour moi sert surtout à proposer des questions plutôt que des réponses. Les données demandent toujours à être interprétées. Bien sûr, il faut également s’en méfier : les corpus ne sont jamais complets, la transcription est souvent fautive, l’orthographe peut changer (par exemple, « droits » / « droicts »), etc. Mais je pense qu’un usage modeste et circonspect des méthodes numériques permet de mieux nous orienter dans un vaste corpus de textes.
Finalement, je n’ai pas entièrement oublié ma formation de littéraire. Je trouve que les historiens des idées politiques négligent souvent l’aspect narratif des formations conceptuelles. Dans le cas des droits naturels, ce n’est pas le concept des droits lui-même qui est contesté (comme le suggèrerait l’approche de Reinhart Koselleck, la Begriffsgeschichte). C’est ce qui arrive aux droits quand on passe d’un état à un autre. Le désaccord se porte donc sur le récit, non pas sur une définition.

DE : D’une certaine manière, mon livre reprend l’ancien débat entre Georg Jellinek et Émile Boutmy, bien que je finisse par donner raison aux deux… Michel Villey a eu une influence importante dans l’historiographie anglo-américaine, notamment grâce aux livres de Richard Tuck (dont Tuck, 1979). L’étude de Stéphane Rials reste pour moi le travail incontournable sur la genèse de la Déclaration des droits (Rials, 1988). Les travaux de Marcel Gauchet et Lucien Jaume m’ont aidé à peaufiner mon interprétation de la Déclaration, même si pour finir je ne partage pas leurs conclusions (Gauchet, 1989 ; Jaume, 1989).

TC : Je soulignerais pour ma part les recherches d’Anthony Mergey et d’Arnault Skornicki qui renouvellent notre compréhension du développement des droits naturels de l’homme au xviii^e siècle (Mergey, 2010 ; Skornicki, 2011 et 2014). Votre travail s’inscrit clairement dans une étude transnationale des idées politiques et juridiques. En termes géographiques, votre attention se porte sur la France, l’Amérique du Nord et la Grande-Bretagne. Vous développez ainsi une discussion entre la tradition juridique continentale et les pays de common law. Quel est selon vous l’intérêt d’une telle approche ?

DE : Cette approche comparative m’a permis de mieux cerner les traits principaux de chaque tradition. Par exemple, Gauchet critique le « légicentrisme » des révolutionnaires français, qu’il rattache à une politique d’absolutisme. A contrario, il salue le travail des révolutionnaires américains, qui insistaient davantage sur l’importance des droits. Mais là où Gauchet voyait une exception française, et approuvait les Américains pour avoir formulé la « bonne » réponse, une approche comparative, ancrée dans les traditions juridiques respectives, mène à une conclusion opposée. Le droit français, d’inspiration romaine et en cela semblable aux autres systèmes juridiques continentaux, repose sur une philosophie que j’appelle le « naturalisme social ». L’édifice légal et politique y est considéré comme faisant partie intégrale du droit naturel. Ce sont les Anglais qui, à cet égard, sont exceptionnels. Non seulement ils pratiquent le droit coutumier, mais leur histoire politique (depuis la Grande Charte de 1215 jusqu’au Bill of Rights de 1689) reflète une méfiance continuelle envers le pouvoir royal, méfiance qui s’exprime dans le contexte juridique par le développement de droits très concrets (comme l’habeas corpus, le système des warrants, etc.). Quand ils inscrivent le droit naturel dans ce contexte-là, le résultat (que je désigne sous le nom de « constitutionnalisme naturel ») est assez différent : les anciennes liberties and privileges des sujets anglais sont réinterprétés comme droits naturels, mais on n’y retrouve pas l’idéal romain et continental d’une parfaite symétrie entre lois positives et droits naturels.

TC : Lorsque je prépare mon cours d’histoire des droits de l’homme, j’en viens à me demander si nous n’arrivons pas au terme d’un mouvement émancipateur, d’un projet historique né au xviii^e siècle. Le monde des libertés, fondé par exemple sur l’émergence de la vérité par la libre expression des opinions contraires, semble parfois en perdition. C’est un peu comme si nous avions oublié sa raison d’être. À ce titre, étudier la naissance des droits et libertés permet de trouver des réponses et conduit naturellement à s’interroger sur la place qu’ils occupent dans la société contemporaine. En quoi la connaissance de la généalogie des droits de l’homme permet-elle de mieux comprendre les enjeux de notre époque ?

DE : Comme citoyen, je souhaiterais voir les gouvernements du monde respecter davantage les droits de l’homme. Comme historien, par contre, je ne peux pas m’empêcher de remarquer un problème épistémologique avec notre régime actuel des droits de l’homme. Pour les révolutionnaires français et américains, comme pour tous les penseurs des droits naturels auparavant, il était évident que ces droits (subjectifs) tiraient leur origine dans le droit naturel (objectif). Ce droit, pour sa part, était lui-même considéré comme d’origine divine. Il y avait donc toute une architecture métaphysique qui soutenait le discours des droits naturels.

On ne voit plus rien de cette architecture dans la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948. Ce n’est pas qu’on l’eût remplacé par un autre échafaudage conceptuel. Non, comme Johannes Morsink l’a bien montré dans son étude de la déclaration universelle (Morsink, 1999), les responsables de ce texte ont simplement éliminé toutes les références à la nature, à Dieu, ou à des traditions culturelles spécifiques. Reste seulement la dignité, cette « dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables », comme l’affirme le préambule. Mais philosophiquement, c’est assez faible, comme Charles Beitz le souligne (Beitz, 2009). Encore une fois, il ne s’agit pas de mettre en question la dignité humaine, mais de savoir sur quoi exactement elle repose.

Les juristes peuvent se débarrasser de ce problème assez facilement, en se référant au statut légal de la Déclaration universelle, et à sa ratification par les quarante-huit membres fondateurs de l’ONU. Mais l’absence d’une fondation épistémologique adéquate pose tout de même problème. Comment défendre le statut universel des droits de l’homme, surtout contre les attaques des régimes autoritaires ? Les philosophes croyants peuvent simplement répliquer que ces droits dérivent d’une morale universelle dictée par Dieu. Mais une défense séculière, philosophiquement rigoureuse, des droits de l’homme tarde à venir.