• 1 Il s’agit du « temps du mourant » - thème que nous évinçons de la présente analyse. Nous pouvons pe (...)
• 2 Voir notamment les ouvrages suivants : F. Heleine, 1975 ; A. Mayrand, 1975 ; J.-L. Baudouin et D. B (...)
• 3 P. Esmein, 1963, p. 546 : « Le souvenir du culte des morts se manifeste dans le respect de l’intégr (...)
• 4 La présente contribution s’inscrit dans un champ de réflexion nourri depuis quelques années, centré (...)

1À l’heure où la pulsion de mort habite de nombreux débats juridiques contemporains1, le questionnement sur la dépouille mortelle semble pouvoir être revisité2. Ainsi, expurgé du champ traditionnel des croyances et de la religion, le « culte des morts »3 peut faire l’objet d’une réflexion juridique axée sur les valeurs morales représentées par le cadavre plutôt que la matière anatomique dont il se compose, laquelle possède sans conteste une valeur qui transcende la vie et la mort4.

• 5 Voir P. Raimbault, 2005, p. 838 : « Entre l’impossible personnification et l’effrayante réification (...)

2Il faut constater aujourd’hui que la dépouille mortelle repose en terrain instable, car elle demeure difficile à appréhender juridiquement5. Le cadavre met en présence des attitudes et des conceptions radicalement opposées qui bouleversent sans conteste un traitement unitaire de la matière. Imparfait quant aux attributs de sujet et d’objet de droit, le statut juridique du cadavre compose avec des éléments empruntés à la fois à la catégorie des choses et des personnes.

• 6 É. Deleury, 1999, p. 448.
• 7 T. Pech, 1999, p. 241 ; G. Fontanieu, 2010-2011.
• 8 Voir R. Dierkens, 1966, p. 18 : « Le cadavre a un statut qui lui est propre, déterminé, en ordre pr (...)

3Or, l’hermétisme des catégories juridiques qui ont longtemps structuré la pensée civiliste ne devrait-il pas tendre à éclater à l’égard du cadavre6 ? La summa divisio qu’opère le droit civil entre les choses et les personnes semble être prise en défaut et ne plus suffire à un traitement juridique adéquat du cadavre dans la doctrine classique. Les difficultés catégorielles du droit sont le signe de son impuissance à décrire l’innommable. Il y a donc lieu de s’interroger sur la capacité des catégories juridiques traditionnelles à appréhender le cadavre dans son épaisseur anthropologique7 et sur la nécessité de concevoir une catégorie hybride ou intermédiaire reflétant le statut complexe du cadavre et nécessitant un régime sui generis suffisamment souple pour assurer sa protection8.

• 9 M.-È. Arbour et M. Lacroix, 2009-2010, p. 231. Voir également M. Lacroix et J. Clouet, 2010, p. 1-1 (...)
• 10 P. Raimbault, 2005, p. 838.

4Oscillant entre un objet et un sujet de droit9 et peinant à trouver une troisième voie qui permette de construire un statut cohérent, le cadavre se heurte à l’irréversibilité des catégories juridiques10. Il n’en demeure pas pour autant dépourvu de protection juridique par le vecteur de la dignité humaine. D’entrée de jeu, le concept de dignité commande quelques précisions (partie I), avant de sonder la prévalence de la dignité au temps de la mémoire, lorsque les traces de la dépouille humaine subsistent dans le souvenir des vivants (partie II).

• 11 Voir notamment l’étude de A. Saris, en collaboration avec E. Acem, 2014, p. 101-155.
• 12 Les dispositions relatives à cette matière sont insérées dans le Livre premier – Des personnes, Tit (...)

5Nous écartons la souveraineté posthume du défunt par rapport au prélèvement de ses organes, à ses funérailles et au mode de disposition de son corps, laquelle participe essentiellement de considérations successorales. Par voie de conséquence, nous évinçons l’examen des recours possibles de la part des proches lorsque les volontés exprimées par le défunt ne sont pas respectées ou en l’absence de volontés formulées, le cas échéant. Bien qu’il s’agisse d’un champ de réflexion fécond11, nous sommes d’avis que cela renvoie en quelque sorte au prolongement de la personne12. Or, c’est justement le cadavre, purgé de tout vestige de sa personnalité, qui irrigue nos prochaines observations.

• 13 Voir notamment L. Huppe, 1988, p. 724 et s. ; S. Philips-Nootens, 2000, p. 145-173 ; J. Fierens, 20 (...)

6C’est à travers le prisme de la dignité humaine en droit québécois contemporain13 que nous appréhenderons la protection juridique du cadavre.

• 14 L.R.Q., c. C-12.

7Sans pour autant postuler une signification de ce concept, car y prétendre relèverait de la témérité intellectuelle, voire d’un aveuglement méthodologique volontaire destiné à occulter sa polysémie inhérente, il est possible de relever deux acceptions de la dignité. C’est dans son sens ontologique, comme caractéristique inhérente à l’être humain, du seul fait de son appartenance à l’humanité, que nous envisageons la notion. Le Préambule de la Charte des droits et libertés de la personne14 fait écho à cette acception et prévoit notamment « […] que tous les êtres humains sont égaux en valeur et en dignité et ont droit à une égale protection de la loi » et « […] que le respect de la dignité de l’être humain, l’égalité entre les femmes et les hommes et la reconnaissance des droits et libertés dont ils sont titulaires constituent le fondement de la justice, de la liberté et de la paix ». [caractères italiques ajoutés].

• 15 Charte des droits et libertés de la personne, R.L.R.Q., c. C-12, art. 4 : « Toute personne a droit (...)
• 16 M. Cornu, 2009, p. 1907-1914. De façon analogue, Christian Brunelle oppose la dignité comme princip (...)
• 17 G. Bras Miranda, 2007, p. 821.
• 18 Ibid. Voir également G. Fontanieu, 2014, p. 197-227.

8Nous évacuons ainsi la dignité dans son sens subjectif, comme droit fondamental de la personne15. En la matière, « le principe de dignité de l’humain viendrait en relais du principe de dignité de la personne »16 ; la dignité humaine constituant « le fondement premier des civilisations humaines et dont le droit n’est, ne l’oublions pas, que l’humble serviteur »17. Parce que le cadavre est digne de respect, il commande une protection. Tel est le véritable défi, selon Générosa Bras Miranda, c’est-à-dire de « protéger la dignité humaine, en reconnaissant que certaines prérogatives de la personnalité perdurent au-delà de la vie et qu’en tant que telles, elles méritent une protection spécifique et objective »18.

• 19 G. Bras Miranda, 2007, p. 819.
• 20 É. Deleury et D. Goubau, 2014, p. 39.

9C’est l’empreinte laissée par la personne, soit la représentation sociale qui perdure et mérite une protection qu’il importe de sauvegarder, et, à travers elle, une composante individuelle et posthume de la dignité humaine19. De fait, puisque la personne, même décédée, participe encore de la nature humaine, il est possible de prétendre qu’au-delà de la mort, le droit reconnaît à la personne une certaine dignité20.

• 21 L.R.C. (1985), c. C-46 (ci-après « C.cr. »). L’article 182 C.cr. prévoit ce qui suit : « Est coupab (...)
• 22 Commentaires du ministre de la Justice : le Code civil du Québec : un mouvement de société, 1993, p (...)
• 23 F. Heleine, 1975, p. 45.
• 24 Plus largement, voir J.-L. Baudouin, 1984, p. 563 et s.
• 25 Voir notamment J. Goulet, 1993, in Ernest Caparros (dir.), p. 383-396.

10Si le Code criminel21 sanctionne rigoureusement toute indignité commise envers le cadavre et érige le défaut de sépulture en un délit, le droit privé québécois, quant à lui, consacre le principe de l’inviolabilité du corps humain au-delà de la mort et réprime les atteintes au cadavre22. Tel que l’écrit François Héleine : « [s]acré, le corps l’était du vivant de la personne ; sacré, il le reste dans la mort »23. À l’appui, l’alinéa second de l’article 2217 C.c.B.C. édicte ce qui suit : « [l]es cimetières, considérés comme choses sacrées, ne peuvent être changés de destination de manière à donner lieu à la prescription, qu’après l’exhumation des restes des corps, choses sacrées de leur nature. » L’intangibilité de la dépouille mortelle, fondée sur la sacralité du cadavre, est néanmoins relativisée, voire laïcisée. En effet, la notion de piété exprimée dans le Code civil du Bas Canada24 fait place à la notion de dignité dans le Code civil du Québec, qui fonde la souveraineté posthume de la personne sur son corps et le respect de son intimité au-delà de la mort25.

• 26 L’article 16-1-1 du Code civil français, modifié par la loi n° 2008-1350 du 19 décembre 2008 relati (...)
• 27 L.Q. 2016, c. 1, sanctionnée le 17 février 2016. À l’heure actuelle, la loi n’est pas encore entrée (...)
• 28 Portail Québec – Services Québec, 2016.

11Bien que le droit québécois ne possède pas de disposition analogue à l’article 16-1-1 du Code civil français dans son Code civil26, force est d’admettre que le Projet de loi 66 intitulé Loi sur les activités funéraires27 a pour ambition de modifier substantiellement le panorama juridique québécois et l’industrie funéraire. Dans ses notes liminaires explicatives, il prévoit ceci : « Ce projet de loi institue un nouveau régime juridique applicable aux activités funéraires afin d’assurer la protection de la santé publique et le respect de la dignité des personnes décédées. » Il tend à consolider l’ensemble des lois déjà existantes en ce domaine sous la responsabilité du ministre de la Santé et des Services sociaux dans le cadre d’une seule réglementation, mieux adaptée au contexte actuel, afin de combler les vides juridiques actuels et d’assurer une meilleure protection de la santé de la population québécoise. Ce projet de loi vise à établir de nouvelles règles applicables aux différents acteurs du secteur des activités funéraires, à faciliter la gestion du dossier funéraire tant sur le plan administratif que sur le plan législatif, ainsi qu’à refléter les pratiques actuelles en ce domaine28.

• 29 Projet de loi 66, Loi sur les activités funéraires, L.Q. 2016, c. 1, art. 2(1^o).
• 30 Voir notamment T. Pech, 1999, p. 229 et s. ; H. Popu et J.-P. Tricot, 2004, p. 1285 et s. ; X. Labb (...)

12Aux fins du projet de loi, le cadavre est, « outre le corps d’une personne décédée, les restes d’un tel corps autres que des cendres, un enfant mort-né ou un produit de conception non vivant lorsqu’il est réclamé par la mère ou par le père »29. Plus particulièrement, le respect de la dignité du cadavre constitue une finalité essentielle. Des dispositions législatives mentionnent expressément la « dignité de la personne décédée » au regard d’un cadavre ou de cendres humaines – cette dernière notion étant désormais intégrée et protégée explicitement à l’instar du droit français30. La teneur des articles 4 et 71 se lit comme suit :

• 31 R.R.Q., c. R-0.2, r. 1.

13Ces dispositions législatives se rapprochent, sur un plan exégétique, du traitement des restes des personnes décédées « avec respect, dignité et décence », tel que prévu à l’article 16-1-1 du Code civil français. Les vecteurs cardinaux de « respect » et de « dignité » – auxquels s’ajoute la décence en droit français – se juxtaposent à la manipulation et à la disposition de la dépouille humaine. Dans le même sens, l’article 3 du Code de déontologie des coroners31 édicte ce qui suit : « Le coroner doit s’assurer que tout cadavre dont il a la garde et la possession soit traité avec dignité et respect. »

• 32 En revanche, une voie de recours est permise aux héritiers pour redresser des situations où il y a (...)
• 33 X. Labbée, 1990, p. 186-187.

15Le droit québécois ne reconnait pas le « préjudice posthume ». Comment un cadavre pourrait-il devenir créancier de dommages-intérêts et transmettre, par conséquent, sa créance, puisqu’il n’a plus de patrimoine ? Aussi, est-il impossible d’agir au nom du mort32. Quel que puisse être l’outrage au cadavre, il n’est pas possible aux successeurs universels de prétendre exercer contre l’auteur de l’outrage une action propre au défunt, et ainsi obtenir en ses lieu et place la réparation du préjudice qui serait le sien33.

• 34 J.-L. Baudouin, 1970, p. 223.
• 35 Règlement d’application de la Loi sur les laboratoires médicaux, la conservation des organes et des (...)

16Les successeurs universels et, par extension tout héritier ou toute personne lésée personnellement peuvent agir pour obtenir la réparation du préjudice propre que leur cause l’atteinte portée au cadavre. Il existe en quelque sorte un « droit au cadavre »34. L’article 43 du Règlement d’application de la Loi sur les laboratoires médicaux, la conservation des organes et des tissus et la disposition des cadavres est ici éloquent : « Aucune photographie d’un cadavre humain ne peut être prise, sauf sous autorité du ministère de la Justice ou avec le consentement écrit du conjoint de la personne ou de l’un de ses plus proches parents. »35

• 36 L’administration d’un cadavre appartient au conjoint et aux proches parents, voir notamment Lambert (...)
• 37 Philipps c. The Montreal General Hospital, (1908) 33 C.S. 483.
• 38 Ducharme c. Hôpital Notre-Dame, (1933) 71 C.S. 377.
• 39 (1941) 47 R.L.n.s. 408 (C.S.), inf. par (1943) B.R. 441.

17Ce droit a d’ailleurs été implicitement reconnu à quelques reprises dans la jurisprudence québécoise, certes rare36. À titre d’illustrations, en matière de don d’organes et d’autopsie, dans les affaires anciennes Philipps37 et Ducharme38, la famille a obtenu des dommages-intérêts lorsqu’une autopsie illégale a été pratiquée sans consentement. Les tribunaux justifiaient l’octroi d’une compensation pécuniaire sur le fait (critiquable) que le cadavre humain demeure la propriété du conjoint et de la famille. Dans Brouillette c. Religieuses de l’Hôtel-Dieu39, le juge Forest de la Cour supérieure renvoyait au « respect matériel dû aux morts » en ces termes :

• 41 J.-L. Baudouin, 1970, p. 223.
• 42 Ibid.
• 43 Ibid. Dans le même sens, voir É. Deleury, 1972, p. 543-544.
• 44 R. Dierkens, 1966, p. 158.

18Empruntant le questionnement suivant à Jean-Louis Baudouin : « [l]a famille a-t-elle un véritable droit au cadavre ? »41, nous partageons son avis selon lequel « le cadavre n’est pas en effet un “bien” au sens civiliste classique du terme et on voit mal par quelle fiction juridique, la famille pourrait invoquer un droit de propriété ou de possession quelconque sur celui-ci »42. En effet, « [c]e prétendu droit accordé par une tradition juridique incertaine vise au fond beaucoup plus au respect des sentiments des proches qu’au respect du défunt lui-même »43. Prérogative de la parenté, de l’affection filiale, de la solidarité familiale ou encore des affinités, le droit au cadavre devrait plutôt être considéré comme « un droit extrapatrimonial qui trouve son principe dans les liens du sang et de l’affectivité »44.

• 45 G. Bras Miranda, 2007, p. 818. Pour une reconnaissance du droit au respect de la vie familiale prot (...)
• 46 G. Bras Miranda, 2007, p. 808.
• 47 Ibid. Pour une dissociation entre les notions d’intérêt et de droit, voir M. Lacroix, 2012, p. 293- (...)

19Une reconnaissance prétorienne d’un « droit subjectif des proches à la protection de leurs propres sentiments d’attachement familial »45 prévaut. La jurisprudence québécoise sanctionne ponctuellement des cas de responsabilité civile lorsqu’une atteinte est portée au cadavre. Au-delà de la protection du cadavre dans sa matérialité, les héritiers peuvent agir en justice à titre personnel pour une atteinte portée au respect de leur vie privée ou de leur honneur en raison de la violation à l’image, à la mémoire ou encore à la dignité du cadavre. Il s’agit, selon Générosa Bras Miranda, d’« un austère devoir moral de veiller au respect de la mémoire de la personne décédée »46, en d’autres termes, « [u]ne sorte d’intérêt familial, que l’on pourrait dire semi-public, [qui] prend la place de l’intérêt autrefois strictement personnel du titulaire du droit de la personnalité »47. L’auteure poursuit en ces termes :

• 49 Roy c. Turgeon, (1886) 12 Q.L.R. 186.
• 50 [1890] R.L. 705 (C.S.). Voir également Chiniquy c. Bégin, (1912) 42 C.S. 261 ; (1915) 24 B.R. 294.

20Déjà en 1886, la Cour supérieure avait accordé à un fils un montant de 10 $ en dommages-intérêts contre un auteur qui avait diffamé son père marguillier. Il s’agissait d’une « action en dommages pour venger la mémoire des ancêtres »49. Quatre ans plus tard, dans l’affaire Huot c. Noiseux50, la même Cour rédigeait les considérants suivants :

• 52 Goupil c. Les Publications Photo-Police Inc., [1983] C.S. 875.
• 53 Ibid., p. 880.

21Mais ce n’est pas seulement le fils qui peut réclamer pour une atteinte à la mémoire de son père. L’inverse est également vrai, comme en témoigne l’affaire Goupil52, où le juge Richard de la Cour supérieure, en 1983, accorde 15 000 $ au père dont la fille défunte était qualifiée de prostituée. Le journal consacrait toute la page frontispice, de format tabloïde, à une photo macabre de la tête d’un cadavre de jeune femme, en couleurs, qu’il coiffait du titre « jeune prostituée torturée à mort », suivi de la mention en bas de page « un crime sexuel et barbare ». Le Tribunal relève que « [d]ans le cas sous étude, il est certain que le demandeur a souffert profondément comme seul un père ou une mère peut souffrir dans son âme, son cœur et ses entrailles de voir ainsi sa fille traitée publiquement de prostituée, sans fondement »53.

• 54 Decelles c. International Shows, Limitee, (1921) 59 C.S. 374.

22La jurisprudence québécoise est même allée jusqu’à accorder des dommages-intérêts à la sœur et au beau-frère d’un défunt diffamé54. Une figurine de cire du défunt, exposée dans un musée, matérialisait alors la diffamation.

• 55 [1989] R.R.A. 124 (C.S.). De façon générale, sur une transmission des droits extrapatrimoniaux aux (...)

23En outre, dans l’affaire Robert c. Cimetière de l’Est de Montréal Inc.55, les demandeurs reprochent au cimetière défendeur d’avoir égaré l’urne qui contenait les cendres de leur père. Sur cette réclamation, visant l’obtention de dommages moraux pour atteinte à la sépulture du père, le juge Trudel de la Cour supérieure conclut que le respect dû aux morts exige une attention particulière et que ce manquement constitue une faute susceptible d’engager la responsabilité du cimetière. Il accorde à chacun des six enfants du défunt une somme de 1 000 $ pour les dommages moraux subis. Les remarques suivantes méritent la mention :

• 57 B.E. 2001BE-462 (C.Q.).
• 58 C.Q. (p.c.) 500-32-068405-028, 26 juin 2003.

24De façon analogue, en 2001, dans Arias c. Fabrique de la Paroisse de Saint-Laurent57, le juge Dumais de la Cour du Québec, chambre civile, accorde la somme de 2 500 $ pour une faute commise dans la disposition des cendres de l’époux de la demanderesse. Le cimetière avait alors changé l’emplacement de l’inhumation des cendres de l’époux sans prévenir l’épouse, ce qui a résulté en la perte de l’urne funéraire. En 2003, dans Bessette c. Alfred Dallaire inc.58, le juge Pinsonneault de la Cour du Québec, division des petites créances, octroie des dommages de 250 $ pour le préjudice moral découlant de la découverte d’ossements humains sur la tombe. Le cimetière avait négligé ici de nettoyer la fosse destinée à l’enterrement du cercueil contenant les restes de la défunte.

• 59 J.E. 2005-1156 (C.S.).

25Enfin, dans une autre affaire, Raicu-Moroca c. Complexe funéraire Fortin59, les demandeurs réclament une indemnité pour s’être fait exhiber une dépouille qui n’était pas celle de leur parente et ne pas avoir pu lui rendre leurs derniers hommages comme ils le souhaitaient. Pour la fille de la défunte, il s’agissait de sa mère et le choc subi a été plus grand que celui éprouvé par ses enfants, lequel doit être compensé tout de même. Une revue de la jurisprudence démontre que l’attribution de dommages moraux résultant du préjudice subi par les demandeurs est à la fois discrétionnaire et aléatoire. La Cour supérieure accorde 6 500 $ à la fille de la défunte et 4 500 $ à chacun de ses trois petits-enfants.

• 60 Nous évinçons de la présente analyse toute considération en lien avec la propriété affectée, voir n (...)
• 61 A. Saris, 2014, p. 155.

26La dignité humaine semble perdurer au-delà de la temporalité « du vivant » pour assurer le respect de la dépouille humaine au temps de la mémoire. Or, qu’advient-il lorsque l’intérêt familial s’évanouit ? Ce n’est pas tant dans une appropriation de la dépouille mortelle par les pouvoirs publics60 que dans une affirmation renouvelée du paradigme de la dignité que le cadavre trouverait sa protection61.

• 62 Pour un aperçu du cadre législatif québécois, voir : Loi sur les inhumations et les exhumations, L. (...)
• 63 N. Kasirer, 1998, in Bjarne Melkevik (dir.), p. 214.

27À travers le droit public et le droit sanitaire, le droit québécois connait déjà une forme de protection du cadavre. Arbitre entre des considérations empruntant au sacré (mystère), au sanitaire (hygiène) et à la coutume, l’État est investi de la responsabilité de protéger la sainteté des lieux et la santé publique62. À l’instar de Nicholas Kasirer, force est de constater que l’attitude du droit étatique envers le cadavre reconnaît incontestablement le caractère sacré des restes des morts. Il écrit en ce sens : « [l]’État comprend que le cadavre est bien plus que poussières ; son caractère sacré cependant ne relève d’aucun “droit naturel” mais constitue, comme tout statut juridique, une construction intellectuelle saisie par le droit ». Il poursuit ainsi : « [p]eu importe qu’il soit codifié ou inventé par le législateur, ce statut sacré du cadavre est pleinement exprimé par le droit étatique »63.

• 64 Voir le Projet de loi 66, art. 4.

28Le Québec s’est doté d’un arsenal qui porte les germes d’une nouvelle forme de protection erga omnes du cadavre. De lege ferenda, il est possible de reconnaître que le projet de loi québécois sur les activités funéraires tendra à assurer le respect de la dignité de la personne décédée, sans contrainte temporelle64.