La normativité au prisme de l’analyse historique : point de jonction entre l’histoire du droit et la science politique ?

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Mots-clés

normativité, historicité, pluridisciplinarité, écriture du discours, heuristique, épistémologie, analyse des sources

Keywords

normativity, historicity, multidisciplinary, speech writing, heuristic, epistemology, source analysis

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Cette discussion fait suite aux articles publiés par Floriane Masséna et Franck Duchesne dans ce numéro.

Dans un article publié en 2013, Antoine Bailleux et François Ost repensaient les jalons d’une démarche interdisciplinaire pour l’étude du droit et de son contexte. Il leur apparaissait dès lors indispensable de promouvoir, dans un premier temps, la mise en place d’un dialogue des savoirs, un rapprochement horizontal et disciplinaire autour d’un même objet de recherche (Bailleux et Ost, 2013, p. 42) :

On renoue ici, à ce niveau le plus fondamental, avec l’intuition dialectique et avec l’ambition interdisciplinaire qui se trouvent au cœur de cette Revue. Dialectique, en ce que le droit transparaît plus que jamais comme cette figure insaisissable dont la trace surgit dans le va-et-vient permanent entre le discours du droit et les discours autour du droit. Interdisciplinaire, parce que la mise au travail dialogique requiert bien entendu que le dialogue s’engage entre le savoir des juristes et celui des sciences sociales.

C’est dans cette perspective que s’inscrit l’organisation d’une recherche autour de regards croisés entre historiens du droit et politistes. Plus particulièrement, deux contributions, celles de Franck Duchesne et Floriane Masséna, proposent une lecture du phénomène normatif à travers la question du pouvoir. Cette thématique est riche de sens, car elle intéresse singulièrement la rencontre entre le politique et le droit (Gaudemet, 2006, p. 65). En effet, la notion de pouvoir peut s’entendre comme la faculté d’infléchir, ou à tout le moins d’influencer le comportement d’autrui par des règles contraignantes (Perrin, 1979, p. 42). Elle évoque évidemment des rapports de force entre structures sociales. Surtout, l’émergence d’une puissance politique souveraine suppose tout un processus de légitimité en faveur de l’autorité dominante ; la norme représentant un moyen de réalisation autant que d’expression de ce pouvoir (Gaudemet, 2000, p. 134‑135).

À travers l’étude de l’article 134 de l’ordonnance de Villers‑Cotterêts de 1539, et du mécanisme électoral de la Constitution de l’an VIII, la normativité juridique concentre les regards grâce à une même approche historique dans une perspective résolument foucaldienne (Mazabraud, 2010, p. 128‑129)1. Dès lors, on peut interroger ce champ d’investigation pour introduire une meilleure visibilité sur les horizons offerts par une véritable collaboration entre l’historien du droit et le politiste.

La réflexion historique apparaît comme un moyen d’associer nos deux disciplines à travers des problématiques communes, notamment celles de l’évolution du droit, de sa variabilité dans le temps et l’espace (Carbonnier, 2014, p. 12). L’objectif consiste non seulement à mieux comprendre les facteurs de mobilité de la règle juridique, mais aussi d’en cerner les dynamiques.

Malgré une démarche commune, on doit signaler que nos deux contributeurs se placent sur des terrains d’investigations très différents : ils sont liés par la nécessité de saisir des rythmes inégaux, ceux que « vivent les hommes et les sociétés » (Gaudemet, 2000, p. 61). En conséquence, l’approche historique impose de prendre en compte une diversité des configurations, des intérêts en cause et des acteurs impliqués dans le processus normatif, au service du pouvoir et de celui qui le détient (ibid., p. 134‑135).

Nos collègues ne s’y trompent pas en montrant que la validité ou la portée d’une prescription est tributaire d’une pluralité de modes d’expression. Surtout, elle dépend de foyers normatifs complexes et rarement cloisonnés, à l’intérieur desquels agissent et interagissent de multiples forces (Garnier, 2011, p. 21‑49). D’une part, Floriane Masséna s’intéresse à la capacité du roi de légiférer dans le domaine du droit privé au xvie siècle. D’autre part, Franck Duchesne recherche les facteurs qui concourent à l’institutionnalisation d’une nouvelle forme de domination sociale à travers un dispositif constitutionnel d’élection pendant la période révolutionnaire.

Cependant, le travail demeure périlleux, et il suppose d’éviter un écueil majeur : celui d’un récit unique, figé, en ligne droite, qui s’affranchit des multiples dimensions du tableau que l’on veut reconstituer. Cette précaution soulève alors de nombreuses questions épistémologiques en mesure de nous aider à appréhender, puis à comparer, la façon dont historien du droit et politiste travaillent. Existe‑t‑il des moyens communs pour dompter l’approche historique, pour écarter un schéma stéréotypé et statique ? À défaut, les outils mobilisés de chaque côté, de manière indépendante, sont-ils suffisamment efficaces ? Le cas échéant, peuvent‑ils transiter d’un domaine à un autre et favoriser une forme de pluridisciplinarité ?

Ces questions soulèvent des remises en cause méthodologiques dont on ne doit pas négliger l’importance. En effet, la méthode est loin d’être un simple exercice de style, un prérequis académique. Elle permet de cartographier le discours, d’objectiver l’analyse et de l’enrichir. Cependant, elle peut aussi être un moyen d’instrumentaliser, de manipuler, de masquer des résultats derrière un carcan heuristique à tendance dogmatique (Xifaras, 2018, p. 14‑33). Il est donc nécessaire de replacer l’historicité au centre des débats pour éclairer au mieux la démarche du juriste et du politiste.

Le point de vue adopté pour ce regard critique est celui d’un historien du droit. Ce sont avant tout des enseignements issus de ce domaine de recherche qui seront mobilisés pour commenter le travail de nos collègues. En dépit de cela, notre démarche n’en demeure pas moins motivée par une volonté d’émancipation disciplinaire afin d’examiner avec des connaissances et des habitudes assumées une analyse duale du phénomène normatif. On doit évidemment garder à l’esprit que les quelques remarques qui seront proposées ne représentent qu’une des nombreuses lectures historiques de la normativité juridique (Halpérin, 2010, p. 308). Mais gageons qu’il est possible d’encourager l’identification de passerelles de compétences qui trouvent, dans l’étude du droit et de son contexte, des débouchés particulièrement favorables (Commailles, 2013, p. 62‑69).

En revisitant le voyage accompli par Floriane Masséna et Franck Duchesne, on peut discerner les outils qui leur ont permis de renforcer l’idée selon laquelle le droit ne résulte jamais de l’arbitraire d’un seul législateur tout puissant, même quand il y en a un, puisque son action dépend toujours des sujets auxquels il s’adresse et de l’environnement dans lequel il intervient. Pour Michel de Certeau, « tout commence avec le geste de mettre à part, de rassembler, de muer en documents certains objets » (Certeau, 1974, p. 20). Ce premier temps suppose de constituer un corpus d’indices matériels ou de signes abstraits aptes à recomposer les témoignages du passé. La compréhension de cet ensemble documentaire mérite toutefois un moment de réflexion pour se prémunir d’une appréhension désincarnée des sources envisagées comme des expressions insensibles de la normativité (I). Ce préalable est indispensable pour retrouver l’historicité de l’histoire, pour obtenir une image aussi fidèle que possible des réalités et éviter toute lecture dogmatique, purement téléologique (II) (Ricœur, 2000, p. 738‑739 ; Xifaras, 2018, p. 25‑26).

I – Appréhender la source, connaître la norme

Dans une acception large, la norme renvoie à un ensemble d’énoncés prescriptifs, généraux ou particuliers, formalisés ou non, sanctionnés ou non, pour l’adoption d’un type de comportement dans un cadre défini (Marmusztejn, 2012, p. 10). Ainsi, elle évoque un contenu qui comprend une règle, un modèle de conduite (Perrin, 1979, p. 31‑38). En outre, elle correspond aussi à un contenant compris comme une enveloppe, une étiquette. La prise en compte de ce réceptacle offre la possibilité de saisir les réalités tangibles, les différents aspects du phénomène étudié2. À ce titre, le domaine juridique est particulièrement inspirant à cet égard puisqu’il connaît une multiplication des modalités d’existence du droit selon les époques et les lieux.

Ces quelques propos conduisent avant tout à aborder la question de l’identification de la source. À première vue, elle constitue la première démarche du chercheur, mais elle n’en demeure pas moins complexe. Surtout, il apparaît impérieux d’y consacrer quelques lignes au regard de ses enjeux puisque la compréhension de la source permet de voir le phénomène normatif tel qu’il est et non pas tel qu’on le souhaite.

Floriane Masséna et Franck Duchesne illustrent en ce sens la diversité des situations qu’il est possible d’affronter lorsque l’on étudie la norme juridique. Ils se montrent particulièrement attentifs aux visages qu’elle peut revêtir. Surtout, la nécessité d’appréhender son producteur le plus direct, tout comme les influences extérieures et parfois lointaines, est mise en avant. Ce second aspect ne doit pas être négligé dans la mesure où la norme – et par extension la source – demeure indissociable de celui qui la crée, ou qui contribue à en déterminer les contours. Plus encore, un lien de corrélation indéniable existe entre l’autorité et la forme que la règle va prendre pour s’exprimer, s’appliquer et évoluer (Cruet, 1908, p. 10‑11).

D’un côté, une ordonnance royale est placée sous les projecteurs de l’histoire du droit. Les risques d’anachronisme lors de l’appréhension du phénomène législatif au xvisiècle sont particulièrement soulignés. En effet, la question de l’édiction des lois en France dispose de réalités prérévolutionnaires que l’on ne peut pas ignorer sauf à se méprendre sur la signification de la législation du roi au début de l’époque moderne. Évidemment, l’anachronisme ne doit pas être écarté systématiquement dans la mesure où il peut contribuer à mieux saisir la norme en utilisant des catégories et des concepts contemporains (Laurent‑Bonne et Prévost, 2016, p. 5‑10). Néanmoins, le recours à des labels doit toujours être mesuré lorsque l’on veut marquer la source par une terminologie rigoureuse pour identifier le réceptacle du modèle de comportement3. Jean Gaudemet rappelle à ce titre les liens étroits qui existent entre les acteurs, les milieux, les formes et les contenus juridiques : « la détermination du fait, c’est‑à‑dire de la description du milieu social dans lequel se forme la règle de droit, et l’étude de la genèse et des transformations du droit constituent précisément l’apport sociologique à l’élaboration de la règle de droit » (Gaudemet, 2000, p. 85).

En l’occurrence, l’autrice souligne la nécessité d’éviter l’expression de « pouvoir législatif » au profit de la notion de prérogative ou de puissance législative. Cet avertissement montre que l’idée de loi ne revêt pas toujours un sens clair et univoque, et apparaît davantage comme un vocabulaire éclectique voire un concept opératoire (Baranger, 2018 ; Prévost, 2018, p. 55). Cette minutieuse distinction permet alors de marquer la singularité de la situation, de saisir la portée de l’article 134 tout comme les débats qui éclatent face à la question de l’autorité monarchique. Par exemple, l’acte de 1539 ne recouvre pas la même dimension que les ordonnances Louis‑quatorzième ou qu’un texte voté dans un hémicycle.

Cette remarque peut également concerner la notion de droit privé qui intervient à plusieurs reprises pour délimiter le champ de compétence de François Ier. Traditionnellement, cette catégorie est placée en opposition avec le droit public. En réalité, elle recouvre des réalités mouvantes dont le sens peut différer selon les époques et les circonstances. Ainsi, son contenu reste incertain, et ses relations avec les différentes sources du droit sont indécises (Lefebvre‑Teillard, 2003, p. 69‑82). En réalité, une telle distinction résulte avant tout d’un langage contemporain dont les implications pratiques ne s’imposent qu’à partir du xixe siècle (Troper, 1994, p. 183‑194). Dès lors, le recours à cette formule concourt surtout à obtenir une meilleure appréhension de l’intervention royale en matière législative. Néanmoins, on ne doit pas rejeter la configuration de l’époque moderne qui repose sur un ordre juridique construit selon une dynamique qui lui est propre.

Enfin, face à un texte qui a beaucoup animé la recherche, il peut s’avérer particulièrement bénéfique de réinterroger l’apport de l’historiographie. Le point de départ de Floriane Masséna ne se contente pas de reprendre une vision soutenue par des analyses dominantes. Au contraire, notre collègue signale une situation que l’on peut nuancer, ce qui ouvre une nouvelle voie dans l’appréhension du sujet. La mobilisation des acquis est toujours pertinente même si elle doit s’accompagne de remises en question pour enrichir le débat (pour une illustration en ce sens, voir Halpérin, 2012).

Ces éléments se retrouvent dans l’étude de la prérogative de nomination. Ici, le curseur est déplacé puisque ce n’est pas la norme constitutionnelle elle-même qui est analysée, mais la production d’un discours tendant à son élaboration. Dès lors, les enjeux sont renouvelés. L’objectif est de saisir un corpus extérieur à la règle sans lequel le texte de l’an VIII devient péniblement lisible.

Cette approche impose de nouvelles réserves. Retracer la filiation de la pensée est difficile, d’autant que « même ceux qui ont parlé n’ont pas forcément dit le fond de leur cœur » pour emprunter les termes d’un débat agité entre Michel Troper et François Furet à propos de la période révolutionnaire (Furet, 1992, p. 1185). Surtout, le risque est de créer une vision réductrice, un schéma grossier d’idées. Toutefois, les perspectives de recherche sont suffisamment riches pour se confronter à ces dangers. En effet, cette démarche propose un spectre d’analyse plus vaste pour comprendre cette époque de transition où les décisionnaires sont pris dans un tourbillon de forces parfois contradictoires. Ce contexte de tensions, d’incertitudes et de profonds bouleversements suppose de fournir une meilleure visibilité sur la contribution d’un groupe social à la fabrique de la norme.

Notre collègue examine les différentes lectures du pouvoir de nomination, la question d’une possible dimension idéologique. Ainsi, il offre un panorama qui permet de situer le raisonnement scientiste à travers une thématique récurrente : la modération des passions. Ce travail dépasse les horizons d’une simple analyse juridique du texte de l’an VIII pour mettre en lumière les principales articulations à l’œuvre, la mobilité des idées au rythme des évènements (Prost, 2006, p. 23‑28). À ce sujet, l’auteur prend soin de détailler sa démarche à propos du cadre temporel et matériel choisi : des écrits publiés entre 1796 et 1799, des acteurs marqués par une dynamique intellectuelle particulièrement caractéristique de l’époque, en particulier le scientisme politique et les salons.

Pour accomplir ce travail, l’argumentation par l’exemplification constitue un outil efficace pour récolter des indices convergents ou divergents. Franck Duchesne essaie de s’inscrire en contre‑pied d’une tendance globalisante qui transforme la pensée d’un auteur en un discours général4. Toutefois, cette perspective doit se déployer de manière systématique et justifiée pour être probante. Elle ne doit pas constituer une sorte de caution de moralité ou un garant du sérieux de la recherche qui conduirait à empiler des éléments sans liens, voire à une standardisation des observations (Prost, 2006, p. 21‑26).

Si l’on approfondit la réflexion, le texte doit être saisi non seulement dans sa lettre et son corps mais également dans son esprit. S’ajoute ainsi un nouveau cadre analytique, celui du producteur. Sa prise en compte est indispensable au risque de forcer à nouveau la main et la parole conformément à l’intentio auctoris (Kondratuk, 2011, p. 1‑16). La recherche du phénomène normatif ne peut pas s’abstenir de localiser l’auteur dans le temps et l’espace afin d’appréhender sa démarche. Pour ce faire, on doit élargir la méthode mobilisée au profit d’une véritable enquête pour prévenir tout regard décontextualisé. La lecture du péritexte et de l’intertexte évite indéniablement un examen désincarné de la norme même lorsqu’elle est étudiée par l’intermédiaire d’un corps doctrinal (Cazals, 2018, p. 6‑16). Le péritexte propose de voir la structure du texte : titres, sous‑titres, format, préfaces, avertissements, épîtres dédicatoires. Concernant l’intertexte, il inclut les évènements historiques, la situation particulière qui éclaire le sens des mots et le geste d’écrire. Ce regard dual permet ainsi de s’éloigner d’une vision purement technique de la norme, pour en saisir les soubassements philosophiques, théologiques et politiques.

Un tel travail est mis en œuvre à travers la question du préambule des ordonnances royales dans l’étude menée par Floriane Masséna. Cette partie du texte législatif dispose d’une valeur normative et idéologique importante, elle témoigne de la nature d’acte de gouvernement de la loi royale (Dounot, 2017, p. 99‑114 ; Gaurier, 2016, p. 355‑376 ; Seignalet‑Mauhourat, 2006, p. 229‑258). L’autrice nous rappelle ainsi que les monarques ont toujours eu à cœur de préciser la légitimité de leurs actions face au domaine qui leur est réservé. Toutefois, le cas de l’ordonnance de Villers‑Cotterêts est singulier. Le caractère laconique et expéditif de son préambule contribue à expliquer l’attitude du roi qui intervient en dehors de sa compétence traditionnelle, et éclaire le processus de renouvellement de l’autorité du souverain qui en découle.

La prérogative de nomination offre également de nombreuses pistes de réflexions en ce sens. Les idées qui président son adoption dans la Constitution de l’an VIII impliquent une importante investigation biographique pour identifier la position de chaque auteur à l’égard du phénomène révolutionnaire. D’ailleurs, Franck Duchesne prend soin de signaler l’utilité de ne pas s’enfermer dans les œuvres les plus connues et les plus marquantes, dans les noms familiers et les best-sellers de la pensée politique de l’époque. L’exemple de François de Fonvielle représente particulièrement bien ce souci de s’écarter des chantiers déjà exploités maintes fois. En effet, il est un essayiste ignoré, mais dont le parcours reflète une génération d’acteurs contemporains à la Révolution. De cette façon, ses expériences et ses positionnements avant et après les évènements de 1789 révèlent ses motivations. On observe alors que s’il s’insère dans l’agitation du moment, il ne revêt pas la figure d’un militant galvanisé. Au contraire, il se situe davantage entre celle d’un opportuniste et d’un convaincu. C’est finalement un homme qui souhaite s’inscrire dans les débats, tout en se conformant aux attentes et aux dogmes de la censure pour être entendu.

Le résultat du travail accompli est particulièrement riche. Il révèle l’esprit masqué derrière la plume, les frontières parfois ténues entre véritable programme d’idées, propagande ou effet de style dans le discours. À ce titre, il faut rappeler qu’un « auteur, qui écrit aux abords d’un lieu de pouvoir, s’adresse prioritairement au censeur » (Kondratuk, 2011, p. 13), et plus généralement à un public précis. Par conséquent, il doit composer avec des stratégies éditoriales, des mécanismes de privilèges d’édiction, de contrôle de la production et de la diffusion des créations intellectuelles (Evrard, 2017, p. 21‑39).

L’ensemble de ces observations conduisent à évoquer en dernier lieu la dimension matérielle de la source. Ce lien entre les éléments développés plus haut écarte de multiples confusions, des conclusions lapidaires et le piège du prêt‑à‑penser (Martínez Bermejo, 2011, p. 279). Un texte de doctrine ou un acte législatif renferme de nombreuses subtilités qui peuvent être découvertes par le support de l’écrit (Latour, 1987, p. 79‑96). Inscrire, visualiser, restituer l’image est parfois plus éloquent que de longues analyses. De cette manière, les idées, les prescriptions et les discours sont vivants. Par conséquent les supports sont rarement choisis au hasard. La législation royale constitue un des principaux vecteurs de la souveraineté du monarque, à une époque où cette dernière reste fragile. La question de sa diffusion, de sa compréhension ou de son application sur un territoire difficilement unifié guide les gestes de rédaction et de mise en forme. Le discours scientiste de la période révolutionnaire, quant à lui, s’épanouit dans un espace singulier : les salons. La dimension, la structure et le format des ouvrages répondent à des besoins particuliers pour assurer la réception des propos et en permettre l’adhésion. Ces considérations constituent des pistes de réflexion pertinentes pour mieux expliquer les choix qui président le recours à des modes d’expression spécifiques et variables dans le temps. L’approche historique de la norme soulève des enjeux méthodologiques communs à l’histoire du droit et à la Science politique. Elle semble faire tomber les barrières disciplinaires sous un mot d’ordre : s’affranchir des apparences.

II – Interpréter la norme, s’affranchir des apparences

La question du texte et de l’auteur doit être complétée par celle du lecteur-récepteur, de l’interprète, et plus généralement du contexte. En effet, l’analyse des phénomènes juridiques du passé suppose de cerner au plus près des réalités les processus d’invention, d’évolution et d’extinction du droit. Cette posture herméneutique amène alors à identifier les chemins de la norme, ceux empruntés pour se mouvoir au sein de sociétés et d’environnements qui contribuent, directement ou indirectement, à sa vie.

Une telle aventure couve de nouveaux dangers. Elle peut devenir une prison faite d’une succession de facteurs prédéterminés, de schémas préfabriqués qui encouragent l’absence de critique. Néanmoins, cette démarche permet de mieux comprendre les naissances et les métamorphoses de la règle à travers un panorama complet de sa diversité dans le temps et l’espace. Surtout, elle est propice à une diversité d’angles d’observations : ceux liés à la normativité elle‑même, à la science du droit, à la culture juridique ou aux actes de la pratique (Halpérin, 2010, p. 296‑297, 310 ; ibid., 2013, p. 117‑121).

Il faut partir du constat selon lequel la norme n’a pas qu’un seul moment d’existence. Elle peut être envisagée lors de différentes étapes comme sa préparation, sa promulgation, sa diffusion ou encore sa transformation puis son extinction. Cela suppose de prendre en compte une multiplicité d’acteurs, des interactions aux rythmes variables, des dynamiques aux profils hétérogènes (Xifaras, 2018, p. 23 ; De Figuereido Marcos, 2006, p. 469). Ainsi, le droit reflète un ensemble de ramifications dont les contours, particulièrement complexes, s’accommodent mal d’un regard partiel, fragmenté, à sens unique. L’idée est de dépasser la simple reconstitution du récit pour exploiter une véritable intrigue, car « l’histoire est le royaume de la juxtaposition » (Veyne, 1971, p. 32).

La seule analyse du texte et de l’auteur s’avère largement impuissante pour profiter de cette richesse (De Figuereido Marcos, 2006, p. 472). Recevoir et interpréter la norme c’est composer avec des couches successives et souvent désordonnées d’éléments, d’évènements, de figures, de mouvements. Il nous appartient alors de les saisir, de les faire valoir pour conserver ce qu’on appelle l’enveloppe des cas, sans tomber dans l’abondance des faits (Halpérin, 2013, p. 117‑121 ; Menger, 2016, p. 131‑132 ; Veyne, 1971, p. 111‑175). Nos contributeurs s’engouffrent dans cet océan et mettent en garde rapidement le lecteur sur la complexité des sujets proposés : nous faisons face à des pratiques textuelles bien différentes, directement tributaires de leurs environnements.

Au début du xvie siècle, François Ier entend profiter d’un regain d’autorité, après une période de troubles, pour consolider sa prérogative législative. Ainsi, l’ordonnance de Viller‑Cotterêts n’est pas l’expression soudaine, galvanisée et incontestée, de la volonté royale. Elle répond à un besoin précis, mais elle dépend également de nombreux facteurs liés à son producteur ou à son environnement. Tout d’abord, les foyers normatifs concurrents sont mis en avant, notamment le droit romain et les coutumes, expliquant en partie le désir de renforcer l’autorité du roi à travers le domaine législatif et le droit privé. Ensuite, les conflits entre les parlements d’Ancien Régime et le monarque constituent des pistes intéressantes de réflexion pour envisager la réception du texte dans certains milieux judiciaires et doctrinaux. Enfin, les influences qui pèsent sur les juristes de la première partie de l’époque moderne, par exemple l’humanisme et les mouvements réformés, contribuent à mieux cerner le regard qui est porté sur cette norme. Tous ces éléments guident le chercheur. Ils aident à découvrir la genèse de cet article 134 et les réactions qui ont suivi sa promulgation.

Cette grille de lecture montre ainsi que la norme n’est pas figée, qu’elle correspond à un récit fait de rencontres et de péripéties. Connaître l’acte législatif et comprendre la légalité c’est finalement se plonger dans une véritable exploration de l’ensemble de ses caractères observables, car ces deniers soulignent que « le droit ne domine pas la société, il l’exprime » (Cruet, 1908, p. 336). Cette entreprise apparaît cependant particulièrement ambitieuse. Dans le cadre d’une contribution d’une dizaine de pages, elle semble même impossible. Surtout, celui qui s’y risque peut se voir reprocher l’égarement de l’historien‑juriste en‑dehors de son domaine de prédilection : le droit (De Figuereido Marcos, 2006, p. 474‑475)5. De plus, si elle doit toujours être conservée à l’esprit et guider le chercheur, on doit éviter de mobiliser des arguments comme des éléments eux‑mêmes sans histoire (F. Furet, 1974, p. 42‑61).

Un exemple commun à nos deux contributeurs concerne le concept générique de doctrine, qu’elle soit juridique ou scientiste. Son utilisation tend à l’abstraction des acteurs‑récepteurs de la norme en lissant la diversité qui compose ce groupe socioprofessionnel, en l’assimilant à un schéma réducteur et uniforme, voire à une acception contemporaine de la notion. Notamment, l’écueil est de procéder à une analyse évolutionniste en faisant dialoguer des individus qui ne sont pas dans le même espace‑temps, qui ne relèvent pas de la même historicité (Halpérin, 2013, p. 120). On ne doit donc pas perdre de vue que les auteurs ont des parcours, des engagements personnels, des méthodes et des ambitions. Le parallèle avec le chercheur et sa méthode est d’ailleurs particulièrement pertinent, car il apparaît comme « le fils ou la fille académique de celui qui a guidé vos premières recherches […] fils de son temps, sensible à un environnement voire à des modes »6.

Pour l’étude de l’ordonnance de Villers‑Cotterêts, de nombreux auteurs entre les xvie et xviiisiècles sont sollicités pour comprendre la question de l’applicabilité de son article 134. Face à ce vaste corpus, les juristes doivent être appréhendés en fonction de leurs profils individuels, mais également au regard de la complexité du milieu socioprofessionnel concerné. Ainsi, la frontière entre l’École et le Palais a son importance, tout comme la prise en compte des courants de pensée. On ne peut donc pas enfermer les acteurs doctrinaux dans des catégories trop strictes, sans oublier pour autant leur appartenance à une ou plusieurs influences (Cazals, 2014, p. 95‑115). Par exemple, c’est ce qui permet de mieux comprendre l’attitude de Charles Du Moulin, le plus contemporain du texte, favorable aux thèses gallicanes mais également sensible aux mouvements réformés et à l’esprit humaniste. La position de Pothier s’appréhende aussi au regard de son attrait pour le droit français, qui s’installe solidement dans le paysage juridique du xviiie siècle, et auquel il consacre une grande partie de son œuvre. C’est enfin ce qui justifie sans doute la réaction véhémente des magistrats des cours souveraines comme Boucher d’Argis, à une époque où les tensions avec les parlements reprennent de la vigueur.

Cette réflexion s’applique tout autant pour l’examen de la prérogative de nomination constitutionnelle. Tout d’abord, l’auteur rappelle qu’on ne peut pas attribuer aux discours des intellectuels un rôle purement direct, sans marchepieds. De la même manière, l’ordre social ne peut avoir tout le mérite des transformations de la norme après la réception des idées scientistes. Il faut prendre en compte une dynamique qui implique l’entrelacement de nombreux facteurs, et le rôle joué par un espace public en formation agissant comme un réceptacle pour la circulation des idées. Cet élément est intrinsèquement connecté aux mutations de l’époque révolutionnaire, stimulant à la fois la production doctrinale et son rôle dans la société ou auprès des décideurs publics. À ce sujet, le travail de Franck Duchesne offre un terreau fertile pour la mise en œuvre d’études de réseaux. D’ailleurs, un important mouvement historiographique et multidisciplinaire, à propos de la circulation de l’information et des idées, participe à une meilleure compréhension de ce concept. On le retrouve tant en histoire économique (par exemple, Margairaz et Minard, 2008) qu’en histoire du droit (par exemple, Barénot, 2018 ; Decoux, 2019 ; Decoux, 2018 ; Hakim et Monti, 2018). Il contribue à mettre en valeur le fait que les modes de diffusion des savoirs doivent faire l’objet d’une attention particulière pour restituer les liens entre les différents auteurs et éviter les passerelles artificielles entre eux. Toutefois, une utilisation mesurée de cette notion de réseau s’impose, car elle ne correspond pas nécessairement à un phénomène automatique et naturel qui aboutirait à une absorption de la règle ou du discours sans modifications d’un auteur à un autre, d’un groupe social à un autre.

Pour finir, quelques mots doivent être accordés à la question du degré de réception de la norme. Le sujet est soulevé par les deux contributeurs qui évoquent alternativement l’opposition à l’application de l’ordonnance royale par les juristes, et la pénétration du discours constitutif de la règle constitutionnelle dans certains milieux intellectuels. La désignation des hypothèses de transfert ou de mise en œuvre de la règle suppose l’utilisation de termes appropriés car, selon les circonstances, certains peuvent être insuffisants, voire inappropriés. En effet, la norme peut revêtir des réalités très diverses tout au long de sa vie. De cette façon, il existe d’importantes variables d’ajustement lorsque l’on cherche à connaître la destinée d’un modèle. Tout d’abord, la nécessité de bien identifier les acteurs impliqués dans un tel processus s’impose dans la mesure où la réponse apportée ne sera pas la même. Le sort d’une disposition législative peut dépendre de la pratique juridique, judiciaire ou commerciale, en sachant que ces sphères d’intervention sont poreuses et engagent des objectifs et des modes opératoires différents. On peut également considérer la pression d’un milieu doctrinal aux profils composites, qui va se prononcer sur la pertinence d’une norme, et qui peut en modifier les caractéristiques ou simplement en préciser la teneur.

Après avoir identifié le ou les acteurs, le degré de mise en œuvre de la norme doit être jaugé avec un vocabulaire adapté. En ce sens, Jean Gaudemet invite le juriste à peser les mots en fonction de l’intensité du phénomène de circulation normative. Il illustre son propos à travers trois schémas récurrents : celui de l’influence, de la pénétration et de la réception. Il signale alors que le premier est une notion très vague. Le second correspond à une attitude active, voire agressive. Le troisième renvoie à une acception terne et passive (Gaudemet, 2000, p. 92). Partant, si l’on veut s’intéresser au résultat de l’application d’une norme, le vocabulaire doit s’adapter et être précisé.

Au‑delà de la détermination d’un modèle de diffusion, il peut s’agir d’identifier également l’écart entre le droit et ses réalisations. Dans ce cadre, différentes variables d’observations sont encore possibles. On peut mobiliser la notion classique de lacune pour désigner positivement une plasticité, ou négativement une insuffisance. Ensuite, la dichotomie entre efficacité et effectivité permet de gérer au mieux la différence entre le but fixé par la prescription, et les moyens accordés pour son respect (Gaudemet, 2014, p. 136 et suivantes ; Guéraud, 2013, p. 17 ; Lascoumes et Serverin, 1986, p. 101‑134 ; Leroy, 2011, p. 715‑732 ; Mincke, 1998, p. 115‑151 ; Perrin, 1979, p. 91 et suivantes).

On le voit, les pistes couvertes par des regards croisés sur le phénomène normatif sont nombreuses. La critique proposée n’est évidemment pas exhaustive, mais elle a le mérite de souligner des préoccupations communes liées à l’approche historique. On ne doit pas nier les particularités de chaque domaine de recherche. Toutefois, la présence d’enjeux partagés, de perspectives similaires, contribue à affirmer qu’un dialogue est possible et peut aboutir à de nouvelles clefs de lectures. Au demeurant, un dernier avertissement doit être mentionné. La science historique est mouvante, et ses méthodes le sont tout autant. Il existe des modes, des écoles, des tendances éphémères et parfois motivées par la simple volonté de se démarquer des anciens. Sans doute, notre propos est victime de ce constat. Mais gageons, comme le rappelle Jacques Poumarède, que « faire passer Clio de l’autre côté du miroir pour voir comment se fabrique l’histoire, par qui et pour quoi, c’est globalement une démarche qui répond à une exigence épistémologique essentielle pour la bonne santé d’une discipline » (Poumarède, 2006, p. 10).

1 « En ce qui concerne plus spécifiquement la mécanique du droit, l’analytique du pouvoir, qui mobilise la notion de “dispositif”, s’avère être un

2 À propos de la pensée juridique, Géraldine Cazals évoque ainsi « des doctrines et des hommes », et « des contextes et des textes », pour signaler

3 L’attribution correcte des labels fait l’objet d’une attention particulière dans le domaine de l’histoire du droit comparé (Brunori, 2018, p. 43‑44

4 Cette méthode est bien connue de l’historien du droit, notamment celui qui étudie les doctrines, multipliant les exemples et contre‑exemples à

5 « Il faut exempter l’historien du droit d’incursions qui le distrairaient de son véritable et unique but qui est de comprendre les systèmes

6 Nous renvoyons ici à la préface d’Anne Lefebvre‑Teillard dans le recueil des actes des journées internationales de la Société d’histoire du droit

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Notes

1 « En ce qui concerne plus spécifiquement la mécanique du droit, l’analytique du pouvoir, qui mobilise la notion de “dispositif”, s’avère être un outil précieux. Il ne s’agit pas tant d’interroger “l’épistémè” du discours juridique que d’expliciter le “commerce” du droit en rapportant ses discours et ses pratiques aux dispositifs du pouvoir dans lequel il fonctionne ».

2 À propos de la pensée juridique, Géraldine Cazals évoque ainsi « des doctrines et des hommes », et « des contextes et des textes », pour signaler la nécessité de ne pas s’enfermer dans la lettre des écrits doctrinaux, en négligeant le dehors et notamment la forme (Cazals, 2014).

3 L’attribution correcte des labels fait l’objet d’une attention particulière dans le domaine de l’histoire du droit comparé (Brunori, 2018, p. 43‑44). Cependant, elle trouve vocation à s’appliquer pleinement pour la classification des sources juridiques en dehors de toutes perspectives comparatistes.

4 Cette méthode est bien connue de l’historien du droit, notamment celui qui étudie les doctrines, multipliant les exemples et contre‑exemples à travers soit une tendance représentative, soit une tendance originale, parfois les deux.

5 « Il faut exempter l’historien du droit d’incursions qui le distrairaient de son véritable et unique but qui est de comprendre les systèmes juridiques du passé, en identifiant les relations de nature logique et, surtout, spirituelle dans le monde de faits et concepts juridiques, au lieu de plonger, génétiquement, les faits juridiques dans une mer d’autres faits humains et sociaux. C’est là le pavillon de la science pure du droit d’inspiration kelsenienne qui resplendissait ». Ces réflexions sont aisément transposables pour le politiste qui mobilise l’histoire.

6 Nous renvoyons ici à la préface d’Anne Lefebvre‑Teillard dans le recueil des actes des journées internationales de la Société d’histoire du droit organisées en 2005 à Toulouse (Poumarède, 2006).

References

Electronic reference

Victor Le Breton‑Blon, « La normativité au prisme de l’analyse historique : point de jonction entre l’histoire du droit et la science politique ? », Cahiers Jean Moulin [Online], 6 | 2020, Online since 07 décembre 2020, connection on 19 septembre 2021. URL : https://publications-prairial.fr/cjm/index.php?id=1082

Author

Victor Le Breton‑Blon

Doctorant en histoire du droit
Université de Bordeaux, IRM, EA 7434, F‑33600 Pessac, France

Copyright

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