2L’indignité nationale a fait l’objet d’une étude essentielle, menée par Anne Simonin, intitulée Le Déshonneur dans la République, publiée en 2008. Il sera naturellement fait abondamment référence à cette étude majeure sur le sujet.

3Le droit français introduit l’indignité nationale par l’ordonnance du 26 août 1944 (JORF, 28 août 1944, p. 757-768) instituant l’indignité nationale ; le régime de cette infraction est ensuite « codifié », par l’ordonnance du 26 décembre 1944 (JORF, 27 décembre 1944, p. 2076-2078) portant modification et codification des textes relatifs à l’indignité nationale, et précisé par l’ordonnance du 9 février 1945 (JORF, 10 février 1945, p. 674) complétant l’ordonnance du 26 décembre sur l’indignité nationale.

4Plusieurs caractéristiques doivent être relevées :

5α. En premier lieu, aux côtés des infractions les plus graves, l’indignité nationale est qualifiée de crime (art. 1^er, ord. 26 août 1944) ; elle frappe « tout Français qui aura postérieurement au 16 juin 1940, soit strictement apporté en France ou à l’étranger, une aide directe ou indirecte à l’Allemagne ou à ses alliés, soit porté atteinte à l’unité de la nation, ou à la liberté des Français ou l’égalité entre ces derniers ». Les articles 2 respectifs des ordonnances du 26 août et du 26 décembre 1944 précisent les faits constituant un tel crime, notamment :

• • 2 « D’avoir fait partie, sous quelque dénomination que ce soit, des gouvernements ou pseudo-gouvernem (...)
  • 3 « D’avoir occupé une fonction de direction dans les services centraux, régionaux ou départementaux (...)
  • 4 « D’avoir occupé une fonction de direction dans les services centraux, régionaux ou départements du (...)

  l’exercice de fonctions gouvernementales dans le régime de Vichy2, ou de fonctions de directions de l’administration3, en particulier dans le Commissariat aux questions juives4 ;

• • 5 « D’être devenu ou demeuré adhérant […] même sans participation active, à un organisme de collabora (...)
  • 6 « D’avoir participé à l’organisation de manifestations artistiques, économiques, politiques ou autr (...)
  • 7 « D’avoir publié des articles, brochures ou livres, ou fait des conférences en faveur de l’ennemi, (...)

  la participation à la collaboration, manifestée par l’adhésion à un « organisme de collaboration »5, ou par l’organisation active de manifestations publiques6, ou par la propagande7 sous quelque forme que ce soit.

6β. En deuxième lieu, le crime est constaté par une juridiction d’exception instituée à cet effet et exclusivement compétente pour connaître de ce crime, ce qui est en soi remarquable. Il s’agit des chambres civiques, « instituée[s]auprès de chacune des cours de justice prévues par l’ordonnance du 26 juin 1944 relative à la répression des faits de collaboration » (article 2 de l’ordonnance 26 août 1944), dont la composition est précisée à l’article suivant (un magistrat ayant rang de conseiller à la cour d’appel, choisi par le premier président de la cour d’appel présidant, quatre jurés le secondant), et selon une procédure particulière.

7γ. En troisième lieu, le crime d’indignité nationale est transitoire, puisque limité dans le temps : « L’indignité ne peut être constatée par la chambre civique que sur citation délivrée ou requête déposée avant l’expiration d’un délai de six mois après la date de la libération totale du territoire métropolitain telle qu’elle sera fixée par décret » (article 24 de l’ordonnance du 26 décembre 1944).

8δ. Enfin, quatrième caractère, le crime d’indignité nationale est sanctionné par la peine de dégradation nationale, au terme de l’article 21 de l’ordonnance du 26 décembre 1944.
Cette peine infamante emporte des sanctions qui sont déjà prévues, pour l’essentiel, par l’article 21 de l’ordonnance du 26 août 1944 :

• • 8 « la privation des droits de vote, d’élection, et, en général, de tous les droits civiques et polit (...)
  • 9 « la privation du droit de détention et de port d’armes »

  un certain nombre de privations de droits : la privation des droits civiques8, ou du permis de port d’armes9 ;

• • 10 « La destitution et l’exclusion des condamnés de toutes fonctions, emplois, offices publics et corp (...)
  • 11 « La destitution et l’exclusion des condamnés des professions d’avocat, de défenseur agréé, de nota (...)
  • 12 « L’interdiction d’être directeur au siège central ou directeur général ou secrétaire général d’une (...)
  • 13 « La privation du droit de tenir école ou d’enseigner et d’être employé dans aucun établissement d’ (...)
  • 14 « La privation du droit de diriger une entreprise de presse, de radio ou de cinéma ou d’y collabore (...)
  • 15 « La destitution et l’exclusion des comités exécutifs conseils d’administration, et autres organes (...)

  certaines destitutions et exclusions professionnelles : l’exclusion des emplois publics10, des professions juridiques, judiciaires11 et bancaires12, des professions en lien avec la jeunesse13 et de certaines professions artistiques14, des fonctions de direction15 ;

• • 16 « La perte de tous grades dans l’armée de terre, de l’air et de mer »

  des déchéances, notamment militaires16 ;

• • 17 « L’incapacité d’être juré, expert, arbitre, d’être employé comme témoin dans les actes et de dépos (...)
  • 18 « L’incapacité de faire partie d’un conseil de famille et d’être tuteur, curateur, subrogé tuteur o (...)
  • 19 « La destitution ou l’exclusion des condamnés de tous organismes, associations et syndicats chargés (...)

  certaines incapacités : témoigner en justice ou être juré17, être tuteur ou curateur18, représenter les professions, quelles qu’elles soient19.

9Deux peines complémentaires sont adjointes aux sanctions précédemment énoncées. En effet, l’article 10 de l’ordonnance du 26 août 1944, repris à l’article 23 de l’ordonnance du 26 décembre 1944, prévoit :

• la possible interdiction de résidence « dans un certain nombre de localités » précisée par le jugement de la chambre civique ;

• l’article 21 de l’ordonnance du 26 décembre 1944 précise que, « à titre complémentaire », il est possible de prononcer « La confiscation soit de la totalité, soit d’une quote-part des biens du condamné ».

10Le crime d’indignité nationale, tel que défini et sanctionné par les ordonnances précédemment évoquées, répond à une circonstance inédite par son ampleur : l’Occupation. Durant cette période, certains Français, par leurs actes et leur comportement, ont pris une part active à la collaboration avec l’ennemi occupant, méconnaissant de la sorte les devoirs élémentaires du citoyen et les valeurs de la République. En réaction, le souci des autorités, à la Libération, est d’opérer le « partage des bons et des mauvais citoyens », en jugeant les seconds indignes, selon l’exposé des motifs de l’ordonnance du 26 août 1944. Indigne, le citoyen l’est « dans la mesure où il a méconnu ses devoirs », précise encore ce texte. La réponse à cette indignité est dans l’instauration d’une « loi d’honneur », selon les mots de Camus (Camus, 2003, p. 432).

11Entre autres éléments remarquables, soulignons que cette peine a été massivement prononcée à la Libération – on avance le chiffre de 98 000 –, faisant de la dégradation nationale la peine la plus appliquée par les juridictions françaises. Cela justifie-t-il de la rétablir aujourd’hui, en réponse aux actes des terroristes djihadistes ? Rien n’est moins sûr.

13Plus proches de nous, plusieurs vagues d’attentats se succèdent : d’abord dans le contexte de décolonisation des années soixante, en France, puis dans celui des actions anticapitalistes des années soixante-dix en particulier en Italie (Brigades rouges) et en Allemagne (Bande à Baader), et encore dans les années quatre-vingt (Action directe en France). Alors, on vise la déstabilisation des populations en diversifiant les cibles : au travers de grands chefs d’entreprise, de magistrats, ou d’hommes politiques, par exemple, mais aussi d’individus anonymes, ce sont les valeurs de la société que l’on veut ébranler. Le recours à la violence est mis en scène et diffusé : la communication d’un message idéologique est inhérente à l’action terroriste.

14Avec le 11-Septembre et ses suites sur le territoire européen (Madrid en 2003 et Londres en 2005), le terrorisme aurait changé d’échelle ; son organisation et ses moyens seraient considérablement accrus, ce qui justifierait pour certains observateurs de recourir au terme d’hyperterrorisme pour la qualifier (Heisbourg, 2001). Le terme a été discuté depuis (Courmont, 2003).

16Justement, confrontés au carnage perpétré dans la rédaction de Charlie Hebdo, les pouvoirs publics ont à mesurer la pertinence d’une réponse également renouvelée. Cela s’entend de plusieurs aspects : la législation antiterroriste, les moyens conférés aux autorités, la réforme de la procédure pénale, l’introduction de nouvelles sanctions à l’encontre des auteurs.

17C’est dans le cadre de cette réflexion que s’insère l’éventuelle réintroduction de l’indignité nationale dans notre droit. Si tel est le cas, peut-on rapprocher le crime de terrorisme et le crime d’indignité nationale ? Peut-on faire, selon les circonstances et la nature des actes commis, d’un terroriste un indigne ? Reconnaissons-le sans détour : la tentation est grande ; bien plus, elle est compréhensible considérant que l’on peut voir dans certains actes autant d’attaques portées à la République.

18Cependant, le rapprochement problématique des actes terroristes et du crime d’indignité nationale (I) et la difficile application de la peine de dégradation nationale (II) invitent à la plus grande réserve.

I. Le crime d’indignité nationale : un crime politique inadapté

19En 1944, la législation visant à sanctionner les faits de collaboration adoptée par le Gouvernement provisoire de la République française (GPRF) est de nature politique. En effet, l’instauration de ce crime puise sa justification dans la nécessité de refonder le pacte républicain. Cela justifie notamment sa rétroactivité.

20Cette nature politique doit retenir l’attention, sous deux aspects, d’une part dans son rapport à l’ordre républicain (A), d’autre part considérant la complétude de cette législation relative à l’indignité nationale (B).

A. La nature politique du crime d’indignité nationale

21Appréhender la législation de l’indignité nationale seule nous semble réducteur. En effet, l’indignité nationale ne peut se comprendre sans la rapprocher de l’ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental. Ce sont les faces d’une même médaille, en quelque sorte, dont les principes sont énoncés dans la charte de la Résistance du 15 mars 1944 (1), et dont les conséquences sont pénalement déterminées (2).

23En matière politique, la charte de la Résistance constitue une sorte de pacte social énonçant les modalités permettant de refonder ou de régénérer l’ordre républicain (plus que de rétablir ou de restaurer cet ordre, malgré le terme de l’ordonnance). C’est un moment essentiel de l’histoire politique française, qui prend le relai des acquis de la Révolution malmenés par les tâtonnements de l’entre-deux-guerres, et défigurés par les années d’Occupation. Pour les promoteurs de cette charte, cela suppose de rappeler des valeurs républicaines fondamentales, l’attachement aux droits de l’homme, et l’indispensable l’exercice de la citoyenneté.

24Par ailleurs, la charte de la Résistance constitue un guide précieux pour l’action du Gouvernement provisoire durant les mois suivants, singulièrement s’agissant de la répression de la collaboration. Cet aspect est explicitement précisé dans le texte, puisque la charte réclame une action décidée pour « veiller au châtiment des traîtres et l'éviction, dans le domaine de l’administration et de la vie professionnelle, de tous ceux qui auront pactisé avec l’ennemi ou qui se seront associés activement à la politique des gouvernements de collaboration ». Il faut donc sanctionner les « actes anti-nationaux », selon les termes de l’ordonnance du 26 juin 1944 relative à la répression des faits de collaboration, commis par les Français qui se sont activement et publiquement mis au service de Vichy et de l’occupant nazi. Reste à qualifier ces actes, commis dans un contexte inédit.

25Les exactions paraissent si graves – si exceptionnelles – qu’il est nécessaire de trouver une qualification pénale appropriée, propre à permettre la cohésion de la communauté nationale, et le rejet de ce qui en constitue la fracture. Offrir les bases d’un nouveau contrat social suppose, concomitamment, de punir – de châtier, plutôt – les individus convaincus de collaboration. Or, au terme de débats étudiés et magistralement rendus par A. Simonin, il apparaît aux résistants que le Code pénal ne contient pas de telles dispositions. Il est donc nécessaire de créer une infraction, un chef d’accusation, et une peine assortie : la législation de l’indignité nationale. Ainsi, la collaboration avec l’occupation est qualifiée de crime – l’infraction la plus grave – et désignée comme une indignité nationale. La peine encourue sera la dégradation nationale. Il résulte de cette démarche, éclairée par les termes de la charte de la Résistance, que la nature de cette législation est, par essence, politique.

262. La nature politique de la législation de l’indignité nationale emporte diverses conséquences qui touchent d’une part aux principes du droit pénal, et d’autre part à l’économie générale de la législation de l’indignité nationale ; elle justifie la très grande prudence que le législateur, aujourd’hui, doit observer s’agissant de son éventuel rétablissement.

27S’agissant des principes du droit pénal moderne, soulignons le caractère rétroactif de cette législation de l’indignité nationale. Ce caractère rétroactif est hors sujet s’agissant de son éventuelle restauration, néanmoins, il est indispensable de rappeler cet aspect s’agissant de la législation de 1944, car il éclaire la nature politique de cette législation. Rappelons que le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale connaît un certain nombre d’exceptions, par exemple s’agissant de l’application de la loi pénale plus douce, ou de la loi de procédure. Or, la législation d’indignité nationale contrevient au principe de façon résolue, sans pouvoir être justifiée par une quelconque exception. Les juristes de la France libre ont clairement perçu la difficulté et ont tenté de justifier cette entorse à un principe pilier du droit pénal moderne. En effet, l’instauration du crime d’indignité nationale n’est rien d’autre que la création d’une nouvelle infraction pour sanctionner des actes antérieurement commis, et certainement pas l’instauration d’une peine plus douce. Par ailleurs, la compétence des chambres civiques ne suffit pas davantage à définir l’ensemble de cette législation de l’indignité nationale comme une simple loi de procédure. Cette voie aurait pu être explorée, considérant qu’une jurisprudence constante (Crim., 12 octobre 1848, Legénissel, D. 48. 1. 215. ; Crim., 20 décembre 1849, Couturier, D. 1849. 1. 313. ; Crim., 13 mars 1850, Caponna et Petraglia, D. 1850. 1. 95 ; Sirey, 1850.1.226 ; Crim., 21 septembre 1850, Castera et autres, D. 1850. 1. 335. ; Sirey, 1851. 1. 70) définit ainsi la législation de l’état de siège, suivie par la doctrine (Foucart, 1850, p. 50). Cependant, elle aurait été très fragile, puisque la législation emporte un transfert de compétence au profit des juridictions militaires, pour juger les civils, mais sans créer d’infraction nouvelle : on applique le Code pénal. Or, l’innovation de la Libération réside précisément dans l’instauration d’une nouvelle infraction.

28In fine, le caractère exceptionnel des événements et la nature politique de l’indignité nationale servent de justification à la rétroactivité, avec raison. Selon les mots de René Cassin, c’est bien cet argument qu’il faut retenir pour justifier la rétroactivité : « l’opinion publique nous saurait gré d’être francs. La phobie de la rétroactivité ne doit pas nous mener à une impasse aussi grave » (cité par Simonin, 2008, p. 414).

29Puisque, quoiqu’on en dise, le crime d’indignité nationale ne répond pas aux principes du droit pénal moderne, il faut moins sanctionner que châtier les individus convaincus de collaboration : tel est la conséquence de sa nature politique.

B. La complétude de la législation de l’indignité nationale

31L’ordonnance du 26 décembre 1944 use du terme de « codification ». Cela induit une logique cohérente dont il faut préciser les conséquences, en considération de la nature politique de l’indignité, et de son objet, qui vise à sanctionner des citoyens ayant agi de façon anti-nationale. Abordons les conséquences de cette expression, anti-national (1), puis les manifestations les plus emblématiques de la complétude inhérente à la codification de cette législation (2).

321. Le crime d’indignité nationale sanctionne la commission d’un acte, et plus largement un comportement anti-national. Pour François de Menthon, l’un des promoteurs du crime d’indignité nationale, il est indispensable de sanctionner « la manifestation extérieure d’une pensée, d’une volonté de collaboration avec l’ennemi » (cité par Simonin, 2008, p. 406).

33Il existe une gradation dans la collusion avec l’ennemi, pouvant aller jusqu’à l’intelligence avec l’ennemi, sanctionnée par la peine de mort. Pour sa part, l’indignité nationale sanctionne le citoyen pour la méconnaissance de ses devoirs : par son comportement – par certains actes ou opinions publiquement manifestés –, il s’est montré mauvais citoyen.

34La qualification politique emporte des conséquences qu’il faut souligner. A. Simonin fait l’archéologie de ce crime d’indignité nationale, en cherchant dans le droit révolutionnaire ses origines modernes. Or, il faut rappeler que la Révolution n’hésite pas à user de qualifications politiques pour ensuite sanctionner pénalement, de façon sévère : tel est l’écueil dont il faut impérativement se garder. C’est précisément celui qui guetta les révolutionnaires qui ont consacré le statut des émigrés, avant de généraliser sous le Directoire les dispositions dérogatoires pour réprimer le brigandage (Brown, 2006), multipliant les recours aux juridictions militaires (Rousseaux, 2007, p. 153-178) et à l’état de siège (Le Gal, 2011).

362. Les manifestations de la complétude de la législation relative à l’indignité nationale sont diverses. Revenons sur l’une d’entre elles, qui n’a guère été rappelée dans les débats récents : l’institution de juridictions pour en connaître, les chambres civiques. Très tôt, il est nécessaire de constituer des juridictions particulières – le syntagme « législation d’exception » n’est pas utilisé, considérant son sens péjoratif – qui soustraient les citoyens à leur juge naturel pour connaître du crime d’indignité nationale. L’ordonnance du 26 juin 1944, relative à la répression des faits de collaboration, instituait déjà des formations particulières appelées « cours de justice », ayant « pour objet de juger les faits commis entre le 16 juin 1940 et la date de la libération qui constituent des infractions aux lois pénales en vigueur le 16 juin 1940 lorsqu’ils révèlent l’intention de leurs auteurs de favoriser les entreprises de toutes natures de l’ennemi, et cela nonobstant toute législation en vigueur » (art. 1^er), et observant la procédure des cours d’assises (art. 6). Cette ordonnance précisait déjà le caractère temporaire de ses dispositions (art. 7).

37Les ordonnances relatives à l’indignité nationale reprennent le principe de juridictions spécialisées, dont la dénomination évolue : « sections spéciales » dans l’ordonnance du 26 août 1944 (art. 2), « chambres civiques » dans l’ordonnance du 26 décembre 1944 (art. 3), à la suite de discussions tenues le 1^er octobre 1944. La législation de 1944 aurait-elle pu faire l’économie de cette procédure ? La question doit être soulevée, car il s’agit, une fois encore, d’une manifestation de la nature de cette législation, qui pousse le législateur à la concevoir de façon globale, et cohérente (crime / peine / procédure). Pensée sur le modèle des précédents inscrits dans le Code pénal de 1810 – nous y viendrons –, elle supposait malgré tout un traitement en adéquation avec cette nature politique.

39Par ailleurs, réintroduire le crime d’indignité nationale reviendrait à consacrer de nouveau l’articulation du droit pénal et du droit politique, comme instrument de paix civile et de cohésion nationale. Une telle articulation, qui voit dans le Code pénal « l’appui » de la Constitution, pour reprendre une formule de Sieyès, est adoptée en 1791 (Lascoumes, Poncela, Lenoël, 1989). Elle est ensuite délaissée dès les codifications napoléoniennes au profit du Code civil instrument de paix civile (Jaume, 2010, p. 185-202), pour ne plus être reprise, même au cours des menaces anarchistes de la fin du xix^e siècle, où l’on fait le choix d’une répression du terrorisme par le droit commun, et non par le droit politique.

40Restaurer le crime d’indignité nationale supposerait le rétablissement de cette première articulation, et un corollaire ambitieux : repenser la citoyenneté elle-même. Les événements récents ont-ils ébranlé la République au point de la pousser à réviser les fondements de son droit politique ? Non.

II. La peine de dégradation nationale : une peine infamante inefficace

41La peine de dégradation nationale est liée à une conception historiquement périmée de la citoyenneté. Elle s’est malaisément coulée dans le lointain héritage de l’Ancien Régime caractérisé par l’attachement à l’honneur et à l’appartenance aux corps intermédiaires (Rosanvallon, 2015, p. 372-379). Déchoir, alors, était synonyme d’une humiliation socialement insupportable, car l’individu était atteint dans sa réputation : « qu’est la réputation, l’honneur, l’estime publique ? Un bien très réel sans doute et très précieux », affirme P. Rossi, au milieu xix^e siècle, sans éprouver la nécessité – fait révélateur – de développer davantage son propos (Rossi, 1829, t. 3, p. 189). Une telle peine est supposée provoquer un sentiment de honte chez le condamné. Est-ce encore d’actualité ? Le discernement du législateur le poussa à abandonner de telles peines lors de la préparation puis de l’adoption du nouveau Code pénal. Faut-il emprunter la démarche inverse à vingt ans de distance ? Le rétablissement d’une peine infamante dans le Code pénal actuel entrerait en contradiction manifeste avec la philosophie de notre Code pénal actuel. On s’en accommoderait si la peine de dégradation nationale apportait des avantages conséquents, ce qui est discutable.
En effet, la peine de dégradation nationale n’est pas seulement techniquement discutable au regard de notre Code pénal, comme nous venons de l’évoquer, elle est surtout en soi matériellement inutile (A), et potentiellement dangereuse (B).

A. L’inutilité de la dégradation nationale pour lutter contre le terrorisme actuel

42La dégradation nationale est inutile à un double titre : elle l’est en considérant les peines complémentaires sanctionnant le terrorisme dans l’actuel Code pénal (1) ; elle l’est en considérant les individus qu’elle est supposée punir, les djihadistes (2).

431. L’instauration de la peine de dégradation nationale serait inutile considérant l’arsenal répressif en vigueur, aggravé récemment, par la loi du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme (JORF, 14 novembre 2014, p. 19162). En ce sens, soulignons que les peines complémentaires sanctionnant le terrorisme prévues par les articles 422-3, 422-5 et 422-6 du Code pénal sont au moins égales, sinon plus sévères, que les conséquences de la dégradation nationale :

• l'interdiction « des droits civiques, civils et de famille » (art. 422-3, 1°) ;

• l’interdiction « d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise » et « d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale » (art. 422-3, 2°) ;

• l’interdiction de séjour (art. 422-3, 3°) ;

• la peine complémentaire de confiscation de tout ou partie des biens leur appartenant (art. 422-6) ;

442. C’est une peine inutile considérant le mobile et la personnalité des auteurs des événements récents, peu sensibles aux sanctions qui découlent de la dégradation nationale.
Pour bon nombre d’observateurs, les individus visés, éprouvant de la haine pour la République, ne se sentiraient pas touchés par les sanctions induites par la peine de dégradation nationale. Placés au ban de la communauté politique, ils seraient alors stigmatisés comme tel. Cette peine a-t-elle un sens en l’espèce ? Les « djihadistes » ne sont pas des collaborateurs.

45La logique de la peine de dégradation nationale est historiquement rapprochée de celle du droit canonique qui prévoit l’excommunication, conçue comme une mise au ban de la communauté des fidèles (Lefebvre-Teillard, 2005, p. 11-24). Ainsi, en articulant droit pénal et droits politiques, la dégradation laïciserait une peine d’exclusion de la communauté, issue du droit canonique. Telle serait la logique ayant prévalu lors de débats précédant l’adoption du Code pénal de 1791 (Simonin, 2008, p. 49-56). Notons que, si elle n’est pas étrangère aux vues des révolutionnaires, il nous semble qu’il s’agissait alors davantage d’un délit sanctionnant une sorte de « manque de discernement civique de l’individu », induisant la défiance de la communauté nationale, considérant la légèreté des peines de dégradation et la nature des infractions qu’elles sanctionnaient.
Quoi qu’il en soit, cette logique n’est ni celle qui prévalut en 1944 ni celle qui s’impose aujourd’hui.

47Aujourd’hui, les « djihadistes » ne se sont sans doute jamais trouvés en position de perdre beaucoup, ni matériellement, ni par leur place dans la République ; ils n’ont sans doute jamais usé des droits politiques inhérents à leur qualité de citoyen ; ils n’ont sans doute jamais visé les professions exigeant souvent des qualifications et des titres qu’ils ne possèdent pas. Dès lors, interdire le droit de vote, rendre inéligible, priver de l’exercice de professions juridiques et bancaires, rendre impossible l’accès à la fonction publique n’emportent pas de conséquences concrètes pour eux.
L’exemplarité de la peine n’étant pas avérée, la dégradation nationale se révèle inutile.

B. La dangerosité du recours à la dégradation nationale dans les circonstances actuelles

48Avancer la possible dangerosité de la peine de dégradation nationale peut sembler paradoxal : pourquoi qualifier ainsi une peine taxée précédemment d’inutile ? Le paradoxe tient précisément dans cette inutilité initiale de la peine. Le danger est double. D’une part, on cherchera à en assurer l’efficacité en en aggravant les conséquences, d’autre part, comme l’enseigne l’histoire de la peine de dégradation civique, on cherchera à en généraliser l’emploi. Or, l’aggravation des sanctions emporte le risque de remettre en cause l’individualité des peines (1) ; la généralisation de la dégradation nationale menace le principe de la responsabilité pénale individuelle (2).

491. Si l’indignité nationale est instituée, l’aggravation de la peine sera nécessaire. Comme l’énonce Pellegrino Rossi, précisément en abordant l’étude des peines infamantes (ch. X, Des peines infamantes), « une peine n’est réelle qu’autant qu’elle enlève au délinquant un bien appréciable » (Rossi, 1829, t. 3, p. 189). Par conséquent, si la dégradation nationale est inefficace, il reviendra au législateur de déterminer le seuil d’efficacité de la peine, autrement dit de préciser quel bien appréciable il faut enlever. Cette recherche de l’efficacité de la peine explique la tendance actuelle à l’aggravation constante des peines complémentaires pour les crimes les plus graves (terrorisme, crime contre l’humanité, fausse monnaie, trafic de stupéfiants, traite des êtres humains, etc.). Cette aggravation opère un rapprochement des dispositions générales pour ces peines.

50Considérant cette évolution – et si peine de dégradation nationale il devait y avoir –, c’est à la concordance de l’ensemble de ces diverses dispositions qu’il faudrait réfléchir. Dans cette perspective, le législateur serait amené à déterminer un statut juridique emportant une série d’incapacités partielles. Écartons l’introduction de la cérémonie publique, marque visible de la peine infamante que les révolutionnaires, conscients, quoi qu’on en dise, du désintérêt d’une fraction de la population pour la chose publique, considéraient comme la vraie sanction de la dégradation civique (Simonin, 2008, p. 38).

532. Le deuxième danger induit par la restauration de la peine de dégradation nationale est lié au précédent de la dégradation civique. Le Code pénal de 1810 innove doublement, d’une part en cantonnant la dégradation civique aux seuls fonctionnaires publics convaincus de forfaiture (Simonin, 2008, p. 77-84), d’autre part en proposant « une peine d’institution nouvelle », suivant le mot d’Haubersart (Haubersart, éd. Locré, 1831, t. 29, p. 225), l’interdiction des droits civiques, civils et politiques, privant un homme des « belles fonctions du citoyen », dès lors qu’il « vient de porter atteinte aux principes et aux vertus sans lesquelles l’exercice en devient dangereux » (Ibid.). Cette interdiction sanctionne les atteintes aux mœurs et les délits de parole.

56Le législateur eut la sagesse d’abandonner toute posture similaire lors de l’adoption du Code pénal actuel. Depuis, on doit regretter la rupture que constitue la voie sécuritaire qui conduit à l’adoption de la rétention de sûreté le 25 février 2008 (JORF, 26 février 2008, p. 3266), qui permet, sur le critère de la dangerosité, de maintenir en détention un condamné qui a purgé sa peine, pour un an, renouvelable indéfiniment. Le danger serait d’élargir cette brèche en instaurant une peine de dégradation nationale instrumentalisée et emportant ultérieurement de nouvelles restrictions au nom de la défense sociale.

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57Peut-on rapprocher le contexte actuel de celui de la Libération ? Il est toujours difficile d’être lucide sur les événements que nous vivons, et plus encore lorsque nous les subissons. Les attentats du 7 janvier constituent un traumatisme pour tout citoyen, et les rassemblements qui eurent lieu les jours suivants – dès le soir même sur la place de République, et jusqu’à l’immense rassemblement du dimanche 11 janvier dont le président de la République prit la tête – démontrent que ce fut ainsi que nos concitoyens les ont perçus, et avec eux une foule immense à travers le monde. Le refus du terrorisme a été clamé partout, de la façon la plus catégorique.

58Quelle réponse juridique donner ? La restauration du crime d’indignité nationale est-elle pertinente ? Les considérations relatives au crime d’indignité nationale invitent à en souligner les caractères remarquables : la nature politique de l’infraction, la complétude de cette législation, enfin son caractère transitoire – à l’instar de la Libération – à un moment où la rénovation du pacte social était lancée. Pour sa part, la peine de dégradation nationale suppose des sanctions sans doute inefficaces à court terme, et potentiellement dangereuses à l’avenir. L’éventuelle restauration et pérennisation du crime d’indignité nationale ne peut se faire sans ignorer ces caractères ; elle suppose également de déterminer la nature du péril et le contexte actuel Or, la République, menacée et meurtrie, n’est pas dans une période transitoire supposant de régénérer le pacte social et de rétablir ce type de législation. Ce serait conférer au terrorisme un trop grand impact.

59L’article 421-1 du Code pénal donne du terrorisme une définition très large, tout en s’efforçant de rendre compte du caractère protéiforme de l’infraction, de façon à permettre la mise en œuvre d’une procédure pénale dérogatoire au droit commun. Il considère les faits les plus divers tout en parvenant à rester en deçà d’une définition politique de l’infraction. L’exercice est difficile puisque le mobile des auteurs est précisément politique. Cette observation est essentielle, car, par le passé, une telle prévention n’a pas toujours été de mise. Cette prudence doit demeurer l’aiguillon du législateur en matière de terrorisme. Or, le risque est grand d’enfler progressivement, mais démesurément, la législation le sanctionnant, au risque de méconnaitre les principes du droit pénal que la République promeut, et que la protection des libertés publiques suppose.