2Cette présence-absence renvoie à la notion de représentation, autre mécanisme juridique souvent considéré comme indissociablement lié au droit. Pourtant, à Rome, où le terme est apparu (mandatum), le mandat ne suppose pas la représentation. Il apparaît comme l’accomplissement d’un officium entre amis : cette obligation, morale plus que juridique, est marquée, au moins originellement, par la gratuité et l’absence de rémunération, ce qui le distingue du louage d’ouvrage (Paul, Digeste, 17, 1, 1, 4). Les actes ou opérations du mandataire lui restent imputés tant qu’il ne les a pas transmis au mandant (Girard, 2003, p. 715 ; Deroussin, 2012, p. 271) ; le mandat ne crée d’obligation qu’entre le mandant et le mandataire et ne permet pas directement d’imputer au mandant les actes que le mandataire a conclus avec un tiers.

« Le mandat est contracté entre nous, soit que je te mandate dans mon intérêt seulement, soit dans l’intérêt d’un autre seulement, soit dans mon intérêt et celui d’un autre, soit dans mon intérêt et le tien, soit dans ton intérêt et celui d’un autre. Mais si je te mandate seulement dans ton intérêt, le mandat apparaît superflu ; en conséquence, aucune obligation ne naît. […]
Le mandat intervient dans ton intérêt, par exemple si je te mandate pour que tu investisses ton argent plutôt dans l’achat de bien-fonds que dans des prêts, ou au contraire que tu l’investisses plutôt dans des prêts que dans l’achat de bien-fonds. Ce genre de mandat relève plutôt du conseil que du mandat ; il n’est en conséquence pas obligatoire, puisque personne n’est obligé par un conseil, même s’il ne convient pas à celui à qui il est donné ; chacun est libre en effet de déterminer soi-même si le conseil convient. » (Digeste, 17, 1, 2, pr. & 6, éd. Th. Mommsen & P. Krueger, Berlin, 14^e éd., 1922)

4Cette distinction entre le conseil et l’obligation ou le commandement fait du mandat un observatoire privilégié non seulement des « opérations du droit » (Thomas, 2011), mais aussi des limites de son empire : dans quelle mesure la demande ou la suggestion que fait une personne à une autre acquiert-elle une valeur juridique, agit-elle comme un commandement pour elle ? Le mandat interroge la portée des commandements et la responsabilité du mandant – le conseil même malavisé donné au mandataire n’engage pas le mandant, tandis que le véritable mandat crée une action par laquelle le mandataire peut se retourner contre le donneur d’ordre. Se pose ainsi le problème de l’articulation entre commandement et simple conseil.

5Cette distinction entre commandement et conseil a eu une fortune particulière dans la réflexion théologique et juridique à partir de l’époque chrétienne. Sur le premier plan, elle a été reprise par les auteurs chrétiens (comme Ambroise) pour distinguer le précepte (praeceptum) du simple conseil (consilium) : tandis que le précepte est une règle évangélique nécessaire au salut, le conseil est une règle simplement suggérée afin d’atteindre une plus grande perfection spirituelle (Burtchaell, 2007, p. 1111-1113 ; Bobbio, 2012, p. 41-43). Sur le plan juridique, beaucoup de juristes ont pu insister sur la dimension de commandement (du mandant au mandataire) inhérente à tout mandat (Legendre, 1988, ix, p. 11-12).

8Le mandat s’inscrit ainsi dans les mécanismes qui permettent d’orienter la conduite des autres individus : il ajoute au simple conseil la force efficace du droit, à charge pour celui qui a énoncé le mandat d’en reprendre à son compte certaines conséquences – que ce soit vis-à-vis du mandataire ou vis-à-vis des tiers.

9Le mécanisme du mandat, né initialement dans le domaine des relations privées, connut une singulière fortune dans la construction des structures politiques et des mécanismes de légitimation contemporains. Le Moyen Âge apparaît crucial à cet égard. À cette époque s’opère la conceptualisation, achevée au xvi^e siècle (Gazzaniga, p. 28-29 ; Deroussin, 2012, p. 275-276), de la représentation parfaite, qui permet d’imputer directement au mandant les actes du mandataire : le tiers est réputé avoir contracté avec le premier en droit (et peut engager sa responsabilité), alors qu’en fait il l’aurait fait avec le second. Surtout, si le terme est né à propos des relations entre particuliers et reste largement cantonné au domaine du droit privé jusqu’au xviii^e siècle, la notion opère également un passage « du droit privé au droit public » (Legendre, 1988) et intègre le champ institutionnel, non sans conséquences de long terme. Le mandat participe à la construction d’une structure politique ; il est conceptuellement proche du conseil, lui aussi décisif pour concevoir l’organisation collégiale des pouvoirs et le rôle des assemblées. Cela détermine une lecture plus politique du mandat : celle qui le fait passer au rang de mécanisme politique ou institutionnel, et pas seulement de mécanisme privé.

11Le mandat permet une technique de commandement plus sophistiquée, insistant sur la hiérarchie nécessaire (tout pouvoir apparaissant comme concédé d’une autorité supérieure) et le principe de représentation : le mandataire n’est qu’un vicaire (uicarius a uice selon la formule citée par Legendre, 1988, p. 33), un pur intermédiaire. Il n’agit pas pour lui-même et ses actes produisent effet directement dans la personne représentée qui agit par lui : Potest quis per alium, quod potest facere per se ipsum conclut le Sexte (5, 12, 68, « De Regulis iuris »). Cette appropriation du mandat comme technique de commandement et de pouvoir a des effets de long terme : le mandat s’inscrit ainsi dans les techniques de gouvernement et dissimule sous sa technicité les effets de pouvoir du droit.

12Par la suite, le mandat reste un aspect important du droit privé (cf. les articles 1984 à 2010 du Code civil de 1804), mais aussi du fonctionnement interne des institutions, sous la forme de la délégation de pouvoirs. À partir de l’exemple de la course maritime et des prêts de navire aux corsaires pendant la guerre de Hollande à la fin du xvii^e siècle, Aurélien Bournonville caractérise ainsi la commission royale aux corsaires comme un mandat royal. La dimension contractuelle du mandat y est très affaiblie : ce qui domine est la délégation de pouvoir faite à des particuliers, pour organiser le pouvoir royal sur plusieurs dimensions. La notion de mandat ne recouvre pas son sens de droit privé.

13Mais à l’époque contemporaine, la notion a surtout pris une importance politique du fait de son rôle dans l’architecture constitutionnelle. Cet aspect est le plus présent dans les articles, signe sans doute que les interrogations contemporaines les plus cruciales sur le mandat trouvent leur enracinement dans les ambiguïtés nées de l’application de la notion de mandat à la chose publique. Loin de correspondre au sens du droit privé et à l’idée du commandement, le système représentatif qui émerge dans la fièvre des débuts de la Révolution opère un renversement : le mandataire (l’Assemblée constituante) constitue son mandant (la nation), dont il ne s’estime pas lié sur le fond. Loin de suivre un commandement, le mandataire crée la décision. Cela se traduit dans une notion, développée à partir des débats des révolutionnaires de 1789, quoiqu’elle ne s’y retrouve pas : celle de mandat représentatif.

14Dans ce schéma, la représentation-redoublement (où le mandant représenté impose sa volonté au mandataire représentant) cède le pas à la représentation-création (qui n’a de lien que figuratif avec le mandat) : il ne s’agit pas de redoubler une réalité préexistante, que le mandataire ferait simplement apparaître plus clairement, mais de la créer en postulant fictivement l’existence d’une volonté nationale (Miaille, 1993). Le mandat représentatif assure de fait l’autonomie du représentant : celui-ci est élu par les citoyens sans être le représentant de ceux-ci, mais de la nation tout entière, entité fictive constituée par le discours même qui affirme en exprimer la volonté (Brunet, 2004). La notion civiliste de mandat, quoique très diffusée dans le langage politique, apparaît en tout cas fort peu adaptée pour comprendre le mandat politique (Carré de Malberg, 1920-1922, II, p. 209-217) : l’élu y est le plus souvent relativement indépendant de son mandant (peuple, nation ou électeurs) ; la nation n’a pas de consistance propre sans l’activité même des mandataires.

15La question est particulièrement discutée lors de la séance de l’Assemblée nationale tenue le 7 juillet 1789 (AP, 1^re série, t. viii, p. 200-208, 7-8 juillet 1789) : la nouvelle Assemblée doit-elle tenir compte des mandats dont étaient investis ses membres, alors envoyés comme députés des États généraux des différents territoires et ordres du royaume, et ceux-ci doivent-ils limiter leur vote et leurs interventions dans l’Assemblée aux seuls objets pour lesquels ils ont été mandatés ? Or, comme l’affirme Talleyrand, « l’Assemblée nationale doit être librement délibérante » (Talleyrand, ibid., p. 202). Il s’agit pour lui d’une simple règle technique, découlant de fait de l’existence d’une assemblée de représentants (Brunet, 2004, p. 100-102). Talleyrand distingue les mandats limitatifs (acceptables : ils limitent par exemple le pouvoir du député dans le temps ou dans son objet) des mandats impératifs ou prohibitifs (qui imposent au député le sens de ses décisions) (AP, 1^re série, t. viii, p. 201). Selon Barrère, plus radicalement, l’Assemblée ne peut être un amas de volontés individuelles, encore moins de volontés mandatées impérativement qui feraient des députés de simples porte-paroles sans autonomie, mais un groupe délibérant dont doit émerger l’expression de la volonté nationale. Il n’est même pas besoin d’adopter la proposition de résolution de Talleyrand déclarant tous les mandats impératifs « radicalement nuls » : par essence, un tel mandat est contraire au fonctionnement d’une assemblée représentant collectivement la nation, car il prédétermine l’opinion du député sur telle ou telle question et empêche la délibération rationnelle, selon le modèle aristotélicien qu’ont en tête les révolutionnaires (Brunet, 2004, p. 102).

17Jean-Baptiste Masméjan le suggère dans un sens plus positif, à propos du comité de mendicité créé par l’Assemblée constituante en janvier 1790. La notion de mandat, que discute l’Assemblée et qui rejaillit sur les comités qui émanent d’elle, explique l’exercice des pouvoirs et l’uniformisation d’une politique nationale. En d’autres termes, le mandat est l’élément de légitimation du pouvoir exercé par l’Assemblée ou par ses émanations. Le lien avec la nation mandante renforce et affranchit à la fois l’organe politique, loin des réflexions des juristes classiques sur le cas du mandataire sortant de son cadre d’action. Le mandat n’est pas un cadre d’action dont le mandataire risquerait de sortir, suscitant les discussions casuistiques des juristes, mais un outil de légitimation et le support même d’une action politique volontariste.

19La plupart des articles rendent compte de cette tension au cœur des processus juridico-politiques, et du scepticisme croissant, voire du rejet du mandat représentatif appartenant exclusivement aux parlementaires ou au personnel politique professionnel.

20Mohesh Balnath s’attache par exemple à l’exclusivité du mandat représentatif dont disposent les parlementaires dans le système constitutionnel français, en envisageant la possibilité de considérer l’administration parlementaire comme également représentative. Il rappelle la théorie sous-tendant le droit public français : l’administration n’est pas considérée comme représentant du peuple et la démocratie administrative ne peut être qu’un léger correctif ; il faut écarter le spectre d’un pouvoir administratif et ne faire de l’administration qu’un simple instrument ­– un mandataire dans le sens le plus strict du terme. L’auteur s’attache au contraire à suggérer que l’administration parlementaire peut être considérée de facto comme investie d’un mandat représentatif. On pourra objecter que doter l’administration parlementaire d’un mandat représentatif serait normativement de peu d’effet. Mais, dans le sillage de Pierre Rosanvallon, l’auteur entend contribuer à la réflexion sur les conditions substantielles fondant une administration représentative et légitime démocratiquement : elle devrait être impartiale et n’être soumise qu’à une subordination limitée, critères que l’auteur estime au moins partiellement remplis par l’administration parlementaire sous la Cinquième République.

21L’article pointe en tout cas le lien incertain entre mandat représentatif et élection dans le droit public français : d’abord parce que les représentants ne le sont pas de leurs électeurs, mais du peuple (ou de la nation) pris comme fiction juridique, ensuite parce que des personnes non élues (le roi en 1791) peuvent être considérées comme représentants. Une question similaire se pose aujourd’hui à propos du Conseil constitutionnel : Michel Troper, analysant les « théories présupposées par les formulations et le contenu de la jurisprudence » du Conseil constitutionnel (Troper, 1999, p. 133), aboutissait ainsi, sur le plan descriptif, à dégager, comme justification possible de l’intervention possible du Conseil sur la loi, son caractère de représentant du peuple souverain (ibid., p. 138-139).

22Un constat général de crise est évoqué par plusieurs auteurs, reprenant certaines analyses conduites par exemple par Pierre Rosanvallon ou Dominique Rousseau (Rosanvallon, 2015 ; Rousseau, 2015). Mais il s’agit aussi de sonder les conditions de refondation du mandat politique. Messaoud Saoudi s’attache ainsi aux mesures adoptées en 2014 pour limiter le cumul des mandats en France. Ce cumul, nous dit-il, caractéristique pérenne du système français depuis la Troisième République, est lié à une vision passionnelle et providentielle de l’homme politique et à la constitution d’une « noblesse politique », formée, d’après le vocabulaire médiatique, de « barons », députés ou sénateurs-maires disposant de leurs « fiefs ». L’addition du mandat parlementaire et du mandat local apparaît nécessaire pour construire une carrière politique nationale, afin que l’élu apparaisse enraciné dans un territoire et ne perde pas contact avec ses mandataires. Il est donc une marque symbolique de l’aura politique. La loi du 14 février 2014, dernière en date des lois visant à restreindre le cumul des mandats, n’opère encore qu’une remise en cause limitée du cumul, empêchant partiellement le cumul vertical (mandats local et national) ou horizontal (mandats locaux), mais ne posant aucune interdiction de cumul dans le temps. Elle ne créerait ainsi qu’un effet de trompe-l’œil alors que les élus conserveraient de fait des moyens de pression ou d’influence à plusieurs échelons territoriaux – ce qu’il faudra observer à partir de 2017 et de la mise en œuvre de la loi.

23Les résistances visibles du personnel politique à la limitation du cumul ne tiennent pas seulement, on le voit, au désir de ne pas perdre quelques prébendes ou indemnités (dont le cumul, possible, est lui-même encadré) : mais aussi, et peut-être plus encore, à la dimension symbolique du cumul, marque visible d’une démocratie locale où le pouvoir réel est celui d’articuler les territoires local et national. Les partisans du mandat unique y voient le seul moyen de garantir l’effectivité de l’engagement et du travail de l’élu, là où les partisans du cumul défendent le meilleur contact du parlementaire-élu local, mieux à même de « ressentir » les plis et mouvements de l’opinion. Mais cette opposition nous renvoie une fois de plus à l’ambiguïté du mandat, pris entre l’impératif d’efficacité, qui suppose l’autonomie du mandataire, et sa subordination. Comme d’autres aspects du mandat politique contemporain, cette dimension symbolique semble de moins en moins acceptée par les électeurs, qui y voient avant tout la défense de privilèges inacceptables en démocratie. La dimension symbolique et fictionnelle du mandat et de la représentation politiques n’est plus comprise, au profit d’une lecture qui en appelle soit au passage ou au retour à une forme de mandat impératif, soit à un dépassement même du mandat pour l’exercice des charges publiques.

24Cédric Bernard développe ainsi une analogie, complexe et surprenante au premier abord, entre le système politique et le fonctionnement biologique : il décide de considérer la corruption comme un phénomène virologique affectant la démocratie et l’exercice des mandats politiques, la relation entre les citoyens mandants et l’élu mandataire et finalement la confiance que les premiers sont censés placer dans celui-ci. La corruption est abordée comme un phénomène autant juridique que moral, engageant une réflexion qui en appelle au droit, mais aussi à la sociologie ou aux théories du corps politique : elle apparaît comme une altération du mandat politique dans l’intérêt des élus ou de tiers et au détriment de l’intérêt général que le système politique doit poursuivre. Mais la difficulté est que ce dernier est précisément et normalement le réceptacle d’intérêts privés multiples : la corruption s’y inscrit comme un « phénomène viral normal de la démocratie », un élément qu’il est illusoire de vouloir éradiquer et qui contribue d’ailleurs à l’évolution même du système démocratique, que ce soit pour le pire, en augmentant la défiance des citoyens à l’égard des institutions, mais aussi parfois pour le meilleur, en alimentant une dynamique démocratique – les réactions aux scandales publics conduisent à l’adoption de nouveaux cadres d’exercice de la vie politique ou de codes de déontologie, afin de contrôler le comportement des élus ou l’action des lobbies.

26François-Xavier Arnoux, rendant compte de l’ouvrage de D. Van Reybrouck, Contre les élections, éclaire finalement le constat d’un dépassement historique du mandat représentatif et ouvre la perspective de détacher la représentation du mandat. Le mandat représentatif semble une forme historique épuisée, correspondant à un compromis politique et symbolique né à partir de la Révolution française, mais dont le maintien serait désormais plus problématique que salutaire. L’interrogation sur des formes de représentation (engageant une collectivité politique réelle ou fictionnelle) détachées du mandat électif (puisque découlant non d’une nomination ou d’une élection, mais partiellement du tirage au sort) que mène Van Reybrouck s’inscrit en tout cas dans des réflexions très actives, tant sur le plan scientifique que militant, sur les formes de légitimité des processus de décision dans un régime démocratique.

27Le retour historique sur la notion permet ainsi de mettre en lumière la tension à l’œuvre dans le mandat. Outil puissant d’action (on comprend l’utilisation de cette théorie dans la construction des administrations modernes), le mandat repose sur une fiction, un artifice du droit, dont on tire des conséquences pratiques. Mais son application au monde politique et au fonctionnement constitutionnel s’est fait sur un lourd terreau d’ambiguïtés, qui rejaillissent aujourd’hui plus que jamais. Souhaitons en tout cas que ce numéro puisse contribuer à dissiper quelques équivoques dans l’utilisation de cette notion.