Droit d’auteur, désir et violence

Arnaud Billion

Résumé

Les fondements philosophiques et économiques du droit d’auteur, proposés au regard de sa naissance historique dans le giron des Lumières, expliquent difficilement son droit positif. Il est proposé de porter un regard plus anthropologique sur ces difficultés, qui permette de les intégrer dans un cadre d’analyse plus large et moins subtil. Ainsi, faire place à la centralité de la violence dans le phénomène de création artistique, et au souci rarement explicite de sa régulation par le droit, semble indiquer que le droit d’auteur est avant tout une modalité de pacification sociale. Reconnaître cette fonction pacificatrice permet d’éclairer certaines difficultés du droit positif ainsi que d’en éclairer les justifications.

The philosophical and economic arguments to explain and justify copyright law, proposed in view of its historical construction from the Age of Enlightenment, hardly explain its rules. Looking into this difficulty with a more anthropological perspective can lead to a broader and simpler analysis framework. Violence is a central, although understated, aspect of artistic creation. Violence is also what legal rules basically and implicitly aim to counter. This indicates that social pacification is the possible first vocation of copyright law. Knowing about this vocation helps clarifying the gap between legal rules and their justifications.


Texte intégral

1Le droit d’auteur est parfois présenté comme un instrument au service du bien-être social (Farchy, 2006) 1. On peut aussi penser qu’il est une finalité en lui-même, un élément de justice naturelle (Edelman, 2004)2. À moins qu’il ne s’agisse de prétextes de quelques-uns pour asseoir leur domination (Chazal, 2014) 3. Un point commun à ces explications est que le droit d’auteur est sensé poursuivre, de manière réelle ou alléguée, l’intérêt général. Il est moins aisé de s’accorder sur ce que recouvre cette dernière notion, que sur ce qu’elle n’est pas : la violence sociale n’y participe pas.

2Or, selon René Girard, la violence qui naît des rivalités mimétiques est une constante sociale et anthropologique majeure (Girard, 1976). Toute institution culturelle vise à « instaurer des différences pour ôter tout motif aux rivalités susceptibles de dégénérer en crises létales » (Bourdin, 2016 p. 249). Il n’est pas douteux que le droit dans son ensemble, soit une de ces institutions visant à endiguer la violence (Terré, 1999) : ses règles rendent plus difficile le conflit en délégitimant certains comportements et en introduisant de la procédure là où les sociétés premières ritualisaient le sacrifice des victimes sacralisées4.

3Le droit d’auteur, conçu comme le droit de propriété de l’auteur sur son œuvre, pourrait bien participer de cette fonction pacificatrice : le droit de propriété est lui-même réputé pacificateur (Sterk, 2004)5, (Binctin, 2006)6 : en fixant les règles du partage, il évite les conflits d’appropriation. La fonction du droit d’auteur serait donc, comme tout droit, « d’assurer la coexistence paisible du groupe humain en équilibrant les intérêts opposés » (Geiger, 2017), mais ici dans le domaine de la création artistique. Ses interdits et prescriptions viseraient donc à « empêcher les proches de tomber dans la mimesis violente » (Perret, 2018)7. C’est ainsi que le « vol » d’une œuvre a toujours été pénalisé (Chaudenson, 2007)8.

4Plusieurs objections se dressent immédiatement à l’encontre de cette hypothèse du droit d’auteur comme institution à vocation pacificatrice : l’art ne semble pas être un phénomène social particulièrement violent ; les études consacrées aux fonctions du droit d’auteur insistent peu sur cet aspect. Bien loin de considérer le droit d’auteur à l’aune du droit pénal, comme cherchant d’abord à éviter quelque chose, les spécialistes prêtent classiquement au droit d’auteur des fonctions positives, qu’elles soient d’équilibrage, par exemple la recherche d’un subtil équilibre entre protection et création (Treppoz, 2012), (Ginsburg, 1990) ; l’efficience économique9 ; de récompense des créateurs pour leur travail, comme écho à l’argument tiré de John Locke10 ; de promotion de la liberté d‘expression (Bronzo, 2007 p. 26); de diffusion de la culture11 ; d’incitation à la création en vue du progrès de la connaissance (Farchy et Benhamou, 2009) ; d’aide à l’affirmation de la personnalité dans une perspective plus hégelienne12 (Sterk, 1996)13. Aucun lien apparent, donc, avec une quelconque idée de prévention de la violence sociale.

5Malgré ceci, force est de constater l’existence d’un tel lien entre droit, art et violence, en particulier au vu de l’histoire du droit d’auteur. Il semble en effet que les sociétés se soient toujours dotées de règles visant à encadrer le rapport entre désir rivalitaire et création artistique, afin d’en éviter les effets destructeurs. Ces règles de régulation de la violence liée à l’art, ne sont en revanche jamais explicites quant à cette vocation : le danger de la création n’étant pas évident, et les manières d’y échapper mystérieuses, elles sont toujours formulées dans les termes issus du contexte ; mais la menace est toujours bien présente, de manière sous-jacente. Envisageons-le rapidement :

6Pour commencer, les règles de dominance-soumission au chef dans la nature, bien visibles chez les primates, empêchent la rivalité mimétique de dégénérer en violence.

7Plusieurs juristes inclinent pour une régulation socio-juridique de la création dans les sociétés primitives (Farchy et Benhamou, 2009 p. 98)14, (Dock, 1974)15 à travers un proto-droit de propriété (Gaudrat, 2016)16. Imiter une création artistique (Poiana, 2013)17, ou chercher à s’en emparer était probablement empêché par des tabous qui protégeaient la valeur symbolique des œuvres d’art (Chaudenson, 2007)18.

8Le mythe fondateur de Rome, centré autour d’un litige de propriété foncière, indique clairement le passage du désir d’appropriation au meurtre. Concernant la possession immatérielle, les choses sont plus subtiles : on sait qu’étymologiquement « plagiat » signifie vol d’enfant ; l’opprobre antique à son encontre est démontrée (Pollaud-Dulian, 2005)19.  Les sociétés antiques avaient tendance à reconnaître ce que nous appelons contrefaçon, et à la désapprouver.

9« Les mécanismes de la création culturelle se laissent, au Moyen Âge, fort mal discerner » (Duby, 2008). Des phénomènes comme l’importance du réemploi en architecture et l’absence de revendication par les copistes de leur qualité d’auteur (Dock, 1974) semblent apporter une réfutation de notre hypothèse, en suggérant l’indifférence des sociétés médiévales à l’égard des risques de la mimesis créatrice. Il semble au contraire qu’un faisceau de représentations jouait ce rôle de contrôle de l’art, rendant inutile le recours à un droit particulier : ainsi de certaines représentations socio-culturelles comme la connaissance perçue comme un don de Dieu, la conscience qu’avaient les artistes d’imiter plus que d’innover (Girard, 1990)20, un rapport distancié à la possession21 et l’incongruité de la revendication des fruits de la création (Xifaras, 2004)22.

10Des règles et représentations juridiques générales jouaient également ce rôle de contrôle de l’art, comme le modèle de propriété solidaire non exclusiviste, ou encore des règles propres aux corps de métiers, (Pinard, 2000) décrit par exemple des règles des métiers et des corporations qui régissent leur production, anticipant ainsi les conflits. Par ailleurs, « la République vénitienne prescrivait à tout imprimeur d'obtenir le consentement de l'auteur et de ses héritiers » (Pfister).

11Des considérations théologiques mettaient le tout en cohérence (Machuco Rosa, 2018)23.

12Autrement dit, les pratiques artistiques pouvaient reposer sur une imitation largement inoffensive, qui ne lésait personne (Machuco Rosa, 2018)24, les conflits liés à la création étaient canalisés de manière systémique par un faisceau de règles juridiques et de représentation extra-juridiques, qui n’avaient en outre pas besoin à l’époque de postuler ni de justifier le solipsisme créatif (Farchy et Benhamou, 2009)25.

13À la Renaissance, les facteurs extra-juridiques de neutralisation de la rivalité mimétique autour de l’art s’affaiblissent. La Réforme sape l’autorité morale de l’Église, le verrou théologique qui tenait à distance les désirs rivalitaires liés à la création, saute. L’auteur, dont l’hubris s’exacerbe, se voit transférer le pouvoir créateur (Edelman, 2004 p. 175)26. La querelle des Anciens et des Modernes est à cet égard parlante : la création devient moins contemplative et plus démiurgique (Chaudenson, 2007)27 : elle exalte le moi et institue l’autre (le concurrent, le maître, le condisciple) en rival, en obstacle dans la satisfaction de toutes sortes de désirs confus (gloire, mécénat etc.) qui s’exaspèrent mutuellement : «L’être qui nous empêche de satisfaire un désir qu’il nous a lui-même suggéré est objet de haine » (Girard, 2007 p. 37 s.).

14La modernité va donc exiger le recours à d’autres dispositifs, peut-être plus coercitifs : les privilèges d’imprimerie et la censure, qui sont deux faces d’une même médaille (Ginsburg, 2006)28, se développent comme autant d’institutions à vocation pacificatrice. C’est le début d’un long processus, au cours duquel l’imitation de la musique fera par exemple l’objet de prescriptions extra-judiciaires particulières, qui peuvent nous apparaître aujourd’hui folkloriques29.

15La querelle du Cid est sans doute exemplative de ce lien entre création, imitation et violence, au sens où se laissent entrevoir à cette occasion, puisqu’elle se déploie explicitement dans des libelles, de féroces querelles d’auteurs difficilement réductibles à de simples chamailleries stylistiques. Ainsi donc, l’Académie française, tout juste créée en 1635, préconisait pour le théâtre le respect de la règle des trois unités, institution extra-judiciaire à vocation pacificatrice parmi d’autres dans notre grille d’analyse. Corneille publie le Cid, dans lequel le respect de ces règles est incertain, puis une épitre dans laquelle il affirme « Je ne dois qu’à moi seul toute ma renommée, et pense toutefois n’avoir point de rival à qui je fasse tort en le traitant d’égal » exposant ainsi un ego créateur supérieur et autonome, tout en revendiquant de manière provocatrice une identité du désir de ses pairs. C’est le début d’une querelle en particulier avec Georges de Scudéry, qui minimise en synthèse le génie autorial de son rival, l’accusant de plagiat et moquant sa vanité. Mais ce n’est pas le processus créatif imitatif qui lui est reproché : « il n’est pas honteux de traiter un sujet déjà utilisé par d’autres, […] la propriété littéraire est encore limitée, […] les pièces doublons ne sont pas rares quand le succès est à la clef. » Les critiques ad hominem sont bien plus importantes30, ainsi que l’insinuation d’une fragilisation de la communauté31, ceci assorti de menaces32. (Civardi, 2002)

16Aux temps des Lumières, l’œuvre de l’esprit se doit d’être une forme innovante (Edelman, 2004)33, l’institution se cristallise dans les termes de la propriété personnelle, institution sacralisée (Chazal, 2014)34, dont l’individualisme doit servir l’idéal social d’un espace public de discussion (Farchy, 2006)35. Les instruments juridiques changent, d’autres prétextes leur sont trouvés, la fonction pacificatrice est toujours passée sous silence, mais l’effet recherché est constant : il s’agit d’empêcher que la mimesis artistique ne dégénère en rivalité. Mais comme toujours, à défaut d’exprimer clairement l’interdit, la violence n’est que tempérée et repoussée à plus tard36.

17Ainsi, on peut soutenir que si le droit d’auteur naît au xviie siècle, en Angleterre puis en France, il ne fait que remplacer ou plutôt compléter les dispositifs sociaux-légaux qui l’ont précédé dans sa fonction pacificatrice. Il est dans ce sens peut-être significatif que les lois révolutionnaires aient commencé par saisir juridiquement le théâtre et le roman37, formes artistiques qui expriment de manière respectivement spectaculaire et explicite le désir humain. Plus tard, les photographies n’ont compté parmi les objets protégés par le droit d’auteur, qu’à condition que l’on pût y trouver l’empreinte de la personnalité du photographe38 : à défaut de la manifestation d’une subjectivité dans l’œuvre, il était apparu inutile de la protéger.

18Avec l’émergence du romantisme, le consensus s’agrège autour de l’affirmation de l’autonomie du désir, à l’exaltation de la subjectivité (Dubouchet, 2016)39. L’illusion d’une créativité ex nihilo propre à l’auteur « relève d’un pur idéal esthétique hérité de la tradition romantique » (Maurel-Inndart, 2012) et pose un cadre propice à la conception freudienne du désir… Elle permettra de forger des notions juridiques comme le droit moral. La négation erronée (Lessing, 2011, VII)40 de la dimension sociale de la création rend juridiquement plus absconse l’affirmation des droits du public dans un cadre propriétariste (Edelman, 2000)41 et culturellement plus opaque la raison pour laquelle une création, notamment artistique, pourrait être source de rivalité. Nier cette source de la violence ne la fait malheureusement pas disparaître.

19En somme, la sédimentation de couches interprétatives toujours plus fragiles au-dessus du tabou archaïque, ne fait que rendre moins compréhensible la raison de ces dispositifs socio-légaux de pacification autour de l’art. Apparemment, la violence est une menace qui s’éloigne, mais secrètement elle se déchaîne, derrière le rideau des représentations sensées la contenir.

20Marcel Proust, cité par René Girard comme étant particulièrement lucide au sujet des processus mimétiques, reproche à Sainte-Beuve dans ses pages, l’erreur qui consiste à traquer l’intention du romancier pour élaborer la critique de son œuvre, et de chercher à savoir comment sa vie a pu l’influencer. Cette dispute, (un livre est-il « le produit d’un autre moi » ?) est le pendant littéraire d’un débat plus juridique sur le critère d’élection à la catégorie des œuvres de l’esprit : l’originalité est-elle l’empreinte de la personnalité de l’auteur dans l’œuvre ? Ces questionnements n’auraient de sens pour personne si la genèse, le rapport de l’œuvre d’art dans l’esprit créateur et avec les autres, n’était pas objectivement problématique.

21La période actuelle semble faire droit aux thèses débattues de l’utilitarisme économique (Passa, 2013)42. « La propriété littéraire et artistique, pensée pour protéger le créateur et l’encourager à créer au plus grand bien de la société, se présente de plus en plus comme un mécanisme de protection de l’investissement » (Geiger, 2006). Nous verrons que le marché peut être présenté comme un avatar des institutions à vocation pacificatrice.

22Mettre en parallèle l’évolution des conceptions de la création et les discours sur sa régulation, suggère donc l’existence d’un besoin social constant de contenir la violence qui découle de la création ; la propriété littéraire et artistique est une institution qui finira par y répondre. Le droit positif issu de la modernité rend-il compte, ou rend-il caduques ces considérations ? Selon nous, poser comme postulat les caractères pacifiques du droit et de l’art procède d’une euphémisation de la violence (I). Reconnaître la fonction pacificatrice du droit d’auteur permet d’éclairer certaines difficultés du droit positif ainsi que les limites de ses justifications (II).

23Nous allons en somme tâcher d’isoler la couche d’interprétation qui dissimule la rationalité pacificatrice, avant de voir comment le droit d’auteur peut être réinterprété au vu de sa fonction de pacification.

I- La violence euphémisée dans les représentations artistiques et juridiques

24L’examen des limites des discours sur l’art comme sur le droit d’auteur permet d’envisager qu’ils cherchent, sans en rendre compte, à contenir la violence.

A- Euphémisation extra-juridique de la violence artistique

25L’art, objet principal mais non exclusif du droit d’auteur, ne semble d’abord pas se prêter au conflit : la création artistique compte parmi les activités les plus pacifiques ; c’est indéniable en ce qui concerne la « production pour soi » au sens d’André Gorz (Alcaras, 2007) encore que le pianiste dans son salon puisse éveiller des tensions ; la réception, quant à elle, semble se faire tranquillement, par exemple dans les musées ; les biens intellectuels sont en outre non rivaux au sens économique. 

26Mais la violence ne se résume pas à son expression physique manifeste (rixes, guerres…) ou interposée (harcèlement social, lynchage médiatique). François Terré souligne l’importance des violences sans conflit ouvert (Terré, 1999) : il faut tenir compte des violences ambiguës (violence psychologique), cachées (incarcérations), latentes (régimes totalitaires). Par ailleurs, « la concurrence peut même dans certains cas se passer de la force contre l’adversaire et se concentrer sur le but à atteindre, par exemple pour un propagandiste comptant sur la seule puissance de sa doctrine. La recherche scientifique et la compétition artistique en fournissent (a priori) de bons exemples, où il s’agit moins de combattre que de réaliser des valeurs » (Bourdin, 2016 p. 150).

27En matière artistique donc, des œuvres peuvent représenter, prôner, suggérer, ou induire la violence. Ce dernier cas est peut-être le plus intéressant ; il incite à ne pas réduire l’interprétation des manifestations à l’encontre, par exemple, de la publication d’un livre comme les Versets sataniques de Salman Rushdie43, à une argutie théologique. La divergence articulée sur le fond masque la violence bouillonnante du tréfonds. Si l’art est un creuset où se rencontrent créateurs et amateurs, cette rencontre est avant tout, c’est-à-dire originellement, une compétition susceptible de dégénérer en violence (Bernard, 2017)44.

28L’on ne se bat certes pas ostensiblement pour la possession des biens intellectuels – le protocole des salles des ventes est bien réglé - mais leur valeur ne manque pas de susciter la convoitise, manifestée par exemple par les conflits d’appropriation entre un auteur et son éditeur. Ce sont de tels conflits économiques qui ont mené à l’adoption du Statut d’Anne et des lois de 1791 et 1793. Une grande violence écologique45 et sociale46 est corrélative au fonctionnement des industries du divertissement.

29Comment expliquer la proximité inattendue entre l’art et cette violence protéiforme ? Selon la théorie du désir mimétique, les humains socialisés tendent spontanément à désirer les mêmes choses que leurs semblables ; déclinée au champ artistique, cette idée conduit à ne pas négliger que ses acteurs (artistes, public et intermédiaires) entrent en rivalité pour des objets de désir tels que la gloire, la recherche d’un mécène, un prix littéraire, une position sociale, la possession d’une œuvre d’art, la valeur qui en découle etc. Qu’importe en définitive la substance de ce désir, puisqu’il est largement relationnel ; il porte la propriété d’induire les hommes à la rivalité et à la violence, ce que l’on a pu constater dans certains magasins pour la possession de biens matériels47 ; or les désirs ont la même propriété lorsqu’ils s’orientent sur des biens non rivaux tels que les créations artistiques. Le désir qui tend à s’imposer à l’individu est donc celui des autres, un désir incertain, inconstant, lui-même exaspéré par les modèles que sont les rivaux. Le caractère rivalitaire des relations interindividuelles (dont les termes « jalousie » et « convoitise » rendent assez bien le sens) mène à toutes les formes de la violence évoquées plus haut. L’art ne manque pas d’être un haut lieu de la rivalité mimétique, particulier sans doute, mais qui conduit à la violence sociale, que ce soit dans la phase de création ou de réception des œuvres. « Les œuvres culturelles doivent d’abord répondre à un désir [...] de s’individualiser [...] de combler un manque existentiel or c’est un désir d’être et non pas d’avoir, auxquelles les industries culturelles ne peuvent pas répondre ; ceci génère de la frustration dans un cercle vicieux qui finit par induire les hommes à la violence » (Alcaras, 2007 p. 50).

30La violence de l’art ne fait pas de doute, même lorsqu’elle n’est pas manifeste (Poiana, 2013)48. Elle entretient des relations étroites avec le droit par l’intermédiaire des rites et des mythes. (Bourdin, 2016)49 Les sociétés se dotent d’institutions encadrant la création, d’abord magiques, sacrificielles et religieuses, puis juridiques dans un monde sécularisé, institutions chargées de canaliser cette violence. Nos discours sur l’art ne semblent pourtant pas faire droit à la centralité du phénomène de la violence. Sans nous prononcer sur les raisons qui peuvent pousser les sociétés à euphémiser la violence de l’art, nous nous bornerons à relever que c’est un phénomène qui lui est commun avec l’institution juridique.

B- Euphémisation de la violence artistique dans les représentations juridiques

31Nous allons voir que les règles du droit d’auteur peuvent être expliquées par l’objectif de prévention ou la temporisation de la violence ; mais cette explication sera ambiguë : l’euphémisation de cette vocation pacificatrice est en effet souvent le lieu de leur contradiction. Autrement dit, ignorer le fondement mimétique des règles, oblige à des circonlocutions qui affaiblissent leur explicabilité et leur effectivité.

32D’abord la promotion de l’auteur en Angleterre au début du xviiisiècle, fut le fruit d’une « disputatio sur les catégories juridiques […] les libraires londoniens ont inventé l’auteur moderne en l’utilisant comme une arme contre les libraires de province » (Edelman, 2004 p. 205). Le droit d’auteur moderne est né sous les auspices d’une farouche rivalité commerciale, qui plus en France dans les termes de la propriété, droit dont nous avons dit que la fonction classique est de lutter contre les rivalités d’accaparement liées aux convoitises que suscitent les objets.

33Il fallait néanmoins combiner intelligemment le schème propriétariste (qui considère une personne et sa chose) avec le caractère insaisissable (donc non rival et non exclusif) des biens intellectuels ; mais il fallait le faire dans des termes compatibles avec l’individualisme volontariste issu des Lumières. Non informée du motif et de la finalité de son propre droit – la diffusion de la théorie mimétique est progressive à partir de la fin du xxe siècle - la doctrine a progressivement construit un modèle assez peu parcimonieux à base de droits de propriété et de droit-créance. (Bronzo, 2007).50

34Cette articulation des règles du droit d’auteur dans les modèles propriétaire et obligationnel, permet de normer les relations entre un propriétaire, sa chose, et le reste de la société. Elle est donc compatible avec un sous-texte rivalitaire suggéré par ces deux schèmes juridiques (il faut arbitrer la possession des choses, et les rapports d’obligations entre les personnes, pour assurer la paix sociale.) Néanmoins le fondement rivalitaire est rarement relevé : il est douloureux de renoncer au postulat du fonctionnement apaisé de la création.

35Conséquence de cette construction opportuniste politiquement – l’argument propriétaire est puissant à la fin du xviiisiècle – et fondée sur des postulats incertains : divers lieux du droit d’auteur souffrent d’ambiguïtés que nous allons souligner.

36Son champ d’application, d’abord. Il est difficile de trouver une définition qui trace exactement les contours de la catégorie « œuvres de l’esprit ». La liste légale non exhaustive et la tendance à l’extension du champ d’application donnent l’impression que sa construction est opportuniste, et due à la nécessité pour le droit de « suivre » les avancées technologiques. (Farchy et Benhamou, 2009 p. 39) Plus encore, il s’agirait de les valider, et même de les favoriser.

37Convenons que cette injonction faite au législateur, de légitimer a posteriori, ou de permettre l’épanouissement, d’un phénomène dont on ne sait pas où il va, s’accorde mal avec l’idéal des Lumières du primat rationnel de la volonté générale.

38Ont ainsi été admises à la protection des œuvres fonctionnelles, telles que les œuvres d’architecture, pour lesquelles les justifications traditionnelles du droit d’auteur échouaient. (Ricketson, 1992)51. On doute en outre pour ces œuvres du caractère incitatif du droit exclusif sur leurs créateurs : (Sterk, 1996). Dans le champ même traditionnel, artistique, du droit, des affaires comme « Christo » ou « Paradis » ont révélé que les frontières de la notion d’œuvre de l’esprit étaient incertaines des côtés des exigences d’intangibilité de la forme, et de matérialisation de l’idée52.

39La doctrine a certes pu trouver une certaine cohérence dans une ontologie commune des œuvres ou dans leurs modèles d’exploitation (Gaudrat, 2009)53. Il est vrai que certains modes, contrairement à d’autres, sont rivaux et exclusifs, comme par exemple une représentation de spectacle vivant (Alcaras, 2007). Cherchant à unifier la catégorie des œuvres de l’esprit, elle a procédé à des novations conceptuelles (Varnerot, 2013), non exemptes de sophistication (Paris, 2002)54. À la recherche d’un facteur commun des œuvres, elle a étonnamment négligé le plus pratique : le fait qu’elles sont toutes propres à susciter des conflits, au moins d’appropriation ; il fallait chercher le facteur commun en arrière, dans la gestation rivalitaire des créations, plutôt qu’en avant dans l’utilité sociale ou économique de l’apparition de formes inédites.

40La tâche est d’autant plus ardue qu’il faut exclure du champ de la protection les idées, qui sont de libre parcours. Ceci est classiquement justifié par le risque qu’une telle protection des idées ferait planer sur la liberté de création (proposition utilitariste), ou le fait que les idées circulent librement, par essence (proposition jusnaturaliste). Il y a des objections sérieuses à ces deux propositions : la première est assez paradoxale (si la protection des idées empêche la création, comment se fait-il que la réservation de leur expression la favorise ?), la seconde tient d’un essentialisme condamné par ailleurs. Plus généralement, le champ d’application est assez peu congruent avec ses justifications (Morgan, 2009)55.

41Pourquoi donc la catégorie juridique des œuvres de l’esprit devrait-elle englober à la fois un Rubens et un panier à salade ? Qu’y a-t-il de commun à tous ces objets ? La théorie mimétique suggère que le facteur commun est la rivalité qui peut se faire jour à leur égard ; une rivalité d’appropriation symbolique, matérielle ou financière.

42Les formes du droit d’auteur se qualifient moyennant la satisfaction du critère d’originalité. Or la définition de cette dernière semble de prime abord réfuter l’hypothèse mimétique. L’existence était autrefois évoquée d’un lien ombilical entre un auteur autonome, et son œuvre qui était aussi son enfant : dans cette représentation, la gestation inter-individuelle et rivalitaire des œuvres était impensable. L’actualisation post-romantique du critère en « empreinte de la personnalité », est aujourd’hui sujette à caution (Vivant, 2018)56 ; on la trouve en synthèse trop personnaliste, dans le sens pas assez pragmatique, et aussi trop concentrée sur l’aval – la forme - et pas assez sur l’amont – la phase de création. Nous voyons dans cette critique un plus grand réalisme : si le droit d’auteur cherche à traiter un problème, c’est peut-être davantage celui de la personne, que celui de l’objet. Le critère serait en passe d’objectivation par le juge européen mais on reconnaît en même temps qu’il est à géométrie variable, voire le « vice fondamental de la discipline » (Gautier, 2017). En définitive, le critère joue difficilement comme un critère. (Bénabou, 2015), (Marino, 2015).

43Ces difficultés de définition de l’originalité nous semblent venir du hiatus entre un modèle axé sur le rapport d’appropriation personne/objet et, si la théorie du désir mimétique est exacte, la réalité intrinsèquement intersubjective et conflictuelle de la création et de la réception artistique. En d’autres termes, prétendre bâtir un critère d’éligibilité sur le postulat propriétariste que l’objet doit avoir quelque chose de spécifiquement protégeable, c’est gêner le saisissement pourtant crucial des conflits inter-individuels autour de la création, grâce à des outils juridiques mieux adaptés, comme le droit des obligations par exemple.

44Le droit français distribue ensuite les prérogatives de l’auteur en fonction d’une summa divisio : droits moraux/droits patrimoniaux. La justification classique en est que ces derniers traiteraient les enjeux économiques, et les premiers ceux liés à la personnalité de l’auteur (Chaudenson, 2007)57 ou à l’intérêt général (Gaudrat, 2011)58 (Maffre-Buagé, 2006)59. Mais ceci est contestable : par exemple le non-respect des droits à la paternité et à l’intégrité n’est pas nécessairement néfaste à la réputation d’un auteur. Plus généralement, le droit moral peut emporter un effet de réservation économique, et l’usage les droits patrimoniaux pour octroyer une licence libre, induire une utilisation non commerciale (Maffre-Buagé, 2006). Selon l’hypothèse de la mimesis créative, toutes ces prérogatives visent à distribuer du pouvoir et de l’argent pour éviter la réalisation des conflits latents (Chaudenson, 2007)60.

45C’est en principe à l’auteur qu’échoit la titularité originaire sur les œuvres, donc le contrôle sur leur devenir. Avec la théorie du droit de destination (Gaudrat)61, la volonté de l’auteur prend l’œuvre pour véhicule, pour s’assurer que rien de mal n’arrivera. Cette vision égocentriste et matérialiste de la création est néanmoins contradictoire avec la réalité de son caractère social. Cette tension a donc poussé le législateur et le juge à octroyer des présomptions de titularité ou de cession, voire des droits moraux62, à des personnes morales, par une sorte d’anthropomorphisme hyperbolique (Bensamoun, 2013)63 ce qui pourrait s’expliquer par une tentative de fragmenter la souveraineté dans une logique de séparation des pouvoirs (Bourdin, 2016 p. 293)64 en vue de l’intérêt commun : le contrôle du marché. (Bénabou, 2017)65. Autrement dit, il s’agit d’opposer à la violence, la force pacificatrice que confèrent les règles du droit d’auteur.

46Le régime des œuvres collectives, qualifié d’« anomalie » (Lucas, 2015)66 et de « dénaturation » (Gaudrat, 2000) fait en conséquence une large part à la titularité des personnes morales. En somme, la personne morale en droit d’auteur a les traits d’une monstruosité juridique. Il est vrai qu’elle évince la figure rassurante du créateur singulier, en insistant sur un pluralisme créatif inquiétant, une genèse de l’œuvre peut-être désordonnée. Le régime de l’œuvre collective rétablit un ordre en octroyant les droits à l’instigatrice : le désir ne peut plus s’individualiser, doublement neutralisé du fait de la collaboration créative hiérarchique, et de la titularité initiale d’une personne morale. L’affirmation jurisprudentielle du volontarisme créatif de cette dernière67 peut être vue comme une imprécation assez dérisoire, visant à maintenir l’illusion que si le travail créatif est collectif, ce ne peut être que sous les auspices d’une raison personnelle autonome – fût-elle celle d’une personne morale - et non d’un désir collectif rivalitaire.

47Le même angle mort peut être signalé au sujet de certaines restrictions posées par le CPI, comme l’interdiction de la cession globale des œuvres futures. Celle-ci semble contradictoire avec le principe d’autonomie de la volonté qui commanderait de prendre acte de l’intention de l’auteur d’aliéner ses droits futurs. La contradiction prend du sens au vu de cette justification académique : il est nécessaire de protéger la partie faible du contrat. Elle devient claire dans une perspective mimétique : il s’agit de protéger l’auteur de lui-même autant que des autres, en mettant les œuvres, vecteurs de conflit, sous la coupe de la prévision contractuelle.

48La pratique juridictionnelle de la balance des intérêts dans le domaine, remet en cause l’application syllogistique du droit réservataire à condition d’une justification sociétale suffisante, par la mise en regard des principes fondamentaux en jeu dans un cas d’espèce. Le juge évalue par exemple la licéité d’un usage non autorisé par l’auteur, non pas à l’aune des exceptions, mais eu égard à l’opportunité de faire prévaloir la liberté de création sur le droit de propriété dans une espèce68.

49Le rattachement des principes légaux à des droits de l’homme est paradoxal (Billier et Maryioli, op. 2005) en ce que deux principes concurrents - le principe réservataire et celui de libre circulation des idées - sont censés être au service des libertés de création et d’expression, principes liés entre eux, quoique jouant alternativement au bénéfice de différents acteurs. (Bruguière, 2007) Qui doit-on croire lorsqu’à l’occasion d’une action en contrefaçon, le demandeur argue de sa liberté d’expression, et le défendeur, de son droit de propriété sur la création seconde ? Faut-il renvoyer chacun à l’invocation de son « bon » principe fondamental ?

50Ce paradoxe qui naît d’une subsomption aux droits de l’homme, signale la gravité in sue de l’enjeu (l’embrasement de la société dans de violentes rivalités) au-delà de l’apparente banalité de l’acte. Autrement dit, le recours aux droits de l’homme est le moyen de maintenir une fulmination juridique forte à l’égard d’un acte quotidien apparemment inoffensif.

51Les exceptions et limitations au droit exclusif répondent à un impératif d’équilibrage. On a recours aux droits fondamentaux (Farchy et Benhamou, 2009)69, ou à la rationalité économique70 pour en préciser l’étendue. Ce recours à des considérations d’intérêt général a ses limites, les limites du volontarisme à la base du contrat social : il serait bien difficile de démontrer que l’effet conjoint de toutes les dispositions de l’article L. 122-5 est de favoriser un intérêt général comme la libre expression, ou encore un quelconque progrès du marché. Certes, il est possible de l’affirmer à travers des constructions rhétoriques. Mais nous verrons que la plupart des exceptions prises isolément semblent également poursuivre l’objectif de pacification.

52Il semble donc que le lieu des difficultés théoriques des mécanismes et notions du droit d’auteur soit aussi celui de l’euphémisation, voire de la négation, des risques concrets d’exaspération des rivalités relatives à l’art. En d’autres termes, lorsque la mise en cohérence du droit d’auteur échoue, cet échec est souvent accompagné du recours à des notions qui écartent d’emblée la possibilité d’une fonction pacificatrice du droit d’auteur : ainsi les arguments sur la liberté de création, l’encouragement du commerce, le mérite individuel, qui orientent l’interprétation des règles de droit, ont une connotation positive. Ceci dénote la présupposition d’un fonctionnement apaisé de la réalité sociale. Il est donc intéressant de passer l’hypothèse de la vocation pacificatrice au crible des préconceptions sur le droit d’auteur, et de son droit positif.

II- Le droit d’auteur comme institution à vocation de pacification de l’art

53Les hommes doivent coexister malgré les rivalités que leur inspirent leur désir, en particulier malgré leurs rivalités artistiques, et les conflits d’appropriation qui les opposent pour la captation de la valeur des créations intellectuelles. Si les conflits ne sont pas résolus violemment, c’est que leur endiguement est ritualisé en particulier dans l’institution judiciaire : (Dubouchet, 2016)71 En outre la fonction de pacification ne s’accomplit qu’à condition d’être cachée : « le droit est une mythologie moderne, empreint de la divinité persécutrice, qui camoufle donc sa violence et son sacrifice » (Dubouchet, 2016). Les structures juridiques, mais aussi économiques ou artistiques se construisent donc dans un effort de rationalisation et de moralisation du dispositif sacrificiel. (Perret, 2018 p. 69)

54La fonction première du droit d’auteur, serait donc la pacification sociale dans le domaine artistique. Nous verrons si le droit positif se laisse interpréter à la lumière de l’impératif de pacification. (B) Il faut d’abord savoir si les justifications plus générales de son existence, et les directives d’interprétation qui en sont déduites, se concilient avec ce dernier. (A)

A- Possibilité de la fonction de pacification dans les préconceptions du droit d’auteur

55La théorie mimétique peut être contestée (Fedi, 2010)72. En accepter au contraire les leçons éclaire de manière particulière les préconceptions, ou justifications générales du droit d’auteur.

56Ce dernier est imprégné de figures mythiques, comme celles de l’individu éclairé par les Lumières, de l’auteur romantique, ou l’homo economicus. Ces figures permettent de construire les modèles théoriques de l’individualisme volontariste (Tricoire, 2015)73 et de l’instrumentalisme utilitariste de la propriété littéraire et artistique, modèles qui ont leurs limites comme nous allons le voir. Or ces limites tiennent souvent, comme celles du droit positif, à l’indifférence ou à la défiance envers l’hypothèse pacificatrice.

57Il est classique d’affirmer le rattachement du droit d’auteur au droit de propriété. Deux raisons sont invoquées pour le justifier : d’abord, il s’agirait d’un droit naturel dans le sens de John Locke (la récompense du travail) donc un ensemble de règles venant sanctionner un événement passé. Ensuite, le droit réservataire viserait un effet dans l’avenir, il serait une mesure incitative propre à assurer un bon fonctionnement du marché. Ces deux arguments ne sont pas exclusifs l’un de l’autre ; mais ils ne sont valables que si l’on accepte les prémisses du droit naturel moderne d’une part, et celles de l’école de Chicago de l’autre. Un spécialiste relève par exemple la contrariété de certaines règles du droit spécial, avec la fonction économique théoriquement jouée par le droit de propriété (Haas, 2012)74.

58La théorie personnaliste (le paradigme du sacré libéral-romantique postulant un lien ombilical et durable entre l’auteur et son œuvre) est réputée perdre du terrain au profit de la justification économique. La première insiste sur le rôle politique joué par le droit d’auteur vis-à-vis de l’information et de la libre expression (Geiger, 2009)75. La réservation au profit de l’auteur, permettrait la diffusion des œuvres, et en éclairant les subjectivités, un progrès social d’ensemble.

59Un peu trop inspirée de l’idéalisme romantique et pas assez informée des dimensions anthropologique et sociologique de la création, cette vision ne manque pourtant pas de beaucoup les enjeux mimétiques : « le droit d’auteur, fondé sur l'acte de création, forme un lien organique entre l'artiste créateur et la collectivité, un droit servant avant tout à protéger et garantir cette sorte de circulation sanguine de la collectivité à l'individu, de l'individu à la collectivité, qui est en réalité la vie spirituelle du peuple. » (Julius Kopsch, cité dans (Geiger, 2004). Elle pèche seulement par idéalisme et par optimisme, en supposant que l’expression publique diffuse nécessairement une forme de progrès de la connaissance. Quelle est la part effectivement édifiante des paroles publiques, ou des œuvres publiées ? L’observation des réseaux sociaux ne porte pas à l’optimisme à cet égard. Et l’on n’a pris aucune conscience de la violence écologique que suppose leur fonctionnement.

60La théorie personnaliste du droit d’auteur fonctionne donc selon une belle cohérence interne, mais évite, par idéalisme, la confrontation avec le réel sur un champ pourtant crucial, celui de la violence rivalitaire.

61La dimension économique est d’autre part omniprésente dans le droit d’auteur. La rationalité économique est invoquée comme fondement légitimant le monopole, mais aussi comme valeur poursuivie par le droit d’auteur. Or le capitalisme est fondé, dans une large mesure, sur le comportement rivalitaire et sa prétention à neutraliser la violence.

62Des salons feutrés des organismes gestionnaires de droit, la violence paraît absente ; elle est en fait sous contrôle : les externalités négatives (en particulier les conséquences lointaines ou peu visibles) de la croissance économique peuvent être vues comme une « externalisation de la violence » (Perret, 2018 p. 142). Marcel Mauss constatait les aspects violents que comportent toujours les échanges les plus pacifiques (Bourdin, 2016 p. 152). Ceci est valable pour les marchés de la création intellectuelle, auxquels l’analyse économique du droit s’applique. Voyons comment fonctionne cette transformation de la violence rivalitaire en équivalent monétaire, cette monétisation de la violence.

63L’octroi à l’ayant-droit d’une équivalence monétaire - le prix de cession ou de concession des droits et la valorisation financière des exceptions, dont la plupart est compensée financièrement (Farchy et Benhamou, 2009) -, est important dans la mesure où ils estompent le sentiment d’être lésé. L’argent est en effet le seul bien susceptible d’être échangé contre tous les autres ; il apporte du bien-être et satisfait un puissant désir de liquidité ; il est le désir de substitution par excellence. En « distribuant » de l’argent aux auteurs et aux intermédiaires via le droit des contrats, le législateur assure une certaine paix dans un secteur qui serait sans cela en proie aux rivalités mimétiques et conflits d’appropriation.

64Certaines leçons de l’analyse économique du droit qui tâchent de modéliser l’équilibrage des échanges par les règles du droit d’auteur pourraient être vérifiées à cet égard (Farchy et Benhamou, 2009)76. En particulier, on pourrait s’interroger sur la masse monétaire créée sur le fondement de la croyance en la valeur présente et future des œuvres ; ce montant pourrait être vu comme le prix de la pacification des rivalités. Ce prix est en fait un coût, payé collectivement : la décorrélation de la sphère financière avec l’économie réelle implique, elle aussi, de grandes violences différées.

65La théorie mimétique appliquée au droit d’auteur valide donc une partie de la thèse utilitariste77 - le droit d’auteur au service des marchés de la création - en même temps qu’elle en dévoile la limite ainsi que la portée morale. Puisque les acteurs ne renoncent pas à leur désir rivalitaire, il faut toujours plus d’argent à distribuer et à désirer. Ceci semble conduire à une faillite collective. Mais comment expliquer que ce droit soit réputé encourager la création, par la promesse d’un retour sur investissement, si cette création porte un risque social ? N’oublions pas que la théorie de l’incitation est une justification, une mythologie, et non le droit positif ; ce dernier vient d’abord encadrer, réguler la création intellectuelle et artistique, en y favorisant les échanges pécuniaires. L’incitation économique est une conséquence alléguée, non démontrée (Farchy, 2006), ou peut-être plus un effet de bord obtenu incidemment, recyclé dans le discours par idéologie ou commodité. Quand bien même le législateur ou le juge prétendent encourager le marché par le moyen du droit, on ne sait pas s’ils le font effectivement. L’important est en fait que la mythologie soit adoptée, cette croyance assurant le fonctionnement du dispositif « pacificateur ». Ceci introduit aussi l’idée que l’institution pacificatrice ne remplit pas ce rôle de manière forcément effective ; elle prend corps plus ou moins spontanément autour du besoin de pacification ; elle pourvoit un degré suffisant de transformation du réel pour qu’il semble avoir changé positivement, elle offre aux sociétaires d’autres choses à désirer et un moyen de différer la résolution violente des rivalités.

66Les auteurs et les amateurs ont donc besoin de droits exclusifs cessibles pour calmer leurs rivalités. Le contexte juridique du droit d’auteur s’accommode bien de la fonction de pacification de ce dernier : Par exemple, avec l’idée que la censure - entendue dans un sens contemporain (Martin, 2006)78 - joue encore un rôle central dans nos sociétés libérales, et que le droit d’auteur en est partiellement un outil (Dock, 1974). La censure est une institution ambiguë parce que l’interdiction n’est jamais précisément formulée. « La loi est impuissante à dire l’interdit. » (Martin, 2006) Le droit d’auteur y participe, ou si l’on préfère, la censure partage, avec le droit d’auteur, la vocation pacificatrice. Ceci suggère que l’expression publique, libérée des contraintes juridiques et sociales, est tendanciellement une parole violente et provocatrice, induisant une destructrice montée aux extrêmes. Les sociétés pacifiques sont silencieuses.

67La propriété intellectuelle apparaît bien ici comme une « voie d’arbitrage et de conciliation entre les prétentions rivales de contrôle » (Bénabou, 2017). Que le droit d’auteur soit donc profondément un système de censure et de monétisation des conflits, n’est pas contradictoire avec ses justifications académiques. La recherche d’équilibre, la récompense, l’encouragement au travail, l’affirmation de la personnalité, l’efficience économique, la diffusion de la culture, tout ceci vise l’établissement de rapports sociaux pacifiques. Des théories du droit plus actuelles rendent peut-être mieux compte de la violence comme motif, et de la pacification comme finalité des règles de droit. Par exemple, l’approche constructiviste se contente de poser que le droit d’auteur remplit des fonctions de rémunération et de gestion de la coordination (Paris, 2002 p. 99 s.). Or distribuer des liquidités et instituer des modes de relation (en particulier à travers des règles d’appropriation) sont deux manières d’assurer la paix sociale.

B- Tentative de réconciliation du droit positif à la lumière de la théorie mimétique

68Les limites de l’exercice nous apparaissent dès son entreprise : l’outil juridique n’est-il pas neutre ? N’est-il pas fort artificiel de lui attacher des significations auxquelles le législateur n’a pas songé lors de son élaboration, ni les juges et justiciables lors de son application ou de son interprétation ? Ceci renvoie à des questions profondes de philosophie du droit. À ce stade, il paraît raisonnable, ayant caractérisé que ni l’histoire du droit d’auteur, ni sa pédagogie contemporaine ne sont contradictoires avec l’hypothèse mimétique, de pousser le fer jusqu’à tâcher d’imaginer ce que serait le droit d’auteur informé de son postulat pacificateur.

69Ainsi du champ d’application : la diversité des biens éligibles s’expliquerait par la rivalité (rivalité créatrice et/ou rivalité d’appropriation) qu’ils sont susceptibles de provoquer entre les justiciables. Le critère d’élection devrait donc être un paramètre susceptible d’indiquer le risque d’un emballement mimétique rivalitaire. Dans ce sens, l’originalité a pu être définie comme « un plagiat non détecté » (Marino, 2015). La double qualification, amont et aval semble être une assez bonne approximation de la dualité des risques d’emballement rivalitaire dans le domaine artistique : conflits de création au cours du processus créatif, conflit d’appropriation autour des objets en découlant.

70On comprend mieux pourquoi une œuvre comme « Paradis » a pu être jugée originale : la création contemporaine est éminemment sociale et donc rivalitaire : non seulement elle se prête à l’expression d’un hubris créatif, à une exposition des ego (Walravens, 2007)79 ; mais encore elle entretient des liens forts avec le marché, une intimité avec la compétition financière. Il est peut-être dommageable d’élaborer sur la valeur artistique intrinsèque de ces produits : ils ne sont après tout que la cristallisation concrète de rivalités mimétiques non résolues.

71Expliquer les règles de titularité du droit d’auteur par l’impératif de pacification rejoint fort bien d’autres explications moins iconoclastes comme la théorie de la réalité technique des personnes morales (Baruchel, 2004)80. Octroyer des droits initiaux cessibles et transmissibles à divers agents contribue à neutraliser leurs rivalités en fixant des règles prétendument équitables. Ceci dans la poursuite d’un intérêt commun : la vigilance collective à l’égard des usages déviants des œuvres. Le droit d’auteur devrait essayer d’instituer des personnes collectives plus appropriées pour assurer cela : les modèles des anciennes corporations de métier pourraient être pertinents ; le compagnonnage est aussi de ces moyens d’ordonner et réguler la mimesis créative.

72Ce que le droit d’auteur cherche à éviter, c’est la copie, entendue très largement (Boon), la mimesis interne dans le vocabulaire de Girard, c’est-à-dire des situations où le modèle est susceptible de devenir un obstacle et un rival, typiquement lorsqu’il appartient au même monde social (Perret, 2018 p. 23). Deux types de mimesis doivent être évitées, à commencer par celles qui surgissent dans la phase de création, prévenue principalement par les droits moraux. Par exemple, le droit de divulgation protège le désir de reconnaissance de l’auteur face à ses proches, qui pourraient « préempter » l’œuvre. Après la divulgation, il s’agit de gêner l’émergence de rivalités d’appropriation grâce à l’exercice des droits patrimoniaux. Une redéfinition mimétique de la contrefaçon rapprocherait sans doute la notion de celle de risque de confusion (Favro, 2014) : la confusion est un symptôme aigu des emballement mimétiques (Rey, 2016)81 (Dubouchet, 2016)82.

73Les contrefacteurs sont certes véritablement coupables d’avoir violé un tabou des relations inter-individuelles : D. Lefranc décrit de manière éclairante « le plagiat comme renoncement à être soi, à être singulier » (Lefranc, 2012). La sanction doit leur paraître rude, particulièrement dans le cas des auteurs seconds d’art transformatif. Leur manquement est profondément une posture psychologique ou morale (Chaudenson, 2007)83.

74Ils sont, quoi qu’il en soit, les boucs émissaires désignés par la société pour résoudre les conflits (Boon). Leur condamnation en justice est une mise à mort symbolique ; ils peuvent toujours, pour l’éviter, plaider l’absence de risque d’emballement mimétique dans certaines circonstances. Ainsi la copie est-elle légitime dans les cas de mimesis externe, (Ramond, 2009)84 par exemple quand l’auteur est mort depuis longtemps, auquel cas le conflit créatif n’est plus à craindre. Le juge du fond pourrait être souverain pour apprécier ce risque ; la notion de bonne foi est peut-être de nature à sécuriser cette opération.

75En définitive, les règles de droit positif semblent, malgré la confidentialité du postulat mimétique, toutes chercher à accomplir la fonction pacificatrice ; simplement l’ignorance de cette fonction du droit rend les formulations juridiques à la fois plus optimistes et plus incertaines. Quant à savoir si elles produisent l’effet de pacification qu’elles sont vouées à favoriser, rien n’est moins sûr. Encore une fois, les institutions pacificatrices sont des masques de la violence : elles la dissimulent, la transforment, la diffèrent, la transfèrent, mais in fine ne semblent pas l’empêcher.

Conclusion

76Le droit d’auteur est moralisateur-kantien autant que pragmatique-instrumentaliste : il reflète une forme d’impératif catégorique « tu ne copieras pas » tout en donnant les moyens de trouver un coupable et de le mettre symboliquement à mort tout en distribuant des liquidités, ceci en vue d’un apaisement plus global. Mais il semble qu’il y échoue, sophistiqué qu’il est de contraintes pré-conceptuelles connotées.

77Le développement rapide des « licences libres » au sein du droit d’auteur, indique peut-être une appétence pour le don de l’œuvre au public, au détriment de l’échange marchand. Cette philosophie de la gratuité et du don désintéressé (Perret, 2018)85, vue comme une sortie du principe d’équivalence (Alcaras, 2007)86 laisse entrevoir une émancipation, un éloignement des structures archaïques ; il est significatif à cet égard que ce retournement du droit d’auteur contre lui-même qu’est le copyleft, soit présenté et vécu comme l’adoption d’un nouveau système de valeurs. La théorie de Girard a pu être utilisée en apologie des régimes de communs, de manière probablement un peu optimiste (Sterk, 2004)87. « La création, l’accès et l’usage de l’information devraient maximiser l’imitation positive, non rivale. En absence d’une protection légale comme celle assurée par le droit d’auteur, l’information est précisément un bien non rival qui peut être librement utilisé par n’importe quel individu, sans que cet usage heurte un usage identique par d’autres individus » (Machuco Rosa, 2018).

78Mais on peut se demander si ce ne sont pas là de nouveaux mythes (Pfister)88. Dans cette dernière citation, la présentation de l’information comme bien non rival à usage individuel, est peut-être un autre masque de la violence, de ceux par lesquels une majorité de circonstance peut toujours désigner, sans renoncer à son désir, de nouveaux boucs émissaires (les titulaires, les intermédiaires), ici sous une rhétorique libertaire.

1 « L’octroi de droits de propriété n’est pas une fin en soi (comme dans l’optique du droit naturel) mais un moyen, dont les vertus incitatives sont au service de la maximisation du bien-être social ».

2 « un système juridique où la production intellectuelle était reconnue comme une valeur propre ; où, mieux encore, cette valeur était celle d’un sujet souverain, logé au cœur même de la totalité. »

3 « Reconnaitre la propriété comme un instrument de pouvoir et de domination, au-delà des conceptions idéologiques ».

4 Voir par ex. https://www.lemonde.fr/sciences/article/2019/08/28/decouverte-du-plus-grand-site-de-sacrifice-rituel-d-enfants-au-perou_5503542_1650684.html

5 « At least since Aristotle, legal thinkers have justified property as a mechanism for avoiding quarrels and settling conflicts. »

6 « Le droit des biens, d'une conception éminemment corporelle, identifie ses objets par la capacité à exercer une emprise physique sur eux. La possession fait écho, dans ce système, à une règle primaire du droit : la force. Celui qui possède est présumé propriétaire. Les résonances d'un droit archaïque sont ainsi évidentes. »

7 P. 80 « Le rapport interpersonnel laissé sans protection symbolique a sa dynamique limitée qui est rivalitaire. C’est ce que tentent d’éviter les coutumes, les interdits et les dispositifs judiciaires. »

8 « Le vol, le plagiat et le faux vont de pair avec l'histoire de l'art. Ces modes d'appropriation illicites sont révélateurs de la valeur symbolique et matérielle des œuvres. »

9 Par exemple Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur, abrogée par Directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur, considérant 4 « de tels droits de propriété intellectuelle non harmonisés peuvent avoir pour effet de constituer des entraves à la libre circulation des biens et des services dans la Communauté ». ou encore Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information considérant 4 « Un cadre juridique harmonisé du droit d'auteur et des droits voisins, en améliorant la sécurité juridique et en assurant dans le même temps un niveau élevé de protection de la propriété intellectuelle, encouragera des investissements importants dans des activités créatrices et novatrices, notamment dans les infrastructures de réseaux, et favorisera ainsi la croissance et une compétitivité accrue de l'industrie européenne, et cela aussi bien dans le secteur de la fourniture de contenus que dans celui des technologies de l'information et, de façon plus générale, dans de nombreux secteurs industriels et culturels. Ce processus permettra de sauvegarder des emplois et encouragera la création de nouveaux emplois. »

10 « La fonction essentielle du droit d'auteur est d'assurer la protection morale de l'œuvre et la rémunération de l'apport créateur de l'auteur » CJCE, 6 avril 1995, « Magill » n° C-241/91.

11 Par ex. cf. note 8, cons. 9 la « protection [du droit d’auteur] contribue au maintien et au développement [...] de la culture ».

12 On en trouve la trace dans l’article 6 bis de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques - Acte de Paris du 24 juillet 1971 modifié le 28 septembre 1979 « L’auteur conserve le droit de revendiquer la paternité de l’œuvre et de s’opposer à toute déformation, […] préjudiciable à son honneur ou à sa réputation. »

13 Le spécialiste affirme que la propriété intellectuelle est un moyen d’objectivation de la personnalité des individus, et de création de relations intersubjectives.

14 Dans les cultures aborigènes et autochtones, « les créations visuelles, la musique et le théâtre sont intimement liés à la religion [...] la propriété des œuvres d’art repose sur un système de droits collectifs dont les gestionnaires agissent en gardiens ou dépositaires. ».

15 « Les peuples primitifs auraient connu une certaine forme de propriété littéraire [...] l’auteur d’une chanson a seul le droit de la chanter, d’un poème de le réciter ». L’exemple est donné des Negritos, et Boschimans ; chez ces derniers, personne ne peut toucher à une peinture rupestre tant que l’auteur ou sa famille sont connus. »

16 « Même les sociétés dans les sociétés primitives sans propriété, le besoin d’exclure s’applique dans le rapport aux autres groupes [...] une logique de la guerre plutôt qu’une logique de la propriété [...] un équilibre précaire (quand les richesses se raréfient, ou la population augmente). »

17 « The multiplication of semblances and the production of doubles are avoided in ancient societies because of their association with the devil. »

18 « Le vol, le plagiat et le faux vont de pair avec l'histoire de l'art. Ces modes d'appropriation illicites sont révélateurs de la valeur symbolique et matérielle des œuvres. »

19 Vitruve rapporte que les plagiaires sont démasqués par Aristophane lors d’un concours de poésie, condamnés pour vol et chassés de la Cité.

20 « Au Moyen Âge, l’idée d’innovation est à peine nécessaire. »

21 Joachim de Flores défendait par exemple que la possession est une imperfection qui éloigne du salut.

22 In Conclusion : « [dans le modèle de la réservation de jouissance] le monde étant conçu comme une inépuisable friche, pleine de ressources vénales, où la propriété a pour limite la sphère des biens qui sont inestimables, soit parce que leur valeur est exclusivement morale, soit parce qu’ils ne valent rien. »

23 « Les théologiens du Moyen Âge ont élaboré un corps doctrinaire qui concevait la connaissance comme une modalité d’imitation positive, telle que celle-ci peut être définie par le célèbre passage de Saint Mathieu où Jésus dit : « vous avez reçu gratuitement, donnez gratuitement » (Mt. 10, 8) ».

24 « Jusqu’à l’émergence des premières lois du copyright, au xviiie siècle, la création, transformation et distribution de l’art et du savoir se faisaient sous la modalité de l’imitation positive, c’est-à-dire librement. Par exemple, au Moyen Âge, la copie et la modification des œuvres de l’Antiquité faisaient partie de la création et diffusion intellectuelles. »

25 P. 93 : « L’histoire artistique est faite d’emprunts et de reprises. Le mot auteur tire son origine du latin augere, augmenter, qui témoigne de la volonté d’inscrire son travail (work) dans une trame collective […] Toute une littérature atteste du caractère cumulatif du processus de création artistique. »

26 « L’œuvre n’exprime pas encore sa propriété, mais elle est sous le commandement de l’auteur […] la raison n’est plus une lumière donnée par Dieu, mais un travail. »

27 « Tant que l'auteur était anonyme, la pratique courante et normale était de reprendre et de répéter ce qui avait déjà été dit ou écrit. »

28 La censure et la régulation du commerce sont gérés par le même dispositif en Angleterre, alors qu'en France, leurs régulations sont réparties entre le Conseil du Roi et la corporation des libraires

29 On raconte au sujet du Miserere d’Allegri que « le Vatican avait interdit de le reproduire ou de le diffuser afin d'en préserver le caractère unique […] le transcrire ou le chanter ailleurs qu'en ces lieux aurait été puni d'excommunication, spécialement pour les choristes qui étaient les seules personnes à même de diffuser l'œuvre dans son intégralité. » https://fr.wikipedia.org/wiki/Miserere_(Allegri) consulté le 23 janvier 2019.

30 « D’autres types de critiques n’ont d’ailleurs pas manqué : Corneille est vaniteux et son anoblissement, immérité, n’empêche pas qu’il reste foncièrement un bourgeois. »

31 « Jean-Pierre Camus dans La Défense du Cid, [...] félicite Corneille d’avoir « rav[i] l’honneur » à quelqu’un d’« une nation qui nous est ennemie. »

32 En 1637 « la violence n’est pas retombée ; au contraire La Suite du Cid en abrégé de Scarron menace, en prose et en vers, Corneille de coups de bâton. »

33 « Le savoir […] le fonds collectif […] l’auteur est investi de la fonction suprême de […] l’enrichir. »

34 Article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : « La propriété étant un droit inviolable et sacré » ; le spécialiste cite M. Xifaras : « la science juridique du xixsiècle (...), en hissant une de ses catégories au rang des concepts de la théologie rationnelle, a fait d'une forme contingente de propriété un droit éternel et sacré ».

35 Séverine Dusollier explique comment « le droit d’auteur [se justifie par] la publicité du discours, issu dans la seconde moitié du xviiie siècle, de la philosophie des Lumières et tout particulièrement d’Emmanuel Kant. »

36 « L’idéalisme philosophique [...] voit dans l’égalité juridique et la justice sociale les conditions de la concorde alors qu’elles sont aussi des facteurs aggravants des rivalités » http://www.rene-girard.fr consulté le 16-10-2018.

37 Décrets-lois des 13-19 janvier 1791 et 19 juillet 1793.

38 Arrêt « Cavour », CA Paris, 10 avril 1862, D.1863.

39 P. 45 s. « Le romantisme ou l’exaltation du moi [...] mais l’image est tordue par le mimétisme. Le mensonge romantique c’est qu’on est toujours parfaitement autonome. Le sujet croit agir librement, il ne reconnaît aucun médiateur, il n’imite jamais personne. »

40 Par exemple au sujet de l’imitation entre le sculpteur et le poète : soit « l’un fait de l’œuvre de l’autre le véritable objet de son imitation […] soit ils ont tous deux le même objet et l’un emprunte à l’autre sa manière particulière de le reproduire »

41 « Dans la vision purement égocentriste de la création, qui est celle de la loi du 11 mars 1957, le créateur offre son œuvre au public, qui la reçoit comme un bienfait, de sorte qu'il est proprement impensable qu'il puisse avoir sur elle un droit quelconque. »

42 « La diversité des fonctions exercées par les différents droits de propriété intellectuelle exclut de leur trouver un fondement commun autre que celui, très général, tiré du constat qu’ils constituent des moyens de réglementer la concurrence entre opérateurs économiques et, ainsi, des facteurs d’épanouissement de la liberté de la concurrence. »

43 https://fr.wikipedia.org/wiki/Les_Versets_sataniques, consulté le 5 février 2019.

44 « Citant Tyrus Miller « It is a commonplace that the arts of the West, at least from the modernist and avant-garde break of the 20th century and perhaps even in the 18th-century aesthetics of the sublime, have maintained an intimate relation with terror, violence, and cruelty. »

45 Par ex. https://www.independent.co.uk/arts-entertainment/films/features/emission-impossible-why-hollywood-is-one-of-the-worst-polluters-400493.html

46 https://fr.wikipedia.org/wiki/BalanceTonPorc consulté le 5 février 2019.

47 https://www.theguardian.com/world/2018/jan/26/ce-nest-pas-normal-french-shoppers-bra-over-discounted-nutella.

48 « Violence in the form of conict and suffering, cruelty and retribution is a staple of cultural artefacts such as cave painting, myth and Greek tragedy[…]While it is true that such manifestations of violence are not always obvious in art works, it could be argued that the memory of traumatic beginnings continues to affect us through the lter of the « feeling of uncanniness » that Freud highlighted in fairy stories. »

49 P. 255 « À Ḉatal Höyük, …les peintures qui couvrent les murs représentent des animaux sauvages [et assurent] une continuité avec l’art pariétal [représentant] la chasse au gros gibier comme un rituel d’apaisement préalable aux rites sacrificiels. Girard lit [ceci comme] la commémoration d’un meurtre fondateur initial. »

50 Le spécialiste rappelle que dans une ancienne conception personnaliste de la propriété on a pu dire que le droit de propriété intellectuelle ne porte pas sur la chose mais sur toutes les autres personnes, à qui le titulaire peut interdire de jouir du bien.

51 Il est rappelé que l’inclusion des travaux d’architecture dans le champ du traité de Berne, lors de la conférence de Berlin en 1908 était conditionnée au fait que la protection ne serait pas consentie à des immeubles dans lesquelles la personnalité de l'auteur ne pourrait pas se révéler… Encore l’empreinte du désir individuel comme critère implicite.

52 TGI Paris 26 mai 1987 : le pont Neuf de Paris empaqueté par des guides de haute montagne de Chamonix selon les plans de l'artiste plasticien Christo est une œuvre protégée et Civ. 1re 13 novembre 2008, D. 2009 : l’installation dans l'hôpital psychiatrique de Ville-Evrard, en apposant le mot « Paradis » au-dessus de la porte des toilettes de l'ancien dortoir des alcooliques de l'établissement, idem.

53 La « forme interne imaginative et subjective » exclurait par exemple les formes trop fonctionnelles. Les analogies géométriques du spécialiste sont convaincantes, mais parfois subtiles.

54 Contestation de la capacité de l’outil propriété à englober la diversité des œuvres grâce à une sophistication des modèles pour préserver la catégorie dans un cadre conceptuel préétabli.

55 À propos de l’arrêt Paradis cf : « l'ironie de la présente décision demeure finalement d'avoir accordé la protection séculaire du droit d'auteur à une forme de création qui répudie justement les schémas classiques. »

56 « Sa compréhension a cependant fortement évolué même si bien des auteurs continuent à répéter, de manière un peu « magique », que l'originalité s'entend de l'empreinte de l'originalité de l'auteur entendue de manière personnaliste comme la « présence » de l'auteur dans l'œuvre (« Mme Bovary c'est moi »).

57 Le plagiat était dans ce sens considéré à partir du xixè siècle comme une forme d’usurpation d’identité.

58 « Le droit moral investit le créateur du pouvoir de défendre l'intérêt culturel général alors que le droit patrimonial ne l'investit que du pouvoir de défendre son propre intérêt économique »

59 Quant au droit moral au service de l’exception culturelle.

60 « La fascination pour l'œuvre renvoie à la dimension magique ou auratique, mais elle se double aussi d'une mobilisation de moyens financiers importants qui renvoie à un attachement aux œuvres comme symboles de puissance matérielle. »

61 En particulier, le droit de destination doit « permettre à son titulaire de conserver un droit de regard sur l'usage et la circulation » … Ce qui est classiquement fondé sur un individualisme volontariste, mais que l’on peut aussi bien expliquer par un besoin social de pacification.

62 Respectivement, CPI art. L.113-1, Civ. 1re, 22 mars 2012, n° 11-10.132 et Civ. 1re, 24 mars 1993, n° 91-16.543.

63 « L'auteur tend à s'effacer, cédant sa place à la personne morale qui finance et exploite l'œuvre. Et le droit paraît sensible à ce soutien à la création qu'il conviendrait donc de récompenser. Sensible au point d'attribuer à la personne morale une personnalité (au sens subjectif du terme). Sensible au point de l'investir du droit moral. »

64 Selon Tocqueville, « toujours dangereuse, une souveraineté unanime doit être fragmentée en de multiples composantes appelées à se concurrencer pour limiter les risques d’abus de positions dominantes, sous l’égide, en dernier ressort, d’un contrôle de constitutionalité des agissements de la majorité. »

65 On peut penser de la propriété intellectuelle « qu’elle est une forme d’expression d’intérêt général résidant dans le choix de conférer à un certain nombre de personnes des instruments de contrôle de marché. »

66 Citant Desbois.

67 Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 19 décembre 2013, 12-26.409, Inédit "Van Cleef & Arpels" « les sociétés avaient le pouvoir d'initiative sur la création et en contrôlaient le processus jusqu'au produit finalisé en fournissant à l'équipe des directives et des instructions esthétiques afin d'harmoniser les différentes contributions […] chacun des dessins en cause ne constituait que la contribution particulière de M. X […]à une œuvre collective réalisée à l'initiative et sous la direction et le nom de Van Cleef & Arpels… »

68 Par exemple, Cass. civ. 1re, 15 mai 2015, pourvoi n° 13-27.391.

69 Ils expliquent par exemple que les exceptions se justifient par l’impossibilité pratique de contrôler tous les usages, ainsi que par des considérations d’intérêt général ou catégoriel.

70 Par exemple Cons. 44 de la Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 : « Ces exceptions et limitations ne sauraient être appliquées d'une manière qui cause un préjudice aux intérêts légitimes du titulaire de droits ou qui porte atteinte à l'exploitation normale de son œuvre ou autre objet. »

71 P. 78 « Le droit, jus vient d’un mot indo-européen qui signifie rite, veut établir de façon durable l’effet réconciliateur du sacrifice de la victime émissaire ; tout ce que la violence sacrée touche, se transforme en interdit, c’est-à-dire en droit. »

72 On peut à l’inverse en refuser les prémisses : le désir est peut-être plus proche d’un modèle romantique/freudien, c’est-à-dire absolument individuel. Une autre objection est que si le désir se construit en imitation, qu’imitait le premier désir ? Ce recours au paradoxe de la poule et de l’œuf nous semble un peu mécaniste dans le cadre d’une réflexion sur l’hominisation.

73 « Des philosophes voient dans l’œuvre le désir de susciter une expérience esthétique. » comme un exemple de surestimation du rôle de la volonté, de la maîtrise souveraine de l’individu sur son désir, ainsi que d’euphémisation de la violence de l’art, dont la réception est présentée comme une simple « expérience ».

74 « […] les deux fonctions économiques d’incitation et de circulation généralement assignées à toute propriété. Il suffit ici de songer à la règle d’ordre public de la rémunération proportionnelle assise sur les recettes publiques générées par l’exploitation de l’œuvre ainsi qu’au droit moral imprescriptible et incessible qui compromettent tant la fonction économique essentielle de circulation assignée à toute propriété. »

75 Par exemple : « le droit d’auteur maintient donc des rapports étroits avec la liberté d’expression et son corollaire, le droit d’accès à l’information »

76 Les spécialistes expliquent, dans un développement visant à rattacher le développement de la culture du libre à la théorie du don/contre-don de Marcel Mauss, que la propension à payer des rémunérations (des contre-dons) par les utilisateurs/amateurs, est d’autant plus grande qu’est faible la distance ressentie avec les producteurs/artistes créateurs. Or cette distance est pour ce qui nous occupe, un facteur qui diminue la propension à l’exaspération des désirs.

77 Au passage, elle tend à confirmer l’idée marxienne de fétichisme de la marchandise : cette dernière convoyant une charge quasi-religieuse, l’échange marchand n’est au fond pas anodin.

78 Y compris dans l’envers positif de la censure : « ce que la société [...] recommande, prescrit, impose » à côté de ce qu’elle proscrit. Également, au même endroit « dans le régime libéral au nom de la défense de la liberté contre les abus ou l’anarchie, comme moyen de droit pour protéger la société contre les agressions extérieures ou intérieures [...] La censure a à voir avec le sacré et le secret. »

79 « L’approche de la création artistique contemporaine requiert [...] immanquablement la prise en considération de l’intention de l’artiste. »

80 L’intérêt collectif et l’organisation du groupement de la personne morale se fondent sur la défense d’intérêts collectifs.

81 « Penser que plus les hommes se ressembleront, plus l’humanité vivra dans la concorde est d’évidence une stupidité. L’uniformité des êtres ne peut qu’accentuer entre eux les processus mimétiques, dont on sait à quel point ils sont de nature à exacerber les rivalités sans merci et à nourrir une montée aux extrêmes de la violence ».

82 P. 60, citant A. Simon : « il faut saisir l’indifférenciation comme violence, ce que ne fait pas la pensée moderne qui, égalitaire dans son principe, voit au contraire dans la différence un obstacle à l’harmonie entre les hommes. »

83 « Le plagiat implique une forme de reconnaissance, un hommage au talent de l'auteur (mais peut aussi) être considéré comme une forme d'admiration fascinée. »

84 Ceci renvoie en termes girardiens à la médiation interne : le médiateur interne est suffisamment proche du sujet désirant pour que l’imitation des désirs puisse conduire à une rivalité ou à un conflit entre les deux… Dans une société de caste ou aristocratique, le médiateur des désirs est si loin de moi que je ne peux même pas rêver d’entrer en rivalité.

85 « Comme le sacrifice, le don participe du contrôle de la violence : on peut y voir un moyen de désamorcer l’envie et d’inscrire la réciprocité dans la durée. » 

86 Dans ce sens, selon François Perroux, la gratuité fait sortir du principe d’équivalence.

87 « For resources that are not scarce, property rights are not necessary to promote conflict avoidance or conflict resolution. Free use regimes have flourished, for instance, with respect to water - at least in those areas where water has been plentiful. »

88 Dans ce sens, « Un idéal du don, héritage de l'Antiquité et du Moyen Âge, est souvent affiché par les auteurs [...]. Pourtant, on est allé jusqu'à voir dans cette représentation un mythe. »


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Notes

1 « L’octroi de droits de propriété n’est pas une fin en soi (comme dans l’optique du droit naturel) mais un moyen, dont les vertus incitatives sont au service de la maximisation du bien-être social ».

2 « un système juridique où la production intellectuelle était reconnue comme une valeur propre ; où, mieux encore, cette valeur était celle d’un sujet souverain, logé au cœur même de la totalité. »

3 « Reconnaitre la propriété comme un instrument de pouvoir et de domination, au-delà des conceptions idéologiques ».

4 Voir par ex. https://www.lemonde.fr/sciences/article/2019/08/28/decouverte-du-plus-grand-site-de-sacrifice-rituel-d-enfants-au-perou_5503542_1650684.html

5 « At least since Aristotle, legal thinkers have justified property as a mechanism for avoiding quarrels and settling conflicts. »

6 « Le droit des biens, d'une conception éminemment corporelle, identifie ses objets par la capacité à exercer une emprise physique sur eux. La possession fait écho, dans ce système, à une règle primaire du droit : la force. Celui qui possède est présumé propriétaire. Les résonances d'un droit archaïque sont ainsi évidentes. »

7 P. 80 « Le rapport interpersonnel laissé sans protection symbolique a sa dynamique limitée qui est rivalitaire. C’est ce que tentent d’éviter les coutumes, les interdits et les dispositifs judiciaires. »

8 « Le vol, le plagiat et le faux vont de pair avec l'histoire de l'art. Ces modes d'appropriation illicites sont révélateurs de la valeur symbolique et matérielle des œuvres. »

9 Par exemple Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur, abrogée par Directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur, considérant 4 « de tels droits de propriété intellectuelle non harmonisés peuvent avoir pour effet de constituer des entraves à la libre circulation des biens et des services dans la Communauté ». ou encore Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information considérant 4 « Un cadre juridique harmonisé du droit d'auteur et des droits voisins, en améliorant la sécurité juridique et en assurant dans le même temps un niveau élevé de protection de la propriété intellectuelle, encouragera des investissements importants dans des activités créatrices et novatrices, notamment dans les infrastructures de réseaux, et favorisera ainsi la croissance et une compétitivité accrue de l'industrie européenne, et cela aussi bien dans le secteur de la fourniture de contenus que dans celui des technologies de l'information et, de façon plus générale, dans de nombreux secteurs industriels et culturels. Ce processus permettra de sauvegarder des emplois et encouragera la création de nouveaux emplois. »

10 « La fonction essentielle du droit d'auteur est d'assurer la protection morale de l'œuvre et la rémunération de l'apport créateur de l'auteur » CJCE, 6 avril 1995, « Magill » n° C-241/91.

11 Par ex. cf. note 8, cons. 9 la « protection [du droit d’auteur] contribue au maintien et au développement [...] de la culture ».

12 On en trouve la trace dans l’article 6 bis de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques - Acte de Paris du 24 juillet 1971 modifié le 28 septembre 1979 « L’auteur conserve le droit de revendiquer la paternité de l’œuvre et de s’opposer à toute déformation, […] préjudiciable à son honneur ou à sa réputation. »

13 Le spécialiste affirme que la propriété intellectuelle est un moyen d’objectivation de la personnalité des individus, et de création de relations intersubjectives.

14 Dans les cultures aborigènes et autochtones, « les créations visuelles, la musique et le théâtre sont intimement liés à la religion [...] la propriété des œuvres d’art repose sur un système de droits collectifs dont les gestionnaires agissent en gardiens ou dépositaires. ».

15 « Les peuples primitifs auraient connu une certaine forme de propriété littéraire [...] l’auteur d’une chanson a seul le droit de la chanter, d’un poème de le réciter ». L’exemple est donné des Negritos, et Boschimans ; chez ces derniers, personne ne peut toucher à une peinture rupestre tant que l’auteur ou sa famille sont connus. »

16 « Même les sociétés dans les sociétés primitives sans propriété, le besoin d’exclure s’applique dans le rapport aux autres groupes [...] une logique de la guerre plutôt qu’une logique de la propriété [...] un équilibre précaire (quand les richesses se raréfient, ou la population augmente). »

17 « The multiplication of semblances and the production of doubles are avoided in ancient societies because of their association with the devil. »

18 « Le vol, le plagiat et le faux vont de pair avec l'histoire de l'art. Ces modes d'appropriation illicites sont révélateurs de la valeur symbolique et matérielle des œuvres. »

19 Vitruve rapporte que les plagiaires sont démasqués par Aristophane lors d’un concours de poésie, condamnés pour vol et chassés de la Cité.

20 « Au Moyen Âge, l’idée d’innovation est à peine nécessaire. »

21 Joachim de Flores défendait par exemple que la possession est une imperfection qui éloigne du salut.

22 In Conclusion : « [dans le modèle de la réservation de jouissance] le monde étant conçu comme une inépuisable friche, pleine de ressources vénales, où la propriété a pour limite la sphère des biens qui sont inestimables, soit parce que leur valeur est exclusivement morale, soit parce qu’ils ne valent rien. »

23 « Les théologiens du Moyen Âge ont élaboré un corps doctrinaire qui concevait la connaissance comme une modalité d’imitation positive, telle que celle-ci peut être définie par le célèbre passage de Saint Mathieu où Jésus dit : « vous avez reçu gratuitement, donnez gratuitement » (Mt. 10, 8) ».

24 « Jusqu’à l’émergence des premières lois du copyright, au xviiie siècle, la création, transformation et distribution de l’art et du savoir se faisaient sous la modalité de l’imitation positive, c’est-à-dire librement. Par exemple, au Moyen Âge, la copie et la modification des œuvres de l’Antiquité faisaient partie de la création et diffusion intellectuelles. »

25 P. 93 : « L’histoire artistique est faite d’emprunts et de reprises. Le mot auteur tire son origine du latin augere, augmenter, qui témoigne de la volonté d’inscrire son travail (work) dans une trame collective […] Toute une littérature atteste du caractère cumulatif du processus de création artistique. »

26 « L’œuvre n’exprime pas encore sa propriété, mais elle est sous le commandement de l’auteur […] la raison n’est plus une lumière donnée par Dieu, mais un travail. »

27 « Tant que l'auteur était anonyme, la pratique courante et normale était de reprendre et de répéter ce qui avait déjà été dit ou écrit. »

28 La censure et la régulation du commerce sont gérés par le même dispositif en Angleterre, alors qu'en France, leurs régulations sont réparties entre le Conseil du Roi et la corporation des libraires

29 On raconte au sujet du Miserere d’Allegri que « le Vatican avait interdit de le reproduire ou de le diffuser afin d'en préserver le caractère unique […] le transcrire ou le chanter ailleurs qu'en ces lieux aurait été puni d'excommunication, spécialement pour les choristes qui étaient les seules personnes à même de diffuser l'œuvre dans son intégralité. » https://fr.wikipedia.org/wiki/Miserere_(Allegri) consulté le 23 janvier 2019.

30 « D’autres types de critiques n’ont d’ailleurs pas manqué : Corneille est vaniteux et son anoblissement, immérité, n’empêche pas qu’il reste foncièrement un bourgeois. »

31 « Jean-Pierre Camus dans La Défense du Cid, [...] félicite Corneille d’avoir « rav[i] l’honneur » à quelqu’un d’« une nation qui nous est ennemie. »

32 En 1637 « la violence n’est pas retombée ; au contraire La Suite du Cid en abrégé de Scarron menace, en prose et en vers, Corneille de coups de bâton. »

33 « Le savoir […] le fonds collectif […] l’auteur est investi de la fonction suprême de […] l’enrichir. »

34 Article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : « La propriété étant un droit inviolable et sacré » ; le spécialiste cite M. Xifaras : « la science juridique du xixsiècle (...), en hissant une de ses catégories au rang des concepts de la théologie rationnelle, a fait d'une forme contingente de propriété un droit éternel et sacré ».

35 Séverine Dusollier explique comment « le droit d’auteur [se justifie par] la publicité du discours, issu dans la seconde moitié du xviiie siècle, de la philosophie des Lumières et tout particulièrement d’Emmanuel Kant. »

36 « L’idéalisme philosophique [...] voit dans l’égalité juridique et la justice sociale les conditions de la concorde alors qu’elles sont aussi des facteurs aggravants des rivalités » http://www.rene-girard.fr consulté le 16-10-2018.

37 Décrets-lois des 13-19 janvier 1791 et 19 juillet 1793.

38 Arrêt « Cavour », CA Paris, 10 avril 1862, D.1863.

39 P. 45 s. « Le romantisme ou l’exaltation du moi [...] mais l’image est tordue par le mimétisme. Le mensonge romantique c’est qu’on est toujours parfaitement autonome. Le sujet croit agir librement, il ne reconnaît aucun médiateur, il n’imite jamais personne. »

40 Par exemple au sujet de l’imitation entre le sculpteur et le poète : soit « l’un fait de l’œuvre de l’autre le véritable objet de son imitation […] soit ils ont tous deux le même objet et l’un emprunte à l’autre sa manière particulière de le reproduire »

41 « Dans la vision purement égocentriste de la création, qui est celle de la loi du 11 mars 1957, le créateur offre son œuvre au public, qui la reçoit comme un bienfait, de sorte qu'il est proprement impensable qu'il puisse avoir sur elle un droit quelconque. »

42 « La diversité des fonctions exercées par les différents droits de propriété intellectuelle exclut de leur trouver un fondement commun autre que celui, très général, tiré du constat qu’ils constituent des moyens de réglementer la concurrence entre opérateurs économiques et, ainsi, des facteurs d’épanouissement de la liberté de la concurrence. »

43 https://fr.wikipedia.org/wiki/Les_Versets_sataniques, consulté le 5 février 2019.

44 « Citant Tyrus Miller « It is a commonplace that the arts of the West, at least from the modernist and avant-garde break of the 20th century and perhaps even in the 18th-century aesthetics of the sublime, have maintained an intimate relation with terror, violence, and cruelty. »

45 Par ex. https://www.independent.co.uk/arts-entertainment/films/features/emission-impossible-why-hollywood-is-one-of-the-worst-polluters-400493.html

46 https://fr.wikipedia.org/wiki/BalanceTonPorc consulté le 5 février 2019.

47 https://www.theguardian.com/world/2018/jan/26/ce-nest-pas-normal-french-shoppers-bra-over-discounted-nutella.

48 « Violence in the form of conict and suffering, cruelty and retribution is a staple of cultural artefacts such as cave painting, myth and Greek tragedy[…]While it is true that such manifestations of violence are not always obvious in art works, it could be argued that the memory of traumatic beginnings continues to affect us through the lter of the « feeling of uncanniness » that Freud highlighted in fairy stories. »

49 P. 255 « À Ḉatal Höyük, …les peintures qui couvrent les murs représentent des animaux sauvages [et assurent] une continuité avec l’art pariétal [représentant] la chasse au gros gibier comme un rituel d’apaisement préalable aux rites sacrificiels. Girard lit [ceci comme] la commémoration d’un meurtre fondateur initial. »

50 Le spécialiste rappelle que dans une ancienne conception personnaliste de la propriété on a pu dire que le droit de propriété intellectuelle ne porte pas sur la chose mais sur toutes les autres personnes, à qui le titulaire peut interdire de jouir du bien.

51 Il est rappelé que l’inclusion des travaux d’architecture dans le champ du traité de Berne, lors de la conférence de Berlin en 1908 était conditionnée au fait que la protection ne serait pas consentie à des immeubles dans lesquelles la personnalité de l'auteur ne pourrait pas se révéler… Encore l’empreinte du désir individuel comme critère implicite.

52 TGI Paris 26 mai 1987 : le pont Neuf de Paris empaqueté par des guides de haute montagne de Chamonix selon les plans de l'artiste plasticien Christo est une œuvre protégée et Civ. 1re 13 novembre 2008, D. 2009 : l’installation dans l'hôpital psychiatrique de Ville-Evrard, en apposant le mot « Paradis » au-dessus de la porte des toilettes de l'ancien dortoir des alcooliques de l'établissement, idem.

53 La « forme interne imaginative et subjective » exclurait par exemple les formes trop fonctionnelles. Les analogies géométriques du spécialiste sont convaincantes, mais parfois subtiles.

54 Contestation de la capacité de l’outil propriété à englober la diversité des œuvres grâce à une sophistication des modèles pour préserver la catégorie dans un cadre conceptuel préétabli.

55 À propos de l’arrêt Paradis cf : « l'ironie de la présente décision demeure finalement d'avoir accordé la protection séculaire du droit d'auteur à une forme de création qui répudie justement les schémas classiques. »

56 « Sa compréhension a cependant fortement évolué même si bien des auteurs continuent à répéter, de manière un peu « magique », que l'originalité s'entend de l'empreinte de l'originalité de l'auteur entendue de manière personnaliste comme la « présence » de l'auteur dans l'œuvre (« Mme Bovary c'est moi »).

57 Le plagiat était dans ce sens considéré à partir du xixè siècle comme une forme d’usurpation d’identité.

58 « Le droit moral investit le créateur du pouvoir de défendre l'intérêt culturel général alors que le droit patrimonial ne l'investit que du pouvoir de défendre son propre intérêt économique »

59 Quant au droit moral au service de l’exception culturelle.

60 « La fascination pour l'œuvre renvoie à la dimension magique ou auratique, mais elle se double aussi d'une mobilisation de moyens financiers importants qui renvoie à un attachement aux œuvres comme symboles de puissance matérielle. »

61 En particulier, le droit de destination doit « permettre à son titulaire de conserver un droit de regard sur l'usage et la circulation » … Ce qui est classiquement fondé sur un individualisme volontariste, mais que l’on peut aussi bien expliquer par un besoin social de pacification.

62 Respectivement, CPI art. L.113-1, Civ. 1re, 22 mars 2012, n° 11-10.132 et Civ. 1re, 24 mars 1993, n° 91-16.543.

63 « L'auteur tend à s'effacer, cédant sa place à la personne morale qui finance et exploite l'œuvre. Et le droit paraît sensible à ce soutien à la création qu'il conviendrait donc de récompenser. Sensible au point d'attribuer à la personne morale une personnalité (au sens subjectif du terme). Sensible au point de l'investir du droit moral. »

64 Selon Tocqueville, « toujours dangereuse, une souveraineté unanime doit être fragmentée en de multiples composantes appelées à se concurrencer pour limiter les risques d’abus de positions dominantes, sous l’égide, en dernier ressort, d’un contrôle de constitutionalité des agissements de la majorité. »

65 On peut penser de la propriété intellectuelle « qu’elle est une forme d’expression d’intérêt général résidant dans le choix de conférer à un certain nombre de personnes des instruments de contrôle de marché. »

66 Citant Desbois.

67 Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 19 décembre 2013, 12-26.409, Inédit "Van Cleef & Arpels" « les sociétés avaient le pouvoir d'initiative sur la création et en contrôlaient le processus jusqu'au produit finalisé en fournissant à l'équipe des directives et des instructions esthétiques afin d'harmoniser les différentes contributions […] chacun des dessins en cause ne constituait que la contribution particulière de M. X […]à une œuvre collective réalisée à l'initiative et sous la direction et le nom de Van Cleef & Arpels… »

68 Par exemple, Cass. civ. 1re, 15 mai 2015, pourvoi n° 13-27.391.

69 Ils expliquent par exemple que les exceptions se justifient par l’impossibilité pratique de contrôler tous les usages, ainsi que par des considérations d’intérêt général ou catégoriel.

70 Par exemple Cons. 44 de la Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 : « Ces exceptions et limitations ne sauraient être appliquées d'une manière qui cause un préjudice aux intérêts légitimes du titulaire de droits ou qui porte atteinte à l'exploitation normale de son œuvre ou autre objet. »

71 P. 78 « Le droit, jus vient d’un mot indo-européen qui signifie rite, veut établir de façon durable l’effet réconciliateur du sacrifice de la victime émissaire ; tout ce que la violence sacrée touche, se transforme en interdit, c’est-à-dire en droit. »

72 On peut à l’inverse en refuser les prémisses : le désir est peut-être plus proche d’un modèle romantique/freudien, c’est-à-dire absolument individuel. Une autre objection est que si le désir se construit en imitation, qu’imitait le premier désir ? Ce recours au paradoxe de la poule et de l’œuf nous semble un peu mécaniste dans le cadre d’une réflexion sur l’hominisation.

73 « Des philosophes voient dans l’œuvre le désir de susciter une expérience esthétique. » comme un exemple de surestimation du rôle de la volonté, de la maîtrise souveraine de l’individu sur son désir, ainsi que d’euphémisation de la violence de l’art, dont la réception est présentée comme une simple « expérience ».

74 « […] les deux fonctions économiques d’incitation et de circulation généralement assignées à toute propriété. Il suffit ici de songer à la règle d’ordre public de la rémunération proportionnelle assise sur les recettes publiques générées par l’exploitation de l’œuvre ainsi qu’au droit moral imprescriptible et incessible qui compromettent tant la fonction économique essentielle de circulation assignée à toute propriété. »

75 Par exemple : « le droit d’auteur maintient donc des rapports étroits avec la liberté d’expression et son corollaire, le droit d’accès à l’information »

76 Les spécialistes expliquent, dans un développement visant à rattacher le développement de la culture du libre à la théorie du don/contre-don de Marcel Mauss, que la propension à payer des rémunérations (des contre-dons) par les utilisateurs/amateurs, est d’autant plus grande qu’est faible la distance ressentie avec les producteurs/artistes créateurs. Or cette distance est pour ce qui nous occupe, un facteur qui diminue la propension à l’exaspération des désirs.

77 Au passage, elle tend à confirmer l’idée marxienne de fétichisme de la marchandise : cette dernière convoyant une charge quasi-religieuse, l’échange marchand n’est au fond pas anodin.

78 Y compris dans l’envers positif de la censure : « ce que la société [...] recommande, prescrit, impose » à côté de ce qu’elle proscrit. Également, au même endroit « dans le régime libéral au nom de la défense de la liberté contre les abus ou l’anarchie, comme moyen de droit pour protéger la société contre les agressions extérieures ou intérieures [...] La censure a à voir avec le sacré et le secret. »

79 « L’approche de la création artistique contemporaine requiert [...] immanquablement la prise en considération de l’intention de l’artiste. »

80 L’intérêt collectif et l’organisation du groupement de la personne morale se fondent sur la défense d’intérêts collectifs.

81 « Penser que plus les hommes se ressembleront, plus l’humanité vivra dans la concorde est d’évidence une stupidité. L’uniformité des êtres ne peut qu’accentuer entre eux les processus mimétiques, dont on sait à quel point ils sont de nature à exacerber les rivalités sans merci et à nourrir une montée aux extrêmes de la violence ».

82 P. 60, citant A. Simon : « il faut saisir l’indifférenciation comme violence, ce que ne fait pas la pensée moderne qui, égalitaire dans son principe, voit au contraire dans la différence un obstacle à l’harmonie entre les hommes. »

83 « Le plagiat implique une forme de reconnaissance, un hommage au talent de l'auteur (mais peut aussi) être considéré comme une forme d'admiration fascinée. »

84 Ceci renvoie en termes girardiens à la médiation interne : le médiateur interne est suffisamment proche du sujet désirant pour que l’imitation des désirs puisse conduire à une rivalité ou à un conflit entre les deux… Dans une société de caste ou aristocratique, le médiateur des désirs est si loin de moi que je ne peux même pas rêver d’entrer en rivalité.

85 « Comme le sacrifice, le don participe du contrôle de la violence : on peut y voir un moyen de désamorcer l’envie et d’inscrire la réciprocité dans la durée. » 

86 Dans ce sens, selon François Perroux, la gratuité fait sortir du principe d’équivalence.

87 « For resources that are not scarce, property rights are not necessary to promote conflict avoidance or conflict resolution. Free use regimes have flourished, for instance, with respect to water - at least in those areas where water has been plentiful. »

88 Dans ce sens, « Un idéal du don, héritage de l'Antiquité et du Moyen Âge, est souvent affiché par les auteurs [...]. Pourtant, on est allé jusqu'à voir dans cette représentation un mythe. »


Pour citer ce document

Arnaud Billion, «Droit d’auteur, désir et violence», Cahiers Jean Moulin [En ligne], n°5, mis à jour le : 11/01/2020, URL : http://publications-prairial.fr/cjm/index.php?id=822.

Auteur

Quelques mots à propos de :  Arnaud Billion

Doctorant, Université Jean Moulin Lyon 3