Le droit pénal confronté aux atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins sur Internet
L’échec d’une lutte contre des infractions routinières de masse

Anaïs Szkopinski

Résumé

Le téléchargement, direct ou par protocole pair-à-pair, de biens objets de droit d’auteur ou de droits voisins, illicitement mis à disposition du public sur Internet, ainsi que leur accès en streaming constituent, pour les internautes, des actes quotidiens. Pénalement sanctionnés, ils sont pourtant commis massivement, sans désapprobation sociale. Banalisés, réalisés par opportunité, ils constituent des infractions routinières dont la répression apparaît difficilement conciliable avec les caractères du droit pénal. Malgré quelques adaptations, l’échec du droit pénal a incité le législateur à attribuer des fonctions d’investigation et de dissuasion à une autorité administrative indépendante, l’HADOPI. Si l’exclusion des téléchargements directs et du streaming de son champ d’action est à déplorer, le dispositif de réponse graduée, dissuasif et pédagogique, se révèle adapté au caractère routinier des téléchargements par protocole pair-à-pair.

The direct or peer-to-peer downloading of copyrighted or related rights objects that are unlawfully made available to the public on the Internet, as well as their streaming access, are, for Internet users, daily acts. Penalized, they are nevertheless committed massively, without any social disapproval. Banalized, made by opportunity, they form routine infringements whose repression appears difficult to reconcile with the exceptional and subsidiary character of criminal law. Despite some adaptations, the failure of the criminal law prompted the legislator to assign investigative and deterrent functions to an independent administrative authority, the HADOPI. While the exclusion of direct downloads and streaming from its field of action is unfortunate, the measure of a graded response, dissuasive and educational, is adapted to the routine character of downloads by peer-to-peer protocol.


Texte intégral

1Internet offre un espace illimité à la circulation des biens, objets de droit d’auteur ou de droits voisins, telles les œuvres audiovisuelles et les interprétations. Moyen de communication en principe dépourvu de barrière technologique, il permet au public d’accéder aisément à ces biens culturels et ce, tant de manière licite qu’illicite.

2Au début des années 2000, des logiciels de téléchargement pair-à-pair permettaient aux internautes d’accéder ou de donner accès illicitement à ces biens. De Napster à eMule, en passant par KaZaa et eDonkey, les ordinateurs des internautes étaient connectés en réseau, formant ainsi d’immenses vidéothèques et musicothèques. La généralisation du haut débit et la fermeture des sites hébergeant les logiciels de téléchargement pair-à-pair ont favorisé le développement d’autres technologies de diffusion des fichiers contenant œuvres, vidéogrammes ou phonogrammes. Des protocoles de communication, tels que BitTorrent utilisé par The Pirate Bay, instaurent un autre système de partage de fichiers, tandis que la technique du téléchargement direct, notamment utilisée par le site MegaUpload, permet aux internautes, grâce à un lien, de télécharger des fichiers hébergés non plus sur des ordinateurs pairs, mais sur des serveurs loués par le responsable du site. L’avènement de l’accès illimité à Internet et l’accroissement de la rapidité du débit ont modifié le rapport du public aux biens culturels numérisés. Accessibles en tout temps et en tout lieu, il n’est plus nécessaire de les stocker de manière permanente sur les ordinateurs personnels. Désormais, la technologie du streaming1 permet de lire directement les fichiers stockés sur des serveurs, seul un stockage provisoire sur le disque dur de l’ordinateur est nécessaire le temps de la lecture. Les biens culturels sont alors devenus des biens de consommation.

3En raison de l’accès facile et gratuit à ces biens, ces pratiques se sont généralisées et, à leurs prémisses, en l’absence de réaction de l’État, les internautes ont été nombreux à penser que leurs actes étaient licites. Pourtant, la reproduction et la communication au public d’œuvres, d’interprétations, de phonogrammes et de vidéogrammes relèvent des droits exclusifs de l’auteur, de l’artiste-interprète, du producteur ou de tout autre titulaire des droits. La violation de ces droits constitue une infraction2. La reproduction, par téléchargement direct ou par protocole pair-à-pair, et l’accès en streaming de biens protégés sur le fondement du droit d’auteur ou d’un droit voisin, sont autorisés aux articles L. 122-5 et L. 211-3 du Code de la propriété intellectuelle, à plusieurs conditions, dont l’une est la licéité de la source. Lorsque le bien a été illicitement diffusé sur le réseau Internet, il constitue une source illicite du téléchargement ou du streaming. L’internaute, qui accède par téléchargement ou streaming à ce contenu illicitement mis à disposition du public, ne peut bénéficier d’une exception au droit d’auteur ou aux droits voisins. Dès lors, il commet une infraction sanctionnée sur le fondement des articles L. 335-3 ou L. 335-4 du Code de la propriété intellectuelle (sur le streaming : CJUE, 5 juin 2014, C-360/13 ; CJUE, 26 avr. 2017, C-527/15) et encourt trois ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende.

4Malgré leur caractère illicite, ces actes de téléchargement et de streaming sont commis quotidiennement et massivement, depuis plus d’une dizaine d’années. Or, le droit pénal est doté d’un caractère exceptionnel et est mis en œuvre par une procédure dont la temporalité et la complexité sont justifiées par l’exigence du respect des droits fondamentaux. Certes, le contentieux des atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins sur Internet n’est pas le seul contentieux de masse auquel est confronté le droit pénal. Quelques adaptations ont été entreprises afin de permettre aux juridictions répressives d’absorber les contentieux de masse, tels que les accidents de la route ou la consommation de stupéfiants. Toutefois, la particularité des atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins sur Internet réside dans le fait qu’elles ont intégré le quotidien des internautes et ce, quel que soit leur âge3. Devenues routinières, ces infractions symbolisent le décalage apparu entre la norme juridique, protectrice des droits de propriété intellectuelle, et la norme comportementale, sociale, en matière de consommation de biens culturels. Confronté à l’inefficacité, voire l’ineffectivité du droit pénal pour lutter contre ces pratiques, le législateur a choisi de le rapprocher du quotidien des internautes et de faire précéder la répression d’une action alliant dissuasion et pédagogie.

5Les actes illicites de téléchargement et le streaming de biens, objets de droit d’auteur ou de droits voisins, constituent des infractions routinières de masse (I) que le droit pénal échoue à réprimer (II), ce qui incite le législateur à adopter des dispositions spécifiques, tant substantielles que procédurales, pénétrant le quotidien des internautes (III).

I– Le téléchargement et le streaming illicites, deux infractions routinières de masse

6Les actes illicites de téléchargement et de streaming de biens protégés par le droit d’auteur ou un droit voisin sont commis quotidiennement par les internautes. Largement répandus dans une société où les biens culturels sont devenus, pour le meilleur mais aussi pour le pire, des biens de consommation, ces actes apparaissent désormais banals (A). Afin de traduire la banalisation de ces infractions de téléchargement et de streaming, au-delà de leur fréquence quotidienne, la qualification d’infractions routinières de masse sera proposée (B).

A– L’observation d’un phénomène social quotidien

7Les infractions constituées par les actes illicites téléchargement ou le streaming, dont seule celle portant atteinte au droit d’auteur est dénommée contrefaçon, relèvent d’une pratique quotidienne des internautes, communément et (in)opportunément appelée piratage. Emprunté au latin quotidianus qui signifie « de tous les jours » (Baumgartner et Ménard, 1996), quotidien désigne « ce qui se fait ou revient chaque jour » (dictionnaire Le Petit Larousse, 2018). Qualifiant un fait dont la répétition s’inscrit dans cette unité temporelle courte qu’est le jour, cet adjectif s’applique parfaitement aux infractions de téléchargement et de streaming. Intégrées au mode de vie d’une importante fraction de la population française, ces infractions commises quotidiennement constituent une habitude, une « manière ordinaire d’agir » (dictionnaire Le Petit Larousse, 2018). Certains individus affirment qu’ils ne pensent pas à rechercher un accès légal à la musique ou au film souhaité, le téléchargement et l’accès en streaming illicites, souvent plus simples, étant devenus un réflexe. Certes, les sites Internet offrant un accès légal en streaming aux œuvres et interprétations, tels que Deezer et Spotify pour les œuvres musicales et Netflix pour les œuvres audiovisuelles, ont fait évoluer les pratiques. Néanmoins, les pratiques illicites perdurent4. Le directeur de l’Observatoire européen des atteintes aux droits de propriété intellectuelle de l’EUIPO, P. Maier, annonçait le 7 février 2019, lors du colloque de l’HADOPI5 portant sur les stratégies de lutte contre le piratage des contenus culturels et sportifs, que seulement 27 % des européens affirment payer pour accéder à un contenu légal.

8Au-delà de leur répétition, régulière et intense puisque journalière, ces infractions quotidiennes sont devenues banales et massives. Plusieurs causes peuvent être identifiées.

9Les internautes saisissent l’opportunité qui leur est offerte par la profusion des contenus mis illicitement à leur disposition sur Internet, par leur accès facile et gratuit, ainsi que par la faible surveillance du réseau. L’absence d’obstacle technologique pour diffuser et donner accès à des contenus protégés par le droit d’auteur ou un droit voisin et l’absence d’obstacle juridique effectif en raison du faible contrôle étatique ont favorisé le développement de ces pratiques.

10Outre le défaut de contrôle étatique, ce phénomène bénéficie d’une carence de contrôle social. À la différence d’autres délits, ces infractions ne résultent pas d’une fracture sociale. Par conséquent, la commission de ces actes illicites n’a pas pour effet l’exclusion sociale de leur auteur. Au contraire, regarder les épisodes d’une série américaine, dès leur diffusion outre-Atlantique, sans attendre qu’ils soient légalement accessibles en France, permet aux individus d’intégrer le groupe social ou d’y maintenir leur intégration. Les internautes évoquent donc, sans complexe, leurs actes illicites de téléchargement ou de streaming, tandis qu’un malaise surgit lorsqu’il leur est demandé s’ils ont déjà commis un vol6. Le vocabulaire utilisé pour qualifier ces infractions participent de cette décomplexion. Le terme contrefaçon, dénomination légale des atteintes aux droits de l’auteur sur son œuvre, n’est que rarement utilisé à cet effet dans le langage courant et n’a pas d’équivalent en droits voisins. Sous l’influence de l’anglais, la notion de piratage s’est alors répandue et les internautes sont devenus des pirates. Empreints d’imaginaire, ces termes atténuent la gravité des actes qu’ils désignent. Dès lors, le contrôle social, constitué par « tous moyens grâce auxquels une société, un ensemble social ou plutôt les hommes qui les composent, en tant qu’ensemble collectif structuré, réussissent à s’imposer à eux-mêmes le maintien d’un minimum de conformité et de comptabilité dans leurs conduites » (Crozier, spéc. p. 41), n’apparaît plus en ce domaine. Lorsque le groupe devient tolérant face à certains délits, le contrôle social s’atténue et offre aux individus la possibilité de commettre ces infractions. M. Cusson relate l’étude menée par Erickson et Gibbs en 1979 (Erickson et Gibbs, 1979, p. 55-79) sur la tolérance au crime7 (Cusson, 1983, p. 124 et s.). Ils constatent que les adolescents, interrogés sur leur désapprobation du délit de vol et sur la peine qu’ils recommanderaient, se montrent plus tolérants et moins sévères lorsqu’ils ont déjà, eux-mêmes, commis ce délit. Cette étude éclaire sur l’absence de désapprobation sociale des actes illicites de téléchargements et de streaming de biens, objets de droit d’auteur ou de droits voisins. Les membres du groupe qui ne commettent pas ces atteintes sont devenus trop rares pour qu’un contrôle social existe encore. M. Cusson observe que « la culpabilité qui est souvent la honte d’agir moins bien que les autres, n’a plus de sens si les autres agissent mal. On n’a plus de réputation à préserver dans la société des gens malhonnêtes ; on risque même d’être ridiculisé pour ses scrupules » (Cusson, 1983, p. 150-151).

11Enfin, les internautes justifient leurs actes illicites de téléchargement et de streaming par la revendication d’un droit d’accès à la culture, à faible coût, voire gratuitement, lequel est contrarié par l’existence du droit d’auteur et des droits voisins. Certes, le droit d’accès à la culture est reconnu par les déclarations de droits fondamentaux8, mais il doit être concilié avec l’autre droit fondamental qu’est le droit de propriété intellectuel. Cette exigence des internautes, d’accéder gratuitement et de manière illimitée aux contenus dits culturels, prend sa source dans la disparition des supports matériels des œuvres ou interprétations – CD et DVD notamment – et dans la profusion de ces biens, accessibles sur Internet. Cette revendication est corrélative à la mutation des œuvres et interprétations en biens de consommation9 (Caron, déc. 2004, n° 77, p. 37 ; Gaudrat et Vivant, 2004, p. 32), pleinement intégrés au quotidien des individus et dont la valeur d’échange apparaît disproportionnée par rapport à la valeur d’usage10.

12Quotidiens et banals, le téléchargement et l’accès en streaming illicites de biens, objets de droit d’auteur ou de droits voisins, constituent donc des infractions relevant de la catégorie des infractions routinières de masse.

B– La qualification du phénomène social quotidien

13En raison de leur caractère quotidien, les infractions de téléchargement et de streaming pourraient être qualifiées d’habituelles. Cependant, l’habitude n’est pas une notion étrangère au droit pénal. La réitération du comportement est un élément de certaines infractions ou circonstances aggravantes et constitue la condition de la récidive (Claverie-Rousset, 2014, n° 13-17). Or, la qualification de contrefaçon n’est pas soumise à la preuve de la réitération de l’acte. Ce délit n’est donc pas une infraction d’habitude, caractérisée par « une pluralité d’actes de nature identique » (Mayaud, 2018, p. 219). L’habitude, observée dans cette étude relative au téléchargement et au streaming illicites, ne constitue pas une condition d’engagement de la responsabilité pénale, mais une source de difficultés pour l’engagement de cette responsabilité. Il n’apparaît alors pas judicieux de qualifier ces infractions d’habituelles, risquant de créer une confusion avec les infractions d’habitude.

14Ces délits étant commis quotidiennement, il aurait pu être envisagé de les qualifier d’infractions quotidiennes. Toutefois, la banalisation de ces délits, pourtant punis de 3 ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende, incite à adopter la qualification d’infraction routinière. En effet, l’adjectif routinier, associant la répétition quotidienne, terreau d’une habitude, à la banalisation de l’acte confinant au réflexe, qualifie plus précisément ces délits. Apparue au xvie siècle et dérivée de route, la routine désigne d’abord un « chemin très fréquenté » puis, au sens figuré, un « savoir-faire acquis par une habitude prolongée ». Au xviie siècle, une routine devient une « action accomplie de façon machinale » et, au xxe siècle, constitue le synonyme de « banal, habituel » (Baumgartner et Ménard, 1996). La notion d’infraction routinière a été élaborée par L. Cohen et M. Felson dans leur théorie de la routine activity approach (Cohen et Felson, 1979, p. 588-608). Cette théorie tend à expliquer le paradoxe de l’accroissement de la délinquance dans les années 1970 aux États-Unis, au regard de l’augmentation du niveau de vie des citoyens et du nombre de biens en circulation et accessibles à tous. Ils ont constaté que les infractions de vol sont, désormais, la conséquence de la liberté et de la prospérité sociale. Le développement des zones urbaines et la synchronisation des rythmes de vie ont permis au vol de devenir une activité routinière, de plus en plus facile et de moins en moins risquée, résultant d’un choix rationnel. Cette théorie explique, aussi, les vols dits en interne. Ces vols sont commis par les employés, sur leur lieu de travail, lorsqu’ils font des photocopies de documents personnels, passent des communications téléphoniques privées ou emportent des fournitures. F. Bonnet constate que ces vols en interne constituent moins une déviance des employés par rapport à une norme, qu’une opportunité offerte par les conditions de surveillance (Bonnet, 2008, p. 331-350). Ceux-ci optimisent leurs satisfactions par des moyens illégaux, quelles que soient leurs conditions sociales et leurs besoins objectifs. Ces vols en interne sont si fréquents qu’ils ne provoquent plus de scandale au sein des entreprises et ne sont pas sanctionnés par les employeurs, en raison de l’impossibilité de mettre en place une surveillance effective et efficiente11. Outre le fait que l’adjectif routinier englobe la notion de quotidien tout en la dépassant, le constat de la banalisation et de la massification des actes illicites de téléchargement et de streaming permet leur rapprochement des phénomènes délictuels mis en exergue par la routine activity approach.

15Ces infractions routinières, commises massivement par les internautes, sont devenues la norme au sein de notre société. Ne jamais télécharger, ni accéder en streaming de manière illicite à des contenus protégés par le droit d’auteur ou un droit voisin apparaît comme étant un comportement exceptionnel. Dès lors, la norme sociale se heurte à la norme juridique. Cependant, l’analyse de la mise en œuvre du droit pénal pour lutter contre ces infractions routinières de masse démontre qu’il n’a plus de prise sur cet aspect du quotidien des individus et a perdu sa force normative.

II– Le droit pénal confronté à ces infractions routinières de masse

16Le droit pénal, droit exceptionnel et subsidiaire, n’a pas été élaboré pour lutter contre des infractions dont l’absence de désapprobation sociale a permis leur banalisation et leur massification. De surcroît, si les infractions de téléchargement et de streaming peuvent être constatées par l’observation du réseau Internet, il est difficile d’identifier leur auteur. Confronté à la difficile appréhension de ces infractions par le droit pénal (A), le législateur a instauré quelques adaptations, qui se révèlent néanmoins insuffisantes pour lutter contre les actes illicites de téléchargement et de streaming (B).

A. La difficile appréhension de ces infractions par le droit pénal

17Les difficultés d’application du droit pénal aux actes illicites de téléchargement et de streaming de biens protégés par le droit d’auteur ou les droits voisins sont dues à leur caractère routinier et massif (1) et à leur caractère obscur (2).

1. L’inadaptation du droit pénal au caractère routinier et massif de ces infractions

18Les caractères routinier et massif des infractions au droit d’auteur et aux droits voisins, commises par téléchargement ou streaming, forment les pierres d’achoppement du droit pénal. Droit exceptionnel et subsidiaire, le droit pénal n’est, à l’origine, pas conçu pour endiguer un nombre massif d’infractions routinières. L’étude des difficultés d’appréhension de ces infractions par le droit pénal révèle des causes endogènes et des causes exogènes à ce droit.

19Deux causes de difficultés du droit pénal dans la lutte contre ces infractions lui sont endogènes.

20Afin de résorber des infractions routinières de masse, telles que le téléchargement ou l’accès en streaming aux contenus protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin, il apparaît nécessaire d’instaurer une politique de prévention de ces comportements. En effet, en l’absence de désapprobation sociale de ces actes, il est indispensable de rétablir une concordance entre norme sociale et norme juridique. Or, le droit pénal n’a pas pour fonction de mettre en œuvre une politique de prévention, il est destiné à sanctionner les atteintes graves à l’ordre public. Il est donc mis en œuvre en réaction à la réalisation d’une telle atteinte ou à une tentative. Certes, l’existence d’une incrimination et de sa sanction joue un rôle dissuasif, en amont de tout acte, mais cette fonction dissuasive passive et collective du droit pénal ne peut être assimilée à une politique de prévention des comportements infractionnels.

21De surcroît, la masse des téléchargements et des accès en streaming réalisés de manière illicite exige, pour être absorbée, la mise en œuvre d’une procédure souple et rapide. Or, la nature des sanctions pénales, notamment celles privatives de liberté, impose le respect de principes et droits fondamentaux, ce qui ralentit le rythme procédural. La masse de ces infractions, commises quotidiennement, peut donc difficilement être appréhendée par la procédure pénale prévue pour les délits punis de trois ans d’emprisonnement.

22Les choix de politique criminelle constituent des causes de difficultés exogènes au droit pénal susceptibles, aussi, d’expliquer les obstacles à l’appréhension de ces infractions routinières de masse. Ces choix sont déterminés en fonction des objectifs politiques du gouvernement. M. Imbert-Quaretta explique que la politique criminelle menée depuis plusieurs années correspond à une politique du chiffre, qui tend à privilégier les infractions les plus faciles à constater, telles que les infractions routières et l’usage de stupéfiants, au détriment de délits plus difficiles à élucider, comme les cambriolages (Imbert-Quaretta, 2013, p. 79 et s). Conformément à ces objectifs, le garde des Sceaux incite donc les juridictions à s’intéresser à certains contentieux plutôt qu’à d’autres et les moyens correspondants leur sont attribués. En effet, l’affectation de magistrats ainsi que de moyens d’enquête et d’exécution des peines joue un rôle déterminant dans la capacité d’absorption des contentieux de masse. Si les moyens techniques ont été accrus et des postes d’agents, spécifiquement formés aux nouvelles technologies, ont été ouverts afin de lutter contre les infractions commises sur Internet, il appert que la lutte contre les infractions au droit d’auteur et aux droits voisins est délaissée au profit de la protection de l’intégrité des personnes. Longtemps, les actes illicites de téléchargements et de streaming ont donc constitué des pratiques quotidiennes hors du champ de la politique criminelle.

23Outre ces écueils dus à des logiques antagonistes entre le droit pénal et les moyens nécessaires à la lutte contre ces infractions routinières de masse, le premier est tenu en échec par le caractère obscur des secondes.

2. L’inadaptation du droit pénal au caractère obscur de ces infractions

24Le caractère obscur des actes de téléchargement et de streaming rend ardue la mise en œuvre du droit pénal. D’une part, le constat de ces actes exige une surveillance du réseau Internet, or d’autres infractions sont la priorité des investigateurs en cybercriminalité travaillant dans les services de police et de gendarmerie spécialisés. D’autre part, lorsque les actes de téléchargement et de streaming sont constatés, ils peuvent, certes, être reliés à la connexion à Internet ainsi qu’à l’adresse IP de l’ordinateur, ou de tout autre instrument fonctionnant avec l’Internet Protocol, ayant été utilisés, mais le titulaire de la connexion à Internet ou de l’instrument n’est pas nécessairement l’auteur de ces actes. Cependant, la mise en œuvre du droit pénal exige le respect du principe d’imputabilité des infractions et du principe de la présomption d’innocence. Prouver qu’une connexion à Internet ou qu’un ordinateur a été utilisé pour commettre des actes de contrefaçon est donc insuffisant, il faut rechercher l’auteur des actes. Certes, en pratique, un lien existe souvent entre le titulaire de la connexion et le contrefacteur, mais, juridiquement, il n’est pas possible d’engager la responsabilité pénale du titulaire du matériel informatique ou de la connexion à Internet, en le présumant auteur des actes12.

25Ces difficultés, dont certaines ne sont pas spécifiques aux infractions au droit d’auteur et aux droits voisins, ont incité le législateur à réformer quelques aspects procéduraux, sans que cela soit suffisant pour lutter contre les atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins sur Internet.

B. L’échec du droit pénal dans l’appréhension de ces infractions

26Afin de permettre au droit pénal d’appréhender les infractions routinières de masse, le législateur a adopté quelques mesures (1), lesquelles se révèlent insuffisantes pour lutter efficacement contre les actes illicites de téléchargement et de streaming (2).

1. Des adaptations du droit pénal aux infractions routinières de masse

27Les actes illicites de téléchargement et de streaming ne sont pas seuls à pouvoir être qualifiés d’infractions routinières de masse. Certaines infractions aux dispositions du Code de la route et celles relatives à la consommation de stupéfiants comportent aussi ces caractéristiques. Le législateur tente alors d’adapter le droit pénal afin d’endiguer la massification de ces infractions et ce, grâce à des dispositions communes et des dispositions spécifiques.

28Concernant le constat des infractions, le droit de la propriété intellectuelle bénéficie de l’assouplissement général du principe de loyauté de la preuve en droit pénal (Cass. Ass. pl., 6 mars 2015, n° 14-84.339 : Bull. crim. 2015, Ass. plén., n° 2 ; D. 2015, p. 711, note J. Pradel ; Cass. crim., 27 janv. 2010, n° 09-83.395 : Bull. crim. 2010, n° 16 ; Cass. crim., 11 juin 2002, n° 01-85.559 : Bull. crim. 2002, n° 131 ; Cass. crim., 15 juin 1993, n° 92-82.509 : Bull. crim. 1993, n° 210 ; Dr. pén., févr. 1994). Le législateur développe aussi des moyens spécifiques à la recherche des infractions sur Internet, par exemple en créant des services spécialisés ou en imposant une collaboration aux fournisseurs d’accès à Internet (loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique)13.

29Concernant la procédure, le droit de la propriété intellectuelle bénéficie, certes, des mesures communes adoptées aux fins de célérité de la justice. Néanmoins, ni la composition pénale, ni la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ne semblent adaptées à la lutte contre le téléchargement et le streaming illicites. En effet, la preuve de la culpabilité de l’internaute est techniquement difficile à rapporter, ce qui ne l’incite pas à reconnaître les faits. L’ordonnance pénale trouve aussi un terrain d’élection dans le domaine des atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins sur Internet, mais la condition relative aux faits, qui doivent être simples et établis, est difficile à satisfaire.

30Spécifiquement au droit d’auteur et aux droits voisins, le législateur a incriminé le fait « d'éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'œuvres ou d'objets protégés », ainsi que le fait d’inciter sciemment à l’utilisation d’un tel logiciel14. Pour être mise en œuvre, cette infraction n’exige pas la démonstration d’une atteinte au droit, donc d’une utilisation du logiciel. Distincte de la complicité, elle constitue une mesure préventive, dont la légitimité peut être discutée.

31Cependant, ces adaptations se sont révélées insuffisantes à lutter contre les atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins sur Internet. En ce domaine, le droit pénal apparaît ineffectif et, lorsqu’il est mis en œuvre, inefficace.

2. Des adaptations insuffisantes du droit pénal à ces infractions routinières de masse

32Malgré ces adaptations, la protection pénale du droit d’auteur et des droits voisins demeure ineffective. Cette ineffectivité résulte tant des difficultés techniques d’identification des auteurs des atteintes aux droits, que de l’inaction du ministère public et du désintérêt des victimes pour ce fondement de responsabilité. L’absence de mise en mouvement de l’action publique et le choix plus fréquent de la voie civile ont différentes causes.

33Le ministère public applique la politique criminelle déterminée par le ministre de la Justice, laquelle, jusqu’aux lois dites HADOPI 1 et 2, était peu portée sur la lutte contre les atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins commises grâce à Internet. En outre, en raison du budget limité de la justice, la mise en balance du coût social des poursuites et du caractère inadapté des peines encourues de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende peut expliquer l’inaction du ministère public et, conséquemment, l’ineffectivité du droit pénal de la propriété intellectuelle. En effet, grâce à son modèle économique relatif au coût de la lutte contre la délinquance, G. Stigler, prix Nobel15 d’économie en 1982, démontre qu’à un certain niveau de délinquance et de coût social, l’État n’a plus intérêt à lutter, car le coût devient supérieur au profit issu de la baisse du taux de criminalité (Stigler, 1970, p. 526 et s.). G. Royer affirme alors qu’« une dimension économique incontestable peut être prêtée au principe d’opportunité des poursuites » (Royer, 2009, n° 18, p. 33). Certes, les mesures alternatives aux poursuites, listées à l’article 41-1 du Code de procédure pénale, constituent une voie intermédiaire utile, mais elles exigent que les faits puissent être qualifiés d’infractions par le procureur de la République. Or, cette qualification requiert la preuve préalable de l’existence d’un droit de propriété intellectuelle, ce qui relève rarement de l’évidence.

34En outre, le ministère public est tributaire des faits rapportés par les organes d’enquêtes et par les victimes. Malgré l’accroissement des moyens et le développement de services spécialisés dans la lutte contre les infractions commises sur Internet, il semble que le ministère public soit informé d’une faible quantité de faits.

35L’inaction des victimes relative tant à la transmission des informations au ministère public, qu’à la mise en œuvre de l’action publique est due, d’une part, à la concurrence exercée par le droit civil sur le droit pénal, notamment par l’instauration de dommages-intérêts à vocation punitive et par la spécialisation rassurante des juges civils, et, d’autre part, à l’absence d’incitation à engager une action en responsabilité pénale. La classification, par M. Cusson, des raisons qui poussent les victimes d’atteintes contre leurs biens matériels à en informer la police, éclaire le désintérêt des titulaires de droits de propriété intellectuelle pour la voie pénale (Cusson, 2016, p. 113). Les victimes agissent, en priorité, pour être dédommagées par leur assurance, puis, par devoir, ensuite, pour que l’auteur ne répète pas son crime, enfin, pour qu’il soit puni. Cette classification des raisons, par ordre d’importance décroissante, est inversée lorsque les délits sont commis contre les personnes16. La différence notable entre le caractère systématique du dépôt de plainte pour vol et le faible nombre de plaintes déposées pour contrefaçon peut être expliquée par la nécessité d’une plainte, en cas de vol, pour mettre en œuvre l’assurance. Néanmoins, il serait intéressant qu’une étude statistique soit menée afin de connaître la proportion exacte de faits susceptibles de constituer des atteintes aux droits de propriété intellectuelle, connus des victimes, qui parvient aux procureurs de la République, car l’inaction des victimes entraîne inévitablement celle du ministère public.

36Si, dans quelques hypothèses, le droit pénal est effectif, il se révèle souvent inefficace à lutter contre les atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins sur Internet. En effet, les peines d’emprisonnement apparaissent inadaptées à sanctionner les actes illicites de téléchargements et d’accès en streaming, les peines d’amende prononcées sont considérées comme étant trop faibles17 et les peines complémentaires et alternatives, pourtant mieux adaptées à ces infractions, ne sont que rarement prononcées. Ce délaissement de la diversité des peines par le juge n’est pas spécifique au droit de la propriété intellectuelle, M. Delmas-Marty remarque qu’« il demeure que la diversification des peines est davantage phénomène législatif que réalité judiciaire » (Delmas-Marty, 2004, p. 97). Les réponses du ministère public, souvent perçues comme insatisfaisantes, n’encouragent donc pas les victimes à agir sur le fondement du droit pénal. Dans un mouvement circulaire, l’inefficacité de la réponse pénale du ministère public nourrit l’inaction des victimes, laquelle constitue un frein à l’action du premier.

37L’ineffectivité et l’inefficacité du droit pénal sont sources de paralysie de sa fonction dissuasive, ce qui a une incidence particulière dans le domaine des infractions routinières de masse. La dissuasion, exercée par la loi pénale, comporte deux dimensions. Par sa seule existence, la loi pénale dissuade les membres de la société d’adopter les comportements incriminés. La dissuasion est alors passive et collective. Lors de sa mise en œuvre par le juge, la loi pénale déploie sa fonction dissuasive vers l’individu condamné, ainsi qu’à destination du groupe social. La dissuasion, tant individuelle que collective, est active. La dissuasion passive, menace contenue dans la loi pénale, se nourrit de la dissuasion active, mise en œuvre de la menace et application de la sanction. Les deux facettes de la fonction de dissuasion du droit pénal dépendent donc de l’effectivité et de l’efficacité de sa fonction de sanction. En droit d’auteur et droits voisins, la fonction dissuasive du droit pénal perd donc en intensité. Or, les utilitaristes ont démontré le caractère essentiel de cette fonction. Ils observent que les individus font des choix rationnels de comportement et calculent le ratio bénéfice – coût final avant de passer à l’action. Ainsi, Beccaria inscrit le calcul utilitaire, calcul de probabilité, au cœur de son traité et l’impose comme critère de détermination des peines (Beccaria, 1991 [1764], p. 169). Ce calcul est repris par Bentham, qui lui confère une dimension économique. Il estime que le calcul effectué par l’individu est composé de quatre éléments, qui correspondent aux quatre valeurs essentielles permettant de mesurer les plaisirs et les souffrances : l’intensité, la durée, la certitude ou l’incertitude, la proximité ou l’éloignement (Bentham, 1830, t. 1, p. 57). Appliqués à la sanction pénale, ces éléments sont l’intensité de la peine, sa durée, la certitude d’être arrêté, jugé et condamné ainsi que la célérité de la justice, entendue comme la proximité de l’application de la peine par rapport à la commission de l’infraction (Gilardeau, 2011, p. 111). La certitude et la proximité de la peine sont des variables d’ajustement, fonction de l’intensité et de la durée de la peine. Plus ces éléments diminuent, plus les variables doivent augmenter afin de préserver l’effet de dissuasion des peines.

38En l’absence de certitude du prononcé de la peine, en raison des difficultés d’identification de l’auteur des actes et de l’inaction du ministère public ou des victimes, les internautes ne sont pas suffisamment dissuadés d’accéder illicitement, par téléchargement ou en streaming, aux contenus protégés.

39De surcroît, plus les infractions se massifient, moins le prononcé d’une peine devient certain. Cette incidence de la massification des infractions a été démontrée par la Deterrence theory. Apparue aux États-Unis dans les années 1940 (Cusson, 2006, p. 741-752), elle a mis en évidence la corrélation entre la dissuasion et la certitude des peines, tout en distinguant la certitude objective, le risque ou la probabilité d’être effectivement puni, et la certitude subjective de la peine, la conviction vraie ou fausse des potentiels délinquants du risque d’être arrêtés et condamnés. S’il a été constaté que plus la peine est objectivement certaine, plus le nombre d’infractions baisse, ce qui prouve son effet dissuasif, la certitude d’être sanctionné est anéantie dès lors que le nombre d’infractions augmente. Plus il croît, plus les tribunaux sont engorgés et moins les procureurs poursuivent les auteurs. Par conséquent, la certitude de la peine s’affaiblit et le taux de criminalité ne cesse d’augmenter. Le cercle vertueux semble donc difficile à trouver. Quant à la certitude subjective de la peine, les individus qui ne sont pas délinquants, estiment plus élevé le risque d’être arrêtés, que les délinquants. Il a aussi été démontré que la certitude subjective de la peine est renforcée par la certitude objective de celle-ci, chez les délinquants comme chez les non-délinquants. Le nombre de délits décroît lorsque la certitude subjective et la certitude objective sont cohérentes.

40Cependant, la certitude de la peine est, elle-même, corrélative à sa sévérité (Cusson, 1983, p. 162). Une peine encourue trop sévère n’est pas prononcée par le juge car elle est considérée comme étant illégitime. Par conséquent, la nature ou le quantum excessif de la peine la rend incertaine, ce qui anéantit l’effet dissuasif. C’est ainsi que la peine de trois ans d’emprisonnement encourue en cas de téléchargement ou de streaming illicites apparaît excessive. À l’inverse, la peine ne doit pas être trop légère car, certes, son application par le juge est certaine, mais elle peut être considérée, par le délinquant, comme causant un mal inférieur au bénéfice issu de l’infraction. L’effet de dissuasion en est alors, aussi, anéanti. Les individus, qui mettent illicitement à disposition du public des contenus protégés par le droit d’auteur ou un droit voisin, profitent de bénéfices issus de la publicité ou de la vente d’abonnements, largement supérieurs au montant encouru de 300 000 euros d’amende. Ainsi, l’offre rejoint inévitablement la demande. Pour être efficace, la peine prévue par le législateur doit donc être crédible et certaine. Montesquieu, dans son analyse de la puissance des peines, avait déjà conclu que « la cause de tous les relâchements […] vient de l’impunité des crimes, et non pas de la modération des peines » (Montesquieu, 2008 [1748], partie I, livre VI, chap. XII, p. 156). Il ne faut pas craindre de modérer les peines, mais plutôt craindre leur ineffectivité.

41La sanction prononcée doit, quant à elle, être suffisamment élevée pour anéantir l’avantage procuré par l’infraction et dissuader, pour l’avenir, le contrefacteur de porter atteinte au droit d’auteur ou aux droits voisins sur Internet. Une amende trop faible prononcée contre l’internaute ayant illicitement téléchargé ou visionné en streaming un contenu ne le dissuadera pas de recommencer, le coût n’étant pas supérieur à l’économie réalisée. Beccaria explique qu’« un des plus grands freins qui s’oppose aux délits n’est pas la cruauté des peines, mais leur infaillibilité, et par conséquent la vigilance des magistrats, ainsi que la sévérité d’un juge inexorable qui, pour être une utile vertu, doit être accompagnée d’une douce législation. La certitude d’un châtiment, bien que modéré, fera toujours une plus forte impression que la crainte d’un châtiment plus terrible, jointe à l’espérance de l’impunité » (Beccaria, 1991 [1764], § XXVII). La puissance d’intimidation des peines n’est donc pas proportionnelle à leur sévérité. Cette « inversion du parallélisme psychologique » a vocation à substituer aux peines violentes, des peines plus douces, afin que les juges prononcent celles provoquant la moindre violence possible pour les condamnés, les moindres maux possibles, légitimant ainsi leur existence (Audegean, 2010, p. 11-24, spéc. p. 23).

42Des peines encourues trop élevées, ineffectives, conjuguées au faible risque de se voir identifier comme auteur des actes de téléchargement ou de streaming, anéantissent la fonction dissuasive, tant active que passive, du droit pénal applicable au droit d’auteur et aux droits voisins. Confronté à cet échec du droit pénal dans la lutte contre ces infractions routinières de masse, le législateur a tenté d’adapter la répression afin de la rendre certaine. Cette adaptation prend en considération l’écart existant entre le quotidien des internautes et les peines encourues et développe la fonction pédagogique du droit pénal, indispensable lorsque les infractions sont devenues routinières.

III– La recherche d’un dispositif répressif efficace

43Afin de permettre au droit pénal de mieux saisir les infractions de téléchargement portant atteinte au droit d’auteur ou aux droits voisins, le législateur a, d’abord, envisagé leur contraventionnalisation. Les peines contraventionnelles, moins lourdes, donc plus rapides à prononcer et à appliquer, constituaient une solution de rapprochement du droit pénal du quotidien des internautes. Néanmoins, la contraventionnalisation des seules infractions au droit d’auteur ou aux droits voisins commises par téléchargements illicites a été déclarée contraire au principe d’égalité devant la loi pénale (A). Par conséquent, le législateur a, ensuite, choisi de mener une lutte officiellement indirecte, mais officieusement directe, contre ces infractions. Une obligation de veille de la connexion à Internet est mise à la charge de son titulaire et le contrôle du respect de cette obligation est confié à une autorité administrative indépendante, l’HADOPI (B).

A. L’échec de la contraventionnalisation des actes de téléchargement illicites

44Les réflexions menées lors de l’élaboration de la loi de transposition de la directive 2001/29/CE, dite société de l’information18, ont abouti à une proposition de contraventionnalisation des actes de téléchargement sur le disque dur de l’ordinateur (download) et des actes de téléchargement sur le réseau, aux fins de mise à disposition du public (upload). Etaient ainsi contraventionnalisées, d’une part, « la reproduction non autorisée, à des fins personnelles, d'une œuvre, d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un vidéogramme ou d’un programme protégé par un droit d’auteur ou un droit voisin », lorsque ces biens ont été « mis à disposition au moyen d’un logiciel d’échange de pair à pair » et, d’autre part, « la communication au public [de ces biens], à des fins non commerciales, au moyen d’un service de communication au public en ligne, lorsqu’elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction », reproduction réalisée au moyen d’un logiciel d’échange de pair-à-pair. La peine suggérée était de 38 euros pour les actes de download et de 150 euros pour ceux d’upload (Thiollière, 12 avr. 2006, n° 308, spéc. p. 191).

45Selon les parlementaires, cette contraventionnalisation avait vocation à conférer une cohérence à l’échelle des peines encourues en cas de contrefaçon et à prévoir une réponse pénale adaptée à ces pratiques largement répandues. La catégorie des délits devait donc être abandonnée, au profit de celle des contraventions. Pouvant être prononcées en grand nombre et fréquemment grâce à une procédure moins lourde que celle applicable aux délits, les peines contraventionnelles se révèlent, en effet, adaptées aux infractions routinières de masse. Par la contraventionnalisation des actes de téléchargements illicites, le législateur tentait d’adapter la vitesse de réaction étatique à celle de la commission de ces actes.

46Cependant, cette contraventionnalisation présentait deux difficultés.

47La contraventionnalisation d’une infraction constitue une dépénalisation par changement de catégorie d’infractions. Or, la diminution, par le législateur, de l’intensité de la réprobation des téléchargements illicites n’apparaissait pas cohérente avec les effets de ces infractions commises quotidiennement et de manière massive. L’atténuation de la sanction encourue risquait d’être interprétée, par les internautes, non pas comme un moyen de mieux lutter contre ces infractions, mais comme la traduction d’une gravité moindre de ces actes.

48En outre, le déclassement de ces infractions a été déclaré contraire au principe d’égalité devant la loi pénale, par le Conseil constitutionnel, qui affirme, dans sa décision du 27 juillet 2006, que « les personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction non autorisée ou à la communication au public d’objets protégés au titre de ces droits sont placées dans la même situation, qu’elles utilisent un logiciel d’échange de pair à pair ou d’autres services de communication au public en ligne ; que les particularités des réseaux d’échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu’instaure la disposition contestée » (Cons. constit., 27 juill. 2006, n° 2006-540 DC, cons. 65 : D. 2006, p. 2157, comm. C. Castets-Renard ; D. 2006, p. 2167, ét. G. Kessler ; CCE 2006, n° 10, comm. 140, obs. Ch. Caron).

49Confronté à l’impossibilité de rapprocher le droit pénal du quotidien des internautes par la réduction des peines encourues en cas de téléchargement illicite et toujours contraint par les difficultés d’identifier les auteurs des actes illicites de téléchargement et de streaming, rendant la sanction incertaine, le législateur a choisi d’instaurer un nouveau degré de responsabilité, celui du titulaire de la connexion à Internet, et une nouvelle procédure alliant dissuasion et pédagogie.

B. L’instauration d’une nouvelle infraction sanctionnée à l’issue d’une réponse graduée

50Après l’échec de la contraventionnalisation des actes de téléchargement illicite, le législateur a choisi d’étendre le champ de la responsabilité pénale par l’instauration d’une nouvelle incrimination. Dès lors, le lien entre le quotidien des internautes et le droit pénal n’est plus tissé au moyen d’une réévaluation de la sanction des infractions, mais par le truchement de l’instauration d’une nouvelle obligation pesant sur le titulaire de la connexion à Internet, dont la violation est pénalement sanctionnée (1). Cette immixtion de la loi pénale dans le quotidien des internautes est renforcée par la création d’une procédure spécifique, appelée réponse graduée, mise en œuvre par l’HADOPI, autorité administrative indépendante (2).

1. L’instauration de la responsabilité pénale du titulaire de la connexion à Internet

51La loi, dite DADVSI19, avait instauré à l’article L. 335-12 du Code de la propriété intellectuelle, l’obligation, à la charge du titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne, de veiller à ce que celui-ci ne soit pas utilisé à des fins de « reproduction » ou de « représentation » d’œuvres de l’esprit, sans autorisation du titulaire des droits. Elle avait vocation à inciter les titulaires de connexion à Internet à être vigilants et à prévenir les actes de contrefaçon. Dépourvue de sanction, elle fut abrogée par la loi, dite HADOPI 120, et remplacée par une obligation similaire, mais plus large, puisqu’étendue aux droits voisins, et mieux adaptée, grâce à l’adoption des termes « mise à disposition » et « communication au public » se substituant aux notions classiques de « reproduction » et « représentation ».

52La violation du titulaire de la connexion à Internet de son obligation de veiller à ce qu’elle ne soit pas utilisée pour commettre des actes portant atteinte au droit d’auteur ou aux droits voisins constitue une négligence caractérisée. Le titulaire de la connexion à Internet qui, sans motif légitime, n’a pas mis en place un moyen de sécurisation de cet accès ou a manqué de diligence dans la mise en œuvre de ce moyen encourt une peine d’amende de 1 500 euros prévue pour les contraventions de cinquième classe21. Cette infraction suppose qu’ait été constatée une atteinte directe et réitérée aux droits. Elle ne peut donc être qualifiée ni d’infraction préventive, ni d’infraction obstacle et elle peut être assimilée à la complicité, car elle ne dépend pas du constat judiciaire de l’atteinte. Dès lors, elle instaure un nouveau degré de responsabilité, celle du titulaire de la connexion, fournisseur du moyen de commettre des actes délictueux sur Internet.

53Dans l’incertitude de l’identification de l’auteur des atteintes au droit d’auteur ou droits voisins sur Internet, l’engagement de la responsabilité du titulaire de la connexion à Internet permet de rendre effective l’application des directives 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information et 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, ainsi que l’a rappelé la Cour de justice de l’Union européenne, le 18 octobre 2018 (CJUE, 18 oct. 2018, C-149/17). En engageant la responsabilité pénale du titulaire de la connexion à Internet en raison du manquement à son obligation de veille, le législateur contourne le problème de l’imputabilité des actes illicites de téléchargement et de streaming. À défaut de pouvoir identifier facilement l’auteur des atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins sur Internet, le législateur engage la responsabilité du titulaire du moyen de commettre ces atteintes. La lutte contre les actes illicites de téléchargement et de streaming apparaît alors indirecte, périphérique. Cependant, dans la pratique, le titulaire de la connexion à Internet est souvent lui-même auteur de tels actes. Afin de rendre la réponse pénale effective, le législateur a donc établi un fondement de responsabilité plus facile à mettre en œuvre et cohérent avec les habitudes quotidiennes. La sanction de l’infraction de négligence caractérisée, violation de cette nouvelle obligation, n’est prononcée qu’à l’issue d’une réponse graduée émise par l’HADOPI.

2. L’instauration d’une procédure de réponse graduée précédant la sanction

54La violation par le titulaire de la connexion à Internet, de son obligation de veiller à ce qu’elle ne soit pas utilisée pour porter atteinte au droit d’auteur ou aux droits voisins ne constitue l’infraction de négligence caractérisée qu’à la condition du constat d’atteintes réitérées à ces droits. L’HADOPI, autorité administrative indépendante, peut être saisie de faits susceptibles de constituer des atteintes au droit d’auteur ou aux droits voisins commises au moyen d’une connexion à Internet22. Après leur examen, elle peut décider de déclencher la procédure de réponse graduée. Le titulaire de la connexion à Internet utilisée pour commettre ces actes reçoit, par voie électronique, une recommandation lui enjoignant de respecter son obligation et l’avertissant des sanctions encourues. Cette recommandation contient aussi des informations sur l’offre légale de contenus, sur les moyens de sécurisation de sa connexion, ainsi que sur les dangers des atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins sur la création et sur l’économie du secteur culturel23. Le renouvellement, dans un délai de six mois à compter de l’envoi de la recommandation, des atteintes à ces droits, susceptibles de révéler un manquement à cette obligation de veille de la connexion à Internet, peut amener l’HADOPI à envoyer une autre recommandation, comportant les mêmes éléments, par voie électronique et par lettre recommandée avec accusé de réception24. Si de tels faits sont à nouveau constatés dans l’année suivant la seconde recommandation, l’HADOPI adresse à l’abonné une lettre lui notifiant le constat de sa négligence caractérisée, susceptible d’être pénalement poursuivie. Après examen du dossier, celui-ci peut être transmis au procureur de la République aux fins du prononcé de la sanction.

55La réponse graduée mise en œuvre par l’HADOPI a une fonction dissuasive, certes, mais aussi une fonction pédagogique. Les recommandations, qui s’apparentent à un rappel à la loi, ne comportent pas uniquement une menace de sanction pénale. Elles ont vocation à inciter les titulaires de connexion à Internet, susceptibles d’être à l’origine des actes constatés, à utiliser les services légaux d’accès aux contenus protégés par le droit d’auteur ou les droits voisins et à informer sur les dangers sociaux et économiques d’actes portant atteinte à ces droits. La Commission de protection des droits de cette autorité administrative peut aussi entendre, sur convocation ou à leur demande, avec ou sans conseil, les destinataires des recommandations ou recueillir leurs observations écrites25. L’instauration de la réponse graduée a le mérite de rendre quotidienne la lutte contre les atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins commises au moyen d’Internet. Par l’envoi de recommandations, la Haute Autorité s’immisce dans le quotidien des internautes, réduisant ainsi la distance existant avec la loi pénale et l’autorité judiciaire. Cette fonction d’intermédiaire de proximité est prégnante lorsque le dossier a été transmis par le procureur de la République à la Commission de protection des droits, les recommandations constituant alors une mesure alternative aux poursuites26. En outre, la communication directe établie entre l’HADOPI et les internautes leur démontre que le réseau est surveillé27. Dès lors, l’application de la sanction apparaît plus certaine, tant subjectivement qu’objectivement puisque l’effectivité de la protection pénale du droit d’auteur et des droits voisins est rétablie. De surcroît, l’efficacité de cette protection dépend fortement de la réaction des internautes. Faire précéder la sanction d’une action pédagogique apparaît donc pertinent, afin de les inciter à modifier leur comportement, à changer leurs habitudes, leur routine.

56Outre la procédure de réponse graduée, le projet de loi accordait à l’HADOPI le pouvoir de sanctionner la violation de l’obligation de veille, par la suspension de la connexion à Internet. L’HADOPI était alors dotée d’un pouvoir de répression, à l’image d’autres autorités administratives indépendantes, telles que l’Autorité des marchés financiers, le Conseil supérieur de l’audiovisuel ou l’Autorité de la concurrence, qui interviennent dans des contentieux techniques et parfois massifs, exigeant une réponse rapide et efficace (Delmas-Marty et Teitgen-Colly, 1992, p. 79). Certes, ce choix garantissait la cohérence de la réponse graduée et de la sanction, mais il marquait surtout l’abandon de la voie judiciaire et du droit pénal au profit du droit administratif répressif, caractérisé ici par la mise en œuvre d’une sanction de nature répressive par une autorité administrative indépendante. Pédagogie, dissuasion et sanction étaient alors orchestrées par la même autorité, dont la création était justifiée par sa proximité avec les internautes et sa rapidité d’intervention. Cependant, la dévolution de la sanction de suspension de la connexion à Internet à une autorité administrative indépendante, laquelle n’est pas une autorité judiciaire, a été déclarée contraire à la Constitution, en raison de la nature de la liberté qu’elle restreint (Cons. constit., 10 juin 2009, n° 2009-580 DC, cons. 16). Le législateur a donc transféré le pouvoir de sanction à l’autorité judiciaire28, ne laissant à l’HADOPI que la réponse graduée. Le titulaire de la connexion à Internet encourait une peine d’amende contraventionnelle de cinquième classe29 ainsi qu’une peine complémentaire de suspension de cette connexion30. Ce dispositif a été validé par le Conseil constitutionnel, le 22 octobre 2009 (Cons. constit., 22 oct. 2009, n° 2006-590 DC, cons. 21). En désarticulant le dispositif et en imposant une réponse à deux voix aux internautes, le législateur soumet l’efficacité dissuasive de la réponse graduée à l’effectivité de la sanction31.

57Fortement critiquée, la peine de suspension de la connexion à Internet, aussi prévue pour sanctionner les actes de contrefaçon commis au moyen d’un service de communication au public en ligne, ne constituait pourtant qu’une application spécifique de la peine complémentaire de confiscation de la chose ayant servi à commettre l’infraction, prévue à l’article L. 313-14, 6° du Code pénal. La suppression temporaire de l’accès à Internet aux contrefacteurs ou au titulaire de la connexion, qui a commis ou laissé commettre ces atteintes, avait une incidence quotidienne plus concrète qu’une amende. Cette sanction, dont l’intensité dissuasive pouvait être mesurée à l’aune de son ardente contestation, a, néanmoins, été abrogée par le décret du 8 juillet 2013. Depuis, la négligence caractérisée est seulement sanctionnée par une peine d’amende32.

58Malgré des bilans annuels montant une efficacité croissante de la réponse graduée (HADOPI, Rapport d’activité, 2018, p. 33 et s.), les limites de la mission de l’HADOPI provoquent un nouvel éloignement de la norme juridique de la norme sociale. Légalement, elle peut être saisie lorsqu’une atteinte au droit d’auteur ou aux droits voisins est commise au moyen d’un service de communication au public en ligne, peu important que l’atteinte ait été réalisée par téléchargement ou par streaming. Néanmoins, les exigences de respect du droit au respect de la vie privée et de protection des données à caractère personnel, limitent son champ d’action aux téléchargements par protocole pair-à-pair de moins de six mois33, excluant donc les accès illicites en streaming. En effet, la recherche de pratiques illicites de streaming ou l’absence de délai de prescription34 exigent un contrôle bien plus intrusif de la part des agents privés chargés de constater les faits. Cependant, les téléchargements centralisés et les accès en streaming sont, désormais, les méthodes majoritairement utilisées (HADOPI, Rapport d’activité 2018, p. 17 et s.). Certes, l’efficacité de la réponse graduée a été démontrée, mais le changement des pratiques des internautes, abandonnant les échanges pair-à-pair au profit du streaming, ne peut être ignoré. En laissant hors d’atteinte les actes illicites de streaming, le droit pénal perd à nouveau son effectivité et laisse de nouvelles habitudes s’ancrer dans le quotidien des internautes.

59L’HADOPI et Mme Berger annoncent l’ouverture de réflexions pour trouver des moyens techniques de constater ces actes, respectant le droit au respect de la vie privée et ne portant pas atteinte aux données personnelles des internautes (HADOPI, Rapport d’activité 2016-2017 ; HADOPI, colloque du 7 février 2019 ; Berger, 4 oct. 2018). La tâche s’annonce difficile car, sous l’influence de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, le Conseil constitutionnel a récemment renforcé ses exigences relatives à la protection de la vie privée. Le 5 août 2015, a été déclaré inconstitutionnel, le 2° de l’article 216 du Code de commerce autorisant les agents de l’Autorité de la concurrence de « se faire communiquer les données conservées et traitées par les opérateurs de communications électroniques en application de l’article L. 34-1 du code des postes et des télécommunications électroniques et par les prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie numérique et en obtenir la copie » (Cons. constit., 5 août 2015, n° 2015-715 DC, loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, spéc. cons. 134 à 138). Une décision similaire a été rendue, le 21 juillet 2017, au sujet de la seconde phrase du premier alinéa de l’article L. 621-10 du Code monétaire et financier, accordant les mêmes pouvoirs aux enquêteurs de l’Autorité des marchés financiers (Cons. constit., 21 juill. 2017, n° 2017-646/647 QPC : Rev. sociétés. 2017, p. 582, obs. N. Martial-Braz). Si les lois dites HADOPI 1 et 2 et leurs décrets d’application prévoient des garanties et limites qui faisaient défaut pour l’Autorité de la concurrence et l’Autorité des marchés financiers, préservant leur constitutionnalité malgré les exigences accrues du Conseil constitutionnel, l’assouplissement de leurs dispositions en faveur d’une lutte contre le téléchargement direct et l’accès en streaming illicites semble risqué.

60Une réforme pourrait, aussi, être envisagée afin de rétablir la cohérence du dispositif de la réponse graduée et de la sanction de la négligence caractérisée. En présence d’une seule peine d’amende contraventionnelle, le législateur pourrait restaurer l’unité de la réponse en attribuant à l’HADOPI un pouvoir de sanction. Le droit pénal serait alors, à nouveau, écarté au profit du droit administratif répressif. Cependant, le rapport de Mme Berger sur l’avenir de l’HADOPI (Berger, 4 oct. 2018, spéc. p. 24 et s.) avait envisagé une autre solution, celle de la création d’une transaction pénale, homologuée par le procureur de la République afin que la collecte des données par les agents privés s’inscrive toujours dans « un processus de saisine des juridictions », conformément à la décision du Conseil constitutionnel du 10 juin 2009 (Cons. constit., 10 juin 2009, n° 2009-580 DC). Outre l’incohérence de cette justification à l’aune de la jurisprudence de la CJUE constatant une coloration juridictionnelle de certaines autorités administratives indépendantes et de l’assouplissement du refus catégorique du Conseil constitutionnel de les percevoir comme des juridictions (Cons. constit., 11 janv. 1990, n° 89-271 DC) en raison de la séparation des autorités de poursuites et des formations de jugements lorsqu’elles prononcent des sanctions administratives (Cons. constit. 5 juill. 2013, n° 2013-331 QPC au sujet de l’ARCEP), la transaction pénale, prévue à l’article 41-1-1 du Code de procédure pénal a été abrogée par la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice35.

61Prendre en considération l’échec du droit pénal dans l’appréhension des infractions routinières de masse, que sont les actes illicites de téléchargement et de streaming, apparaît indispensable pour instaurer une lutte effective et efficace. Ces pratiques, ancrées dans le quotidien d’internautes qui préfèrent en ignorer le caractère illicite, nécessitent une approche spécifique. La pédagogie et la prévention sont essentielles à mettre en œuvre préalablement aux mesures dissuasives et répressives. En outre, rendre responsable le titulaire de la connexion à Internet, qui commet ou permet la commission de ces actes, et l’inciter à respecter le droit d’auteur et les droits voisins par une réponse graduée précédant la sanction, constitue une stratégie pertinente. Cependant, la procédure de contrôle et de sanction de l’obligation de veille présente plusieurs imperfections. Certes, la réponse graduée apparaît efficace, mais l’abandon de la sanction de la suspension de la connexion à Internet, pourtant concrète et dissuasive, incite à envisager la réattribution à l’HADOPI de son pouvoir de sanction. Cette autorité administrative indépendante, spécialement créée pour lutter contre ces infractions routinières et massives, pourrait alors incarner une autorité de proximité et non plus, uniquement, jouer un rôle d’intermédiaire entre les internautes et le ministère public. De surcroît, serait rétabli le choix initial de l’abandon du droit pénal mis en œuvre par les juridictions judiciaires, au profit du droit administratif répressif. Il convient, aussi, ne pas ignorer l’évolution du quotidien des internautes. Le respect des données à caractère personnel et du droit au respect de la vie privée limite la mission de l’HADOPI aux téléchargements par protocole pair-à-pair. Toutefois, cette technique est largement remplacée par des téléchargements directs et, surtout, des accès en streaming. Pour éviter l’obsolescence de cette procédure, le législateur doit l’adapter à ces nouvelles routines.

1 Le streaming, dérivé du mot « stream » signifiant courant, flux ou flot, constitue une technique de lecture en continu d’un fichier audio ou vidéo, soit à mesure qu’il est diffusé, soit sur demande et seul un stockage provisoire est réalisé sur le disque dur de l’ordinateur.

2 Art. L. 335-2 ; L. 335-3 ; L. 335-4 du CPI.

3 Les rapports annuels de l’HADOPI comportent des séries de statistiques sur la consommation licite ou illicite des biens culturels dématérialisés (voir notamment le rapport d’activité 2018, p. 17 et s.).

4 HADOPI, Rapport annuel, 2018, p. 17 et s.

5 Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet.

6 Ce test a été effectué dans un amphithéâtre de 80 étudiants en master 1 de droit privé en octobre 2018.

7 Le terme crime est entendu dans son acceptation large, synonyme d’infraction.

8 L’article 27-1 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 énonce que « toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts », le préambule de la Constitution de 1946, intégré au bloc de constitutionnalité, garantit un égal accès à « l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture ». Il convient de noter que le droit d’accès à la culture est rarement mis en œuvre devant les juridictions. CEDH, 5 janv. 2000, n° 33202/96, Ernst Beyeler c/ Italie : la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît à l’État un rôle de protection du patrimoine culturel dans l’intérêt général dont le corollaire, qu’elle ne nomme pas expressément, est son rôle de garant d’une large accessibilité des œuvres, au public (Ballif, 2001, p. 15).

9 Les changements de terminologie dans les lois et directives témoignent de cette mutation.

10 La distinction, d’origine aristotélicienne, entre valeur d’usage et valeur d’échange a été conceptualisée par de nombreux économistes (Smith, 1999 [1776] ; Perroux, 1943). La valeur d’usage des biens correspond à leur utilité, à la satisfaction qu’ils apportent à ceux qui les détiennent ou les consomment conjuguées à leur rareté. Cette utilité est « l’utilité marginale », qui correspond à la satisfaction procurée par la dernière unité consommée (Perrin, 2011/3, spéc. p. 166 et s.). Cette théorie démontre donc, pourquoi, dans les pays occidentaux, l’eau, essentielle à la vie, est, pourtant, moins chère que les diamants. En effet, le cinquième diamant est plus satisfaisant que le cinquième litre d’eau. Transposée aux œuvres de l’esprit et aux interprétations, cette théorie explique, à l’aune de leur profusion et de leur facilité d’accès, qu’elles aient une valeur d’usage plus faible qu’il y a vingt ou trente ans, leur utilité marginale ayant fortement chuté. Le prix fixé par les titulaires de droits, la valeur d’échange, n’apparaît pas équivalente à la valeur utile, ce qui justifie cette contestation du public.

11 L’auteur explique, toutefois, que l’apparente tolérance de ces vols en interne est aussi instrumentalisée par les employeurs, constituant un argument en cas de licenciement.

12 Le Conseil constitutionnel déclara contraire à l’article 9 de la Déclaration de 1789 les dispositions de la loi dite HADOPI 1 qui instituaient une présomption de culpabilité à l’égard du titulaire de la connexion : Cons. constit., 10 juin 2009, n° 2009-580 DC, spéc. cons. 18. Il est, néanmoins, intéressant de constater que le rapport d’activité de l’HADOPI, pour l’exercice 2015-2016, tisse ce lien de manière naturelle. Dans son étude des profils des titulaires de connexions à Internet, dont le dossier est transmis au parquet, le rapporteur écrit au sujet de ceux qualifiés d’« indécis » ou d’« hésitants » qu’ils « ont pris certaines mesures après réception des recommandations en réduisant ou en arrêtant de télécharger […] mais pas de manière suffisante pour cesser les manquements ». Pourtant, les mesures qui sont recommandées aux abonnés ont pour objet la sécurisation de la connexion à Internet, même si l’HADOPI en profite pour les sensibiliser au caractère néfaste des échanges illicites pair-à-pair (voir infra). Ici, le lien entre le titulaire de la connexion à Internet et les actes de contrefaçon est clairement mis en évidence (HADOPI, Rapport d’activité 2015-2016, p. 85). La récente décision de la CJUE, rendue le 18 octobre 2018 (CJUE, 18 oct. 2018, C-149/17), permet de rappeler qu’en droit civil, l’imputabilité n’est pas requise pour engager la responsabilité du titulaire de la connexion à Internet.

13 Récemment, les techniques spéciales d’enquêtes sur Internet ont été renforcées par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

14 Art. L. 335-2-1 du Code de la propriété intellectuelle.

15 Prix de la Banque de Suède en sciences économiques en mémoire d'Alfred Nobel

16 Une étude statistique a été menée sur les déterminants du dépôt de plainte, laquelle révèle que la nature de l’atteinte subie est déterminante et, dans l’hypothèse d’un vol, la fréquence du dépôt de plainte varie en fonction de l’effectivité du vol, de la nature et de la valeur de la chose volée (Carrasco, Chaussebourg et Creusat, 2011, n° 448 et 449, p. 107-127).

17 Il n’existe pas d’étude spécifique aux peines prononcées en cas d’infractions au droit d’auteur et droits voisins sur Internet. Le ministère de la Justice a mené une étude comportant une catégorie relative aux fraudes et contrefaçons, laquelle contient, notamment, une ligne statistique dédiée à la « contrefaçon de marque, modèle ou œuvre » et une autre relative « aux autres fraudes et contrefaçons » : Les condamnations 2015 (définitives), données statistiques ( http://www.justice.gouv.fr/statistiques-10054/les-condamnations-32584.html).

18 Directive, 2001/29/CE, du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.

19 Loi, n° 2006-961, du 1er août 2006 relative aux droits d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.

20 Loi, n° 2009-669, du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet.

21 Art. R. 335-5 du Code de la propriété intellectuelle.

22 Art. L. 331-24 du CPI.

23 Art. L. 331-25 al. 1 du CPI.

24 Art. L. 331-25 al. 2 du CPI.

25 Si la personne est soupçonnée d’avoir commis une infraction, les garanties de l’article 61-1 du CPP, relatives à l’audition des personnes soupçonnées, sont applicables en vertu de l’article 28 du même Code.

26 HADOPI, Rapport d’activité 2015-2016, p. 88.

27 La Commission de protection des droits de la Haute Autorité agit sur saisine d’agents privés, désignés par les organismes de défense professionnelle, les organismes de gestion collective et le Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC), assermentés et agréés par le ministre chargé de la culture ou sur informations transmises par le procureur de la République (art. L. 331-24 du CPI). Les membres de la Commission et les agents publics assermentés et habilités reçoivent les saisines, procèdent à l’examen des faits et constatent ceux, répondant à certaines conditions, susceptibles de constituer des infractions.

28 Loi, n° 2009-1311, du 28 oct. 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet.

29 Art. R. 335-5 du Code de la propriété intellectuelle.

30 La loi dite HADOPI 2 a, aussi, instauré la peine complémentaire de suspension de la connexion à Internet en cas de délit de contrefaçon ou assimilé, précédemment étudiée.

31 En 2017, l’HADOPI a transmis 922 dossiers au ministère public et relate que 421 suites judiciaires ont été portées à sa connaissance, dont seulement cinq ont consisté en des relaxes (HADOPI, novembre-décembre 2017). Le bilan de l’effectivité de la réponse judiciaire, faisant écho à la réponse graduée, peut difficilement être dressé en l’absence d’information quant aux suites apportées aux autres dossiers transmis.

32 Décret, n° 2013-596, du 8 juill. 2013, supprimant la peine contraventionnelle complémentaire de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne et relatif aux modalités de transmission des informations prévue à l'article L. 331-21 du Code de la propriété intellectuelle.

33 Art. L. 331-24 in fine.

34 La compétence de l’HADOPI n’étant pas exclusive de celle des juridictions judiciaires, les faits de plus de six mois peuvent faire l’objet d’une plainte, adressée aux officiers de police judiciaire ou directement au procureur de la République. En effet, ce délai, spécifique à l’action de l’HADOPI, n’est pas un délai de prescription de l’action publique car ce n’est pas le constat des faits par les agents qui est soumis à prescription, mais l’action de la Commission, l’article L. 331-24 du CPI disposant qu’« elle ne peut être saisie » de faits de plus de six mois.

35 Art. 59 de la loi n° 2019-222, du 23 mars 2019, de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.


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Notes

1 Le streaming, dérivé du mot « stream » signifiant courant, flux ou flot, constitue une technique de lecture en continu d’un fichier audio ou vidéo, soit à mesure qu’il est diffusé, soit sur demande et seul un stockage provisoire est réalisé sur le disque dur de l’ordinateur.

2 Art. L. 335-2 ; L. 335-3 ; L. 335-4 du CPI.

3 Les rapports annuels de l’HADOPI comportent des séries de statistiques sur la consommation licite ou illicite des biens culturels dématérialisés (voir notamment le rapport d’activité 2018, p. 17 et s.).

4 HADOPI, Rapport annuel, 2018, p. 17 et s.

5 Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet.

6 Ce test a été effectué dans un amphithéâtre de 80 étudiants en master 1 de droit privé en octobre 2018.

7 Le terme crime est entendu dans son acceptation large, synonyme d’infraction.

8 L’article 27-1 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 énonce que « toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts », le préambule de la Constitution de 1946, intégré au bloc de constitutionnalité, garantit un égal accès à « l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture ». Il convient de noter que le droit d’accès à la culture est rarement mis en œuvre devant les juridictions. CEDH, 5 janv. 2000, n° 33202/96, Ernst Beyeler c/ Italie : la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît à l’État un rôle de protection du patrimoine culturel dans l’intérêt général dont le corollaire, qu’elle ne nomme pas expressément, est son rôle de garant d’une large accessibilité des œuvres, au public (Ballif, 2001, p. 15).

9 Les changements de terminologie dans les lois et directives témoignent de cette mutation.

10 La distinction, d’origine aristotélicienne, entre valeur d’usage et valeur d’échange a été conceptualisée par de nombreux économistes (Smith, 1999 [1776] ; Perroux, 1943). La valeur d’usage des biens correspond à leur utilité, à la satisfaction qu’ils apportent à ceux qui les détiennent ou les consomment conjuguées à leur rareté. Cette utilité est « l’utilité marginale », qui correspond à la satisfaction procurée par la dernière unité consommée (Perrin, 2011/3, spéc. p. 166 et s.). Cette théorie démontre donc, pourquoi, dans les pays occidentaux, l’eau, essentielle à la vie, est, pourtant, moins chère que les diamants. En effet, le cinquième diamant est plus satisfaisant que le cinquième litre d’eau. Transposée aux œuvres de l’esprit et aux interprétations, cette théorie explique, à l’aune de leur profusion et de leur facilité d’accès, qu’elles aient une valeur d’usage plus faible qu’il y a vingt ou trente ans, leur utilité marginale ayant fortement chuté. Le prix fixé par les titulaires de droits, la valeur d’échange, n’apparaît pas équivalente à la valeur utile, ce qui justifie cette contestation du public.

11 L’auteur explique, toutefois, que l’apparente tolérance de ces vols en interne est aussi instrumentalisée par les employeurs, constituant un argument en cas de licenciement.

12 Le Conseil constitutionnel déclara contraire à l’article 9 de la Déclaration de 1789 les dispositions de la loi dite HADOPI 1 qui instituaient une présomption de culpabilité à l’égard du titulaire de la connexion : Cons. constit., 10 juin 2009, n° 2009-580 DC, spéc. cons. 18. Il est, néanmoins, intéressant de constater que le rapport d’activité de l’HADOPI, pour l’exercice 2015-2016, tisse ce lien de manière naturelle. Dans son étude des profils des titulaires de connexions à Internet, dont le dossier est transmis au parquet, le rapporteur écrit au sujet de ceux qualifiés d’« indécis » ou d’« hésitants » qu’ils « ont pris certaines mesures après réception des recommandations en réduisant ou en arrêtant de télécharger […] mais pas de manière suffisante pour cesser les manquements ». Pourtant, les mesures qui sont recommandées aux abonnés ont pour objet la sécurisation de la connexion à Internet, même si l’HADOPI en profite pour les sensibiliser au caractère néfaste des échanges illicites pair-à-pair (voir infra). Ici, le lien entre le titulaire de la connexion à Internet et les actes de contrefaçon est clairement mis en évidence (HADOPI, Rapport d’activité 2015-2016, p. 85). La récente décision de la CJUE, rendue le 18 octobre 2018 (CJUE, 18 oct. 2018, C-149/17), permet de rappeler qu’en droit civil, l’imputabilité n’est pas requise pour engager la responsabilité du titulaire de la connexion à Internet.

13 Récemment, les techniques spéciales d’enquêtes sur Internet ont été renforcées par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

14 Art. L. 335-2-1 du Code de la propriété intellectuelle.

15 Prix de la Banque de Suède en sciences économiques en mémoire d'Alfred Nobel

16 Une étude statistique a été menée sur les déterminants du dépôt de plainte, laquelle révèle que la nature de l’atteinte subie est déterminante et, dans l’hypothèse d’un vol, la fréquence du dépôt de plainte varie en fonction de l’effectivité du vol, de la nature et de la valeur de la chose volée (Carrasco, Chaussebourg et Creusat, 2011, n° 448 et 449, p. 107-127).

17 Il n’existe pas d’étude spécifique aux peines prononcées en cas d’infractions au droit d’auteur et droits voisins sur Internet. Le ministère de la Justice a mené une étude comportant une catégorie relative aux fraudes et contrefaçons, laquelle contient, notamment, une ligne statistique dédiée à la « contrefaçon de marque, modèle ou œuvre » et une autre relative « aux autres fraudes et contrefaçons » : Les condamnations 2015 (définitives), données statistiques ( http://www.justice.gouv.fr/statistiques-10054/les-condamnations-32584.html).

18 Directive, 2001/29/CE, du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.

19 Loi, n° 2006-961, du 1er août 2006 relative aux droits d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.

20 Loi, n° 2009-669, du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet.

21 Art. R. 335-5 du Code de la propriété intellectuelle.

22 Art. L. 331-24 du CPI.

23 Art. L. 331-25 al. 1 du CPI.

24 Art. L. 331-25 al. 2 du CPI.

25 Si la personne est soupçonnée d’avoir commis une infraction, les garanties de l’article 61-1 du CPP, relatives à l’audition des personnes soupçonnées, sont applicables en vertu de l’article 28 du même Code.

26 HADOPI, Rapport d’activité 2015-2016, p. 88.

27 La Commission de protection des droits de la Haute Autorité agit sur saisine d’agents privés, désignés par les organismes de défense professionnelle, les organismes de gestion collective et le Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC), assermentés et agréés par le ministre chargé de la culture ou sur informations transmises par le procureur de la République (art. L. 331-24 du CPI). Les membres de la Commission et les agents publics assermentés et habilités reçoivent les saisines, procèdent à l’examen des faits et constatent ceux, répondant à certaines conditions, susceptibles de constituer des infractions.

28 Loi, n° 2009-1311, du 28 oct. 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet.

29 Art. R. 335-5 du Code de la propriété intellectuelle.

30 La loi dite HADOPI 2 a, aussi, instauré la peine complémentaire de suspension de la connexion à Internet en cas de délit de contrefaçon ou assimilé, précédemment étudiée.

31 En 2017, l’HADOPI a transmis 922 dossiers au ministère public et relate que 421 suites judiciaires ont été portées à sa connaissance, dont seulement cinq ont consisté en des relaxes (HADOPI, novembre-décembre 2017). Le bilan de l’effectivité de la réponse judiciaire, faisant écho à la réponse graduée, peut difficilement être dressé en l’absence d’information quant aux suites apportées aux autres dossiers transmis.

32 Décret, n° 2013-596, du 8 juill. 2013, supprimant la peine contraventionnelle complémentaire de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne et relatif aux modalités de transmission des informations prévue à l'article L. 331-21 du Code de la propriété intellectuelle.

33 Art. L. 331-24 in fine.

34 La compétence de l’HADOPI n’étant pas exclusive de celle des juridictions judiciaires, les faits de plus de six mois peuvent faire l’objet d’une plainte, adressée aux officiers de police judiciaire ou directement au procureur de la République. En effet, ce délai, spécifique à l’action de l’HADOPI, n’est pas un délai de prescription de l’action publique car ce n’est pas le constat des faits par les agents qui est soumis à prescription, mais l’action de la Commission, l’article L. 331-24 du CPI disposant qu’« elle ne peut être saisie » de faits de plus de six mois.

35 Art. 59 de la loi n° 2019-222, du 23 mars 2019, de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.


Pour citer ce document

Anaïs Szkopinski, «Le droit pénal confronté aux atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins sur Internet», Cahiers Jean Moulin [En ligne], n°5, mis à jour le : 13/01/2020, URL : http://publications-prairial.fr/cjm/index.php?id=862.

Auteur

Quelques mots à propos de :  Anaïs Szkopinski

Maître de conférences
Université Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines – Université Paris-Saclay
Laboratoire DANTE