• 1 L’AOF, créée par le décret du 16 juin 1895, comprenait les territoires du Sénégal, de la Guinée, d (...)
• 2 Asmis observait que les français n’avaient jamais manifesté le moindre intérêt à l’égard du confli (...)
• 3 Ivi, p. 48.
• 4 Introduction historique, op. cit.

1Dans un long article, paru au Recueil Dareste en 1910, Asmis, assesseur auprès du gouvernement du Togo allemand, réfléchissait à la condition juridique des populations indigènes des territoires de l’Afrique Occidentale Française (AOF)1. En apportant un regard extérieur, l’auteur se montrait assez critiques vis-à-vis des choix de politique coloniale et déplorait que la législation française ne prît absolument en compte ni le degré de civilisation ni la différence de race des populations locales2. Cependant une nouvelle tendance, qui serait propre aux puissances colonisatrices, venait de se manifester : « protection absolue des indigènes, respect des usages justifiés, mais aussi garantie complète de l’autorité de la puissance colonisatrice »3. Ce changement de la politique coloniale française à l’égard de la gestion des rapports juridiques entre français et indigènes se produisait pendant les dernières décennies du xix^e siècle. En fait, selon l’auteur allemand, il était lié à la conquête des territoires asiatiques et à l’accroissement des possessions africaines4 : le législateur et les experts de droit colonial se virent obligés de mieux connaître les indigènes, leurs lois, leurs usages et coutumes. Ils abandonnèrent la pratique de l’assimilation, fondée sur l’octroi de la citoyenneté française aux indigènes, pour se pencher sur un système d’assujettissement qui reposait principalement sur le maintien du statut personnel des populations autochtones.

• 5 Pour l’histoire de la colonisation indochinoise, v. Brocheux, Pierre, Indochine : la colonisation (...)

2Les observations d’Asmis touchent à trois aspects fondamentaux – strictement en rapport entre eux – qui semblent caractériser la politique coloniale française surtout au lendemain de l’annexion des territoires asiatiques5 : le renouvellement de la réglementation des rapports juridiques entre indigènes et français ; l’attention croissante de la part des experts de droit d’outre-mer à l’égard de l’histoire, de la culture, des coutumes et des traditions indigènes ; la tension entre l’extension de la législation française et le maintien du statut indigène.

• 6 Entre 1910 et 1937, plus que la moitié des études doctrinales parues au Recueil Dareste portaient (...)

3Dans les principales revues juridiques, consacrées au droit colonial dans la deuxième moitié du xix^e siècle, la définition de la condition des indigènes dans les nouveaux territoires annexés comptait parmi les préoccupations principales des juristes6. Comme Asmis ne manquait pas de le remarquer dans son étude, dans ce domaine, les experts du droit d’outre-mer montrèrent une attention toute à fait particulière à la culture, à l’histoire, aux coutumes et même aux caractères psychophysiques des populations avec lesquelles ils entraient en contact. Le recours à d’autres savoirs, tels que l’histoire, la sociologie et l’anthropologie, accompagna constamment la définition des rapports juridiques entre les populations française et indigène. Les études émanant du champ des sciences humaines et naturelles gagnèrent une place de toute importance et furent progressivement intégrées au discours et aux pratiques juridiques d’outre-mer : il est très courant d’en retrouver des références – implicites ou explicites – dans les articles doctrinaux et les arrêts jurisprudentiels.

• 7 Pour un aperçu de la complexité ethnique du territoire indochinois, v. Brocheux, Pierre, Indochine (...)
• 8 L’Union indochinoise, constituée et organisée par les décrets des 17 et 20 octobre et 12 novembre (...)

7Dans la seconde moitié du xix^e siècle, la population installée sur les territoires asiatiques se présentait comme une véritable mosaïque ethnique : l’arrivée des français en Cochinchine, en 1863, ne fit qu’accroître une complexité déjà existante, en raison de la coexistence séculaire des populations vietnamienne, cambodgienne et d’autres minorités qui s’y étaient principalement installées au cours du xiii^e siècle7. Cette hétérogénéité était susceptible d’entraver le fonctionnement de la dichotomie français/indigènes sur laquelle la réglementation des rapports juridiques d’outre-mer était bâtie. Mal gérée, cette complexité risquait de mettre en cause l’organisation monolithique que les Français envisageaient de donner aux territoires asiatiques8. Pour les experts de droit colonial, il s’imposait de prendre en compte ces différences et de mieux connaître la manière dont les relations entre les diverses ethnies peuplant le territoire asiatique s’étaient nouées au cours de l’histoire.

• 9 Pendant les années 1920, l’organisation de la justice en Indochine atteint une forme définitive pe (...)
• 10 Décret du 25 juillet 1863, portant Organisation de la justice dans les possessions françaises en C (...)
• 11 L’article unique de l’arrêté du Chef du gouvernement établissait : « Les asiatiques qui, aux terme (...)

8Cette exigence se manifesta à l’occasion de l’organisation de la justice en Indochine, juste après l’annexion de la Cochinchine, lorsqu’il s’agît de répartir la compétence juridictionnelle entre les tribunaux indigènes et les tribunaux français9. Dans ce cadre, il ne fallait pas seulement gérer les rapports entre les Annamites, les Cambodgiens et les Français, mais aussi établir de quelle juridiction devaient relever les différentes peuplades qui cohabitaient avec eux ; il fallait déterminer qui, en dehors des Français, devait se soumettre à la compétence des tribunaux français. Ainsi, dans le but de régler la question, le législateur colonial eut recours aux catégories d’Asiatiques et d’Européens. L’art. 11 du décret du 25 juillet 1864, organisant la justice en Cochinchine, établissait que toutes les contestations et les conventions civiles et commerciales entre indigènes et Asiatiques étaient soumises à la loi annamite et, par conséquent, à la juridiction indigène10. L’arrêté présidentiel du 23 août 1871, venu éclairer les articles 11 et 13 du décret de 1864, avait donné des points de repère sûrs dans l’emploi des mots Asiatiques et Européens, en fournissant une liste qui énumérait de manière précise et exhaustive les populations asiatiques11.

• 12 Cour d’Appel de l’Indochine, 1^re Chambre, 9 février 1900, « Dareste », 1900, II, p. 80-82.
• 13 Ivi, p. 81.

10Dans les pages de la troisième partie du Recueil Dareste, le mot « race », utilisé parmi les rubriques des arrêts de jurisprudence, frappe l’attention du lecteur. La rubrique « race » se réfère à un arrêt, rendu le 9 février 1900 par la première chambre de la Cour d’appel de l’Indochine12. Dans ce cas, la Cour d’appel avait été saisie d’une question préjudicielle de compétence. L’appelant, Choo-Eng Chong, Chinois né en territoire anglais, se réclamait, en tant qu’étranger, de la juridiction française et contestait le jugement rendu par le Tribunal civil qui s’était déclaré incompétent à connaître de l’affaire. La Cour d’appel de Saigon confirma le jugement rendu en premier ressort, statuant que « tous les individus de race asiatique […] et notamment les Chinois »13 devaient être soumis, sans aucun doute, à l’application de la loi annamite, indépendamment du lieu de leur naissance. Il en découlait que dans une affaire impliquant des Annamites et des Chinois les tribunaux français ne pouvaient jamais se déclarer compétents.

• 14 Ivi, p. 82.
• 15 Cour d’appel de Saigon, 2^e Chambre, 13 août 1891, « Journal judiciaire de l’Indochine française », (...)

11De plus, l’appelant ne déniait guère sa propre origine, sa « race », mais bien au contraire déclarait être né en territoire anglais de parents chinois. Les juges ne manquèrent pas d’évoquer la ratio legis à la base du décret de 1864 et de l’arrêté de 1871, en rappelant que ces textes avaient été adoptés « dans un but de conciliation et de ménagement, et à l’effet de maintenir à tous les individus de race indigène ou asiatique le bénéfice de leur statut personnel »14. La décision de la Cour d’appel s’inscrivait d’ailleurs dans la continuité d’une tendance jurisprudentielle déjà consacrée par la Cour de Saigon en 1891, à propos d’un cas similaire impliquant un Chinois établi à Singapore est soumis à la loi anglaise : la deuxième chambre de la Cour d’appel de Saigon avait observé que dans la détermination de la compétence il ne fallait s’attacher ni au domicile, ni à l’acte de naissance de l’appelant mais tout simplement « à la nationalité, à la race »15.

• 16 Cet excursus s’achevait avec une remarque montrant que l’auteur de la note appréciait le jugement (...)

12Pour le Recueil Dareste, l’arrêt de la Cour d’appel de Saigon fut l’occasion de faire le point sur le problème de la définition de la catégorie d’« étrangers assimilés aux indigènes » et de la notion d’Asiatiques, en traçant un récapitulatif qui ne laissait aucun doute de caractère interprétatif. Dans la note à l’arrêt16, l’auteur anonyme se souciait de rappeler les textes visés par l’affaire, en se félicitant du revirement jurisprudentiel opéré par l’arrêté de 1871 qui avait permis de surmonter la formulation assez vague des expressions Asiatiques et Français, employées par le texte de 1864. Dans les premières années d’application du décret organique d’organisation de la justice en Cochinchine, faute de définition de la part du législateur, la Cour impériale de Saigon ne s’était pas référé au principe de l’origine, en se bornant à appliquer les dispositions des articles 11 et 13 du décret aux Annamites et aux Chinois fixés sur le territoires indochinois au moment de la conquête française.

• 17 Tribunal correctionnel de Pnom-Penh, 6 août 1904, « Journal judiciaire de l’Indochine française », (...)

15Le 6 août 1904, le Tribunal correctionnel de Phnom-Penh se prononça sur l’affaire Keo, un adjoint du gouverneur cambodgien, cité à comparaître en police correctionnelle pour répondre d’injures adressées à trois Malais Chams, Tan-Khao-Son-Seng, Kalep-Mat et Pilormat17. Les insultes touchaient, entre autres, à l’origine des trois hommes en question, à leur appartenance ethnique. Il s’agissait d’une forte revendication identitaire de la part de Keo qui, dans la rue, avait qualifié les trois plaignants de « sales Malais ». Keo souleva l’exception d’incompétence du tribunal saisi, en arguant que, puisque les quatre personnes concernées étaient toutes cambodgiennes, l’affaire relevait plutôt de la compétence de la juridiction indigène.

• 18 Gouverneur de l’Indochine de 1897 à 1902.
• 19 L’EFEO fut institué par le Décret 26 février 1901, promulgué par arrêté présidentiel du Gouverneur (...)

17Cet intérêt des juges pour ce type de recherches s’inscrivait dans la curiosité de plus en plus croissante pour les études orientalistes au long de la deuxième moitié du xix^e siècle. L’attention à l’égard de la culture et de l’histoire des populations installées dans le territoire indochinois représentait un instrument indispensable pour les administrateurs coloniaux. Ainsi, dans le cadre de la mise en place d’un nouveau système d’administration et d’un processus d’institutionnalisation de la France coloniale, Paul Daumer, gouverneur de l’Indochine18, institua l’EFEO. Réunissant un groupe d’orientalistes amateurs, cette institution visait à la protection et à la récupération du patrimoine culturel de terres indochinoises, à travers la réalisation de recherches et des travaux sur le terrain19.

• 20 Antoine Cabaton était pharmacien et médecin de formation ; au sein de l’EFEO, il mena des recherch (...)
• 21 Tribunal correctionnel de Pnom-Penh, 6 août 1904, op. cit., p. 397.
• 22 Ibidem.

18Les études parues au Bulletin de l’EFEO devinrent ainsi une référence pour les experts de droit d’outre-mer. Dans l’arrêt du 6 août 1904, les juges du Tribunal correctionnel de Phnom-Penh citèrent longuement un rapport sur l’origine des Chams du Cambodge que le directeur Louis Finot avait envoyé au gouverneur de l’Indochine. Ainsi, ils pouvaient affirmer avec certitude que le Malais Chams habitant le Cambodge n’étaient pas « une race autochtone », mais qu’ils appartenaient plutôt à une population d’un pays voisin, émigrée dans les provinces cambodgiennes et installée de manière stable au Cambodge. En outre, selon les études du linguiste Cabaton20, lui aussi membre de l’EFEO, la langue, la religion, les mœurs et les coutumes des Chams malais indiquaient avec certitude que l’on se trouvait « en présence d’une race complètement distincte de la race cambodgienne », qui par ailleurs avait tendance à ne pas se mélanger avec d’autres races asiatiques ; les Chams avaient toujours préservé leur autonomie dans le cadre des mélanges raciaux indochinois21. Les juges pouvaient ainsi tenir pour acquise la « dissemblance complète des deux races »22 et en déduire qu’au Cambodge le Chams devaient être considérés comme des étrangers.

• 23 Décret du 6 mai 1898 portant réorganisation de la justice au Cambodge, « Dareste », 1898, I, p. 13 (...)

19Une analyse des textes de lois réglementant l’affaire suivait le long exposé énumérant les raisons historiques, culturelles et ethniques qui empêchaient de classer les Chams parmi les Cambodgiens. La Cour relevait que rien dans le texte du décret du 6 mai 1898 réorganisant la justice au Cambodge ne laissait entendre que les Chams devaient être considérés des sujets khmères23. Effectivement l’arrêté du 23 août 1871 les plaçait parmi les Asiatiques soumis à l’application de la loi annamite, mais ce texte n’avait aucune valeur dans le cas d’espèce et au Cambodge. De plus, il n’existait aucune lois analogue assujettissant les Chams à la loi cambodgienne. En dépit des revendications et des demandes de l’appelant, le mélange et la superposition des arguments historiques, culturels et juridiques aida le Tribunal à se déclarer compétent, en définissant les Chams cambodgiens comme des étrangers asiatiques relevant de la juridiction française, tout comme les autres catégories d’asiatiques citées par l’Arrêté de 1871.

• 24 Cour d’appel de l’Indochine, 8 novembre 1904, « Journal judiciaire de l’Indochine française », 190 (...)

20La première chambre de la Cour d’appel de l’Indochine confirma ce jugement en rappelant la force des « considérations ethnologiques et historiques exposées dans le jugement attaqué »24. En outre, puisque la définition d’Asiatique avait été étendue au Cambodge par le décret de 1898, les Chams ne pouvaient pas être considérés des sujets cambodgiens.

• 25 Note à l’arrêt de la cour d’appel de l’Indochine, 8 novembre 1904, « Dareste », 1905, III, p. 119- (...)
• 26 Art. 1^er et 2^e, Décret du 6 mai 1898 portant réorganisation du service de la justice au Cambodge, (...)
• 27 Cour de Cassation (Ch. Criminelle), 22 juillet 1905, « Journal judiciaire de l’Indochine », p. 395 (...)

21Ces deux décisions furent fortement critiquées dans les pages du Recueil Dareste, dans une brève note à l’arrêt de la Cour d’appel de l’Indochine. Les données scientifiques n’étaient guère mises en cause, selon l’auteur de la note, mais elles ne pouvaient pas suffire à faire des Chams des étrangers : ils devaient être considérés plutôt comme des sujets du roi du Cambodge et, par conséquent, assimilés au cambodgiens25. Suivant cette orientation, la Cour de Cassation trancha définitivement la question en montrant que les arguments employés par les deux juridictions inférieures ne suffisaient guère à justifier une dérogation au décret de 1898 qui, à l’art. 1, prévoyait que la juridiction française était compétente en toute matière lorsqu’un Européen, un sujet français ou un étranger quelconque était partie en cause26. Certes, la Cour de Cassation ne contestait pas la « vérité » irréfutable selon laquelle les Chams du Cambodge constituaient une race tout à fait différente que celle cambodgienne ; tout simplement, la Cour remarqua que cet argument ne suffisait pas à faire des Chams des étrangers quelconques, puisqu’ils ne constituaient pas « un groupement ayant une existence politique propre »27.

• 28 Cour de Cassation (Ch. Criminelle), 16 et 30 janvier 1913, « Dareste », 1913, III, p. 175-180.
• 29 Référence aux arrêts de la Cour d’appel de l’Indochine (Saigon) du 29 novembre 1908 et du 27 octob (...)

22Au début des années 1910, l’uniformité interprétative fut atteinte à propos des formulations d’Asiatiques et d’Étranger assimilés aux indigènes. Les études historiques, linguistiques et ethnologiques avaient rendu service aux experts de droit d’outre-mer. Une fois les caractères de la population annamite et des peuplades habitant les territoires asiatiques fixés dans un cadre juridique, les juristes et les fonctionnaires coloniaux étaient à l’abri d’une éventuelle confusion engendrée par le contact avec une mosaïque ethnique à l’apparence ingérable. Les arrêts qui suivirent pouvaient se fonder sur une jurisprudence assez stable. Ainsi, en 1913, la chambre criminelle de la Cour de Cassation, saisie d’une exception d’incompétence, ne montrait aucune hésitation à ranger les Chinois parmi les Asiatiques assimilés aux Annamites28. Dans les notes à l’arrêt, les précédents jurisprudentiels en la matière étaient évoqués29.

• 30 Sambuc, Henri, De la condition juridique des étrangers en Indochine, Paris 1920.
• 31 Le décret de 1864 et l’arrêté de 1871 avaient été rendus applicables au Cambodge (1898), en Annam (...)
• 32 Sambuc, De la condition juridique des étrangers, op. cit., p. 25.

23De même, la doctrine était parvenue à dresser un ordre définitif, en systématisant les différentes catégories créées dans les décennies précédentes. Dans un rapport présenté le 10 juin 1920 à la séance du Comité du Commerce, de l’Industrie et de l’Agriculture de l’Indochine, Henri Sambuc rappelait que « la présence de nombreux éléments étrangers, en contact permanent soit avec la population indigène, soit avec une minorité de fonctionnaires et de colons français » avait posé plusieurs problèmes d’ordre administratif, politique, commercial et fiscal aux administrations locales du territoire indochinois30. Au moment où le rapport était dressé, en Indochine, il était facile de distinguer deux catégories d’étrangers : les « étrangers asiatiques » et les « autres étrangers ». Sambuc n’avait aucun doute sur l’applicabilité du décret de 1864 et de l’arrêté de 1871 à l’ensemble du territoire indochinois, y compris le Cambodge31 où, par ailleurs, les étrangers asiatiques ne posaient plus autant de problème : étant donné leur petit nombre dans la colonie, ils ne pouvaient pas être considérés comme « dangereux » ni au niveau politique ni au niveau économique32.

• 33 Hoeffel, Ernest, De la condition juridique des étrangers au Cambodge, Thèse pour le doctorat d’Éta (...)
• 34 Ivi, p. 13. Il observait : « De nos jours, d’ailleurs, et bien qu’il faille se garder de toute aff (...)
• 35 Hoeffel, De la condition juridique des étrangers, op. cit., p. 6.

25Convaincu que la documentation ethnique et historique sur la population cambodgien était le premier outil dont le juge colonial devait disposer, Hoeffel consacra une très grande partie de son travail à l’analyse de l’histoire, de la culture, des caractères psycho-physiques des cambodgiens et des autres peuplades installées au Cambodge. La « coexistence perpétuelle de races diverses », par toute une série de « métissages multiples », avait donné naissance à la« race khmère »33. Les études anthropologiques en dressant une liste détaillée des traits physiques, permettaient de distinguer les caractères des Cambodgiens selon leur taille, leur teint, leurs traits34. Cependant bien que les données fournies par les anthropologues eussent atteint un certain degré de précision, il n’était pas encore possible de « discriminer, avec certitude, les stigmates caractéristiques de la race khmère »35. Ainsi, l’emploi du critère de la « race » aux colonies, en lui seul, ne pouvait pas aider à distinguer les cambodgiens des étrangers. De plus, ce critère se révélait encore plus incertain dans un pays qui, comme le Cambodge, était habité par une population aux métissages fréquents. Dans le but de définir les étrangers au Cambodge, il était indispensable de faire référence aux pratiques locales, à l’histoire de la justice au Cambodge avant l’installation française.

• 36 Le protectorat français au Cambodge avait été établi par le Traité du 11 août 1863.
• 37 Hoeffel, De la condition juridique des étrangers, op. cit., p. 4.
• 38 Ivi, p. 45.

26L’analyse historique, culturelle et ethnique offrait à Hoeffel les prémisses pour se livrer à une critique assez violente à l’égard des pratiques de colonisations du territoire indochinois mises en place par la France et, surtout, à l’égard de l’usage des études extra-juridiques de la part des juges. La méconnaissance des coutumes, des mœurs et de la culture du pays, ainsi que des caractères propres des différentes ethnies peuplant le territoire avait permis la violation constante de la souveraineté du roi du Cambodge36. La législation française dans les pays de protectorat s’était faite « sans méthode ni directives générales, à l’aventure », souvent en violation des dispositions de droit international privé et dans le seul but de « réunir le plus grand nombre possible de justiciables sous l’hégémonie de la loi et des juridictions françaises »37, en dépouillant le souverain local de tout pouvoir. L’action combinée des juges coloniaux et du législateur avait mené à la « dépossession juridictionnelle du roi de Cambodge »38.

• 39 Solus, Henry, Traité de la condition des indigènes en droit privé. Colonies et pays de protectorat (...)

29Cette conception, toutefois, n’est rigoureusement vraie qu’en ce qui concerne les étrangers de race européenne, de race blanche, ou tout au moins les étrangers dont la civilisation et l’état social correspondent aux nôtres. Mais en ce qui concerne certains étrangers qui relèvent d’un État limitrophe de certaines de nos colonies et qui, de ce fait, possèdent avec les indigènes de ces colonies une grande affinité de race, de mœurs, d’institutions, de civilisation en un mot, il a de longue date, paru rationnel de suivre une autre ligne de conduite39.

• 40 Pendant la deuxième moitié du xix^e siècle, l’anthropologie s’institutionnalisa avec la fondation d (...)

30L’étude de Solus et le travail de thèse de Hoffel témoignent d’un glissement progressif de l’intérêt des experts français de droit d’outre-mer vers les études et les recherches de l’anthropologie. Si, au début des premières décennies du xx^e siècle, les études des orientalistes visant la culture, la langue, l’histoire et les mœurs des populations indigènes retinrent davantage l’attention des juristes d’outre-mer engagés dans le façonnage du nouvel ordre, à partir des années 1910 et tout au long de la période suivante, les références aux études anthropologiques l’emportèrent. La confiance croissante à l’égard de la possibilité de déceler avec certitude l’origine de chaque individu, ainsi que l’idée de dresser des classifications exactes des races humaines intriguaient les juristes40. Depuis environ une décennie, l’opportunité du recours à la notion de « race » et aux caractères psycho-physiques faisait l’objet de débats doctrinaux et jurisprudentiels concernant la réglementation de la condition juridiques des enfants métis nés en territoire d’outre-mer de parents légalement inconnus. Les juristes d’outre-mer et les médecins-anthropologues commençaient à travailler côte à côte.

• 41 L’Institut colonial international se proposait comme une « association exclusivement scientifique (...)
• 42 Dans les mêmes journées de Brunswick, le problème des métissages fut abordé du point de vue strict (...)

31Le 20 avril 1911, les membres de l’Institut Colonial International se rencontraient à Brunswick pour discuter, entre autres, de La question métisse et de l’attitude des gouvernements à son égard41. L’analyse des problèmes multiples engendrés par la présence croissante d’individus nés outre-mer de l’union entre Européens et indigènes avait été mise à l’ordre du jour lors de la rencontre de La Haye de 1909 et avait déjà été abordée par ailleurs à différentes reprises lors des rencontres annuelles de l’Institut Colonial42. Le problème de la définition de la condition des enfants nés des unions mixtes touchait à des plans divers : social, politique, anthropologique et juridique. Le choix d’en faire un objet de discussion au sein de l’Institut Colonial montrait bien qu’il était conçu comme un problème de caractère européen auquel il était bien souhaitable de trouver une solution commune. Ainsi, juristes, administrateurs coloniaux, anthropologues et savants des plus grandes puissances coloniales de l’époque se confrontaient à l’un des sujets les plus brûlants dans le cadre de la politique d’expansion coloniale des premières décennies du xx^e siècle.

• 43 Moresco, secrétaire du gouvernement des Indes néerlandaises était professeur à l’Académie administ (...)

32La session de 1911 s’ouvrit avec un rapport du secrétaire des Indes néerlandaises, Moresco43, qui se plaignait du manque d’informations sur l’état de la question dans les différents pays représentés au sein de l’Institut. Malgré les efforts fournis par le secrétaire général Jannsen et lui-même pour obtenir des donnés plus précis de la part des représentants de chaque pays, il ne disposait pas d’informations suffisantes lui permettant un regard comparatif d’ensemble. Ainsi, Moresco se bornait à aborder la question du point de vue des études anthropologiques, afin d’établir si la naissance des métis représentait « un mal ou un bien » du point de vue biologique et, par conséquent, du point de vue politique.

• 44 En 1911, parmi les experts de droit colonial, membres effectifs de l’Institut Colonial Internation (...)
• 45 Girault tenait à rappeler que la défaite du xviii^e siècle avec la colonie de Saint-Domingue était (...)
• 46 Ivi, p. 316.
• 47 Gouverneur général honoraire du Congo belge.
• 48 Discussion de la question des métis, op. cit., p. 319.

34Arthur Girault, membre effectif de l’Institut, prenait part au débat44. En se proposant d’adopter un regard juridique de la question métisse, il contesta fortement la manière dont ce problème avait été abordé par le rapporteur. De son point de vue, il ne s’agissait guère de déterminer préalablement si les croisements raciaux étaient un bien ou un mal au niveau biologique, mais plutôt de rechercher une solution équitable, afin d’assurer la paix et l’ordre colonial. Porte-parole de la majorité de la doctrine française, Girault rappelait que les juristes français avaient déjà eu énormément de mal à gérer l’hétérogénéité des populations habitant les territoires annexés : il n’était pas question d’accroître davantage cette difficulté, en introduisant une troisième catégorie entre les indigènes et les français45. De plus, la politique coloniale française avait besoin de l’aide des métis : « Il ne faut pas oublier surtout que ces mulâtres constituent souvent, dans la colonie, une classe influente. Ce sont fréquemment des intermédiaires précieux, dont nous avons besoin »46. Tout à fait d’accord avec le juriste français, le secrétaire belge Jannsen47 ne manquait pas de rappeler la « supériorité » de la « race blanche » : « Dans l’intérêt même de la colonisation, c’est le sang blanc qui doit l’emporter sur le sang indigène. Et si, comme le dit Moresco, les colons voient, d’une manière générale, les métis d’un mauvais œil et les considèrent avec mépris – bien que leur propre race soit responsable de la situation qui leur est créée – n’est-ce pas qu’ils craignent la concurrence des gens dont la mentalité est supérieure à celle des indigènes et qui pourraient nuire à leurs intérêts ? »48.

• 49 La question des métis aux colonies, dans Rapport préliminaires. Session de Bruxelles de 1923, Brux (...)

35Suite à la rencontre de 1911, l’Institut Colonial mena une enquête sur la condition des métis dans les différents territoires d’outre-mer des pays membres. Les résultats recueillis devaient faire l’objet de la session de Bruxelles de 1923 consacrée à La question des métis aux colonies et destinée à faire le point sur l’état des nés d’unions mixtes dans les établissements d’outre-mer du point de vue social, anthropologique et juridique49. Cette rencontre n’eut jamais lieu. Toutefois, les rapports préliminaires nous montrent que les acquisitions de la science anthropologique sur les croisements raciaux prirent une place de toute première importance.

• 50 Sorela, Louis, La question des métis aux colonies, p. 5-34, ici p. 21.
• 51 Sorel et Dreypondt.

36Dans le rapport préliminaire de l’espagnol Sorela, constamment ponctué par des considérations de caractère racial, l’aspect anthropologique de la question métisse était défini comme le problème « certainement le plus épineux, non seulement par le manque de documentation, mais par l’insuffisance des valeurs des expériences scientifiques réalisées »50. En se référant aux résultats apportés par les rapporteurs de chaque pays, Sorela observait qu’il n’était pas facile du tout de déceler les métissages, surtout lorsqu’il s’agissait de métis de deuxième ou troisième génération. En citant le rapport de De Pouvourville sur le cas indochinois, il remarquait que si dans le cas des « mulâtres » il était plus aisé de distinguer le quart de sang noir, il n’en allait pas de même dans le cas des « métis jaunes ». Cependant l’Institut colonial bénéficiait de l’expertise de médecins coloniaux51 qui avait apporté des contributions bien remarquables. Le rapport de Sorela se concluait juste sur le point suivant :

• 53 Solus, Traité de la condition indigène, op. cit. ; Girault, Principes de colonisation et de législ (...)

38Girault et la plus grande partie de la doctrine coloniale française refusèrent de bâtir la question métisse sur les acquis anthropologiques et, à l’instar de Moresco, de prévoir pour les métis un statut spécial53. En revanche ils s’en servirent dans la construction et dans l’introduction de la catégorie des « enfants nés de parents inconnus ».

• 54 Saada, Emmanuelle, Les enfants de la colonie. Les métis de l’Empire français entre sujétion et cit (...)
• 55 Cour d’appel d’Hanoi (1^re Chambre), 12 novembre 1926, « Dareste », III, 1927, p. 204-209.
• 56 Baudens, Stéphane, Le juge et les enfants nés de parent(s) inconnu(s) dans les colonies françaises (...)

39Dans son récent ouvrage, Emmanuelle Saada a montrée comment l’emploi de la notion de « race » joua un rôle fondamental dans la construction de la question métisse : cette notion a assumé une fonction inclusive, en permettant d’attribuer la citoyenneté française à de nombreux enfants dont la filiation n’était pas établie54. Saada et l’historiographie qui s’est attelée à reconstruire l’attitude des juges d’outre-mer vis-à-vis de la reconnaissance des enfants métis situent un revirement de la jurisprudence dans la deuxième moitié des années 1920, notamment avec l’arrêt de la Cour d’appel d’Hanoi du 12 novembre 192655. À partir de cette période, les juges eurent de plus en plus tendance à octroyer aux métis à la jouissance de la citoyenneté française56.

• 57 Sambuc, Henri, De la condition légale des enfants nés en Indochine de père français et de mère ind (...)
• 58 Décret du 4 novembre 1928, Fixant en Indochine le statut des métis nés de parents légalement incon (...)
• 59 Parmi les références les plus utilisées par les juristes d’outre-mer, les études des D^r Holbé et E (...)
• 60 Mazet, Jacques, La condition des métis dans les possessions françaises (Indochine – Afrique Occide (...)

40En 1914, Henri Sambuc, introduisant l’hypothèse du recours à l’expertise ethnique par le juge, montra sa confiance à l’égard des classifications raciales dressées dans le cadre des études anthropologiques et dans la possibilité de déceler l’origine ethnique des individus avec certitude : « à défaut de toutes autres sources de renseignements le tribunal devra se déterminer d’après l’aspect physique de l’enfant, aspect qui en général ne trompe pas et en confiant au besoin à une expertise médico-légale le soin de préciser les caractères ethniques du sujet »57. Certes, la race n’était pas l’unique ressource dont le juge colonial pouvait se servir, mais elle représentait une donnée irréfutable, à côté d’autres indices tels que l’éducation ou le nom de l’enfant. Le décret de 1928 pour l’Indochine consacra cette solution pour la première fois58. Les renvois dans les pages des juristes français aux études parues à la Revue anthropologique de Paris, ainsi qu’aux rapports des anthropologues faisant partie de l’Institut Colonial International se multiplièrent tout au long des années suivantes59. Jacques Mazet, qui en 1930 consacrait sa thèse de doctorat à la condition juridique des métis, se référait de manière explicite au rapport rendu à l’Institut colonial par le docteur Silva Telles, ainsi qu’à l’étude d’Eugène Pittard sur les races humaines60 : les juges disposaient de données scientifiques assez stables à poser à la base de la solution du problème.

• 61 Le décret du 7 février 1897 avait rendu applicable en Indochine la loi sur la nationalité français (...)

41Dans le traité sur la condition juridique des indigènes de Solus, les « métis » et les « enfants nés de parents inconnus » suivaient la catégorie des « étrangers assimilés aux indigènes ». La difficulté du problème à résoudre était posée par l’alinéa 2 du texte de l’art. 8 du Code civil français, rendu applicable aux colonies par le décret de 1897, qui déclarait français les individus nés aux colonies de parents légalement inconnus ou dont la nationalité était inconnue61. Après avoir donné des précisions sur la notion de « né de parent inconnus », Solus poursuivait :

• 63 Cette préoccupation fut à la base des problèmes soulevées par les reconnaissances frauduleuses dur (...)

43Les observations de Solus nous montrent bien la place centrale accordée aux caractères physiques dans le débat qui se déclencha au sein de la doctrine et de la jurisprudence coloniales à propos de la définition de la condition légale des enfants nés de parents inconnus. En outre, la manière dont elles sont articulées révèle que la construction même de la question juridique se fit par le biais de considérations qui tenaient au niveau ethnique et racial. À sa manière de poser le problème, il semblerait que Solus était davantage préoccupé que l’art. 8 du Code civil ne fusse pas appliqué à des individus d’origine non française, en les soustrayant à leur statut d’indigènes63. Il était visiblement compréhensible que le législateur français n’ait pas pu vouloir accorder le bénéfice de la citoyenneté française à tous les enfants nés outre-mer de parents inconnus et qu’il ait voulu réserver l’application de l’article 8 du Code civil aux français, voire aux enfants nés d’un parent français.

• 64 La condition juridique des indigènes en Nouvelle-Calédonie, « Dareste », 1919, II, p. 1-16, ici p. (...)

44Il s’agissait bien sûr d’un point de vue largement partagé par les experts de droit d’outre-mer, ainsi que par les administrateurs coloniaux. En 1919, le procureur général Cougoul, en répondant au commandant des troupes de la Nouvelle-Calédonie à propos de la question des métis, observait qu’il était tout à fait naturel que l’enfant né de parents inconnus en France fusse considéré comme français. La question ne se posait pas aux colonies de la même manière : « L’application de ces mêmes principes dans une colonie où, à côté des citoyens français, il y a des indigènes sujets français, conduirait aux plus étranges des conséquences »64. Cependant, le procureur général n’avait aucune confiance dans la possibilité de distinguer les indigènes des métis : la couleur de la peau et le type du visage ne se révélaient guère convaincants pour établir le caractère indigène ou métissé des individus.

• 66 R. O., Note au Tribunal de première instance de Phnom-Penh, 29 avril 1924, « Penant », I, 1926, p. (...)

47Une solution différente au problème de la détermination de la condition légale des enfants nés outre-mer de parents légalement inconnus avait était envisagée, au cours des années 1920. Elle resta cependant tout à fait marginale. Dans la note à un arrêt du Tribunal de première instance de Phnom-Penh du 29 avril 1924, parue en 1926 au Recueil Penant, l’auteur observait qu’en Cochinchine et dans toutes les autres colonies annexées, l’application de l’art. 8 du Code civil devait conduire à déclarer français « tout individu, métis ou non, né dans le pays de parents inconnus »66. Cependant la question ne s’était jamais posée ainsi à l’attention des tribunaux.

• 67 Saada remarque que l’usage des rapports des médecins experts s’imposa surtout dans le territoire i (...)

48L’analyse de l’arrêt et de la note citées révèlent, de plus, un fort scepticisme à l’égard de l’emploi des expertises ethniques ; un scepticisme propre à un courant minoritaire qui ne faisait pas confiance à l’usage des études anthropologiques sur la race de la part des juges d’outre-mer. En fait, tout au long des années 1920, l’alliance entre les juristes et les médecins-anthropologues se perfectionna de manière progressive au sein des pratiques jurisprudentielles67. Bien avant que le décret de 1928 pour l’Indochine n’arrivât à prévoir de manière explicite la possibilité d’avoir recours à l’expertise ethnique, les juges d’outre-mer avaient commencé à s’adresser aux médecins experts, afin de saisir les caractères des enfants nés de parents légalement inconnus qui se réclamaient de l’application de l’article 8 du Code civil.

• 68 R. O., Note au Tribunal de première instance de Phnom-Penh, 29 avril 1924, op. cit., p. 253.

50L’auteur de la note parue au Recueil Penant attaquait la nouvelle tendance montrée par « certaines décisions de justice antérieures, à la faveur desquelles certains individus, d’une origine métisse très contestable » avaient été admis à la jouissance des droit français. Au début des années 1920, le même Tribunal, suite à expertise ethnique, avait déclaré français nombre d’enfants métis nés de parents inconnus. Le lien entre les connaissances anthropologiques en matière de métissage et la dénonciation de la violation permanente de la souveraineté du roi du Cambodge était mis en exergue. « En s’appuyant sur certaines considérations dénuées de toute base juridique, prévoyant même la possibilité de certaines expertises ethniques (dont le résultats ne peuvent être à notre avis que fantaisistes) », le juge avait conféré la nationalité française à onze individus. Sans prendre en compte si « une telle solution n’impliquait pas une violation manifeste de la souveraineté de l’État et du monarque protégés », le Tribunal argumentait que les enfants en question, « bien que nés de père inconnu, étaient nés de « père français », ainsi que le démontrait leur aspect physique »68. De plus – remarquait l’auteur de la note – comment pouvait-on déceler un métissage dans le cas des races cambodgienne et malaise qui étaient elles-mêmes le résultat d’un mélange avec des éléments indiens ? L’attention à l’aspect ethnique n’était qu’un prétexte pour justifier une énième violation des droits et de la souveraineté des pays placés sous protectorat français.

• 69 Tribunal de première instance de Majunga, 11 décembre 1928, « Penant », I, 1929, p. 243-246.

51L’emploi discutable des références aux données physiques ainsi qu’aux connaissances anthropologiques de l’époque revenait, sous un jour différent, à propos d’un arrêt concernant le territoire de Madagascar. Le 11 décembre 1928, le Tribunal de première instance de Majunga se prononçait sur la possibilité d’admettre Gabriel Antoine Samat à la jouissance de la citoyenneté française69. Après avoir ordonné la comparution du requérant et sur la base des résultats de l’expertise ethnique, le Tribunal considérait que l’enfant, de « race franco-malgache », pouvait bien se réclamer de l’application de l’article 8 du Code civil.

• 70 Ivi, p.

52Pierre Lampué, dans la note à l’arrêt, approuvait la décision du Tribunal en ce qui concernait la concession de la citoyenneté française, mais il attaquait fortement les motivations apportées par les juges quand ils employaient, de manière très libre, des notions telles que « race blanche » et « race jaune ». Lampué dénonçait la confusion manifeste dans les arguments du Tribunal qui avait utilisé et manipulé des références aux classifications raciales de manière tout à fait inopportune et arbitraire, aussi bien dans l’avant-dire droit que dans le jugement définitif. De fait, la motivation s’appuyait entièrement sur la remarque préalable que l’art. 8 du Code civil concernait « exclusivement les enfants de race blanche »70. Se basant sur cette constatation, les juges avaient ordonné la comparution de l’enfant et conféré au D^r Lardillon la tâche de procéder à expertise ethnique.

• 71 Lampué, Pierre, Note à l’arrêt du Tribunal de première instance de Majunga, p. 245.
• 72 Lampué avait déjà eu occasion de s’exprimer contre l’usage inopportune de l’arrêté de 1871 de la p (...)

53Ensuite, en se référant à l’arrêté présidentiel du 23 août 1871, concernant les étrangers assimilés aux Annamites, les juges déclaraient qu’il était « hors de doute » que l’art. 8 du Code civil ne s’appliquait non plus aux individus « issus des chinois, des indiens ou d’autres assimilés légalement inconnus, de race jaune ou noire, qui n’ont ni la couleur, ni la nationalité, ni le sang du français ou même de l’européen »71. En soulignant que les arguments tirés de l’arrêté de 1871 n’avaient aucune pertinence dans le cas examiné, Lampué affirmait que l’arrêté était propre à l’Indochine et ne pouvait pas être appliqué dans une autre possession française72. Pour le juriste, l’individu qui prétendait bénéficier de l’art. 8 du Code civil n’avait pas à faire preuve qu’il était d’origine française ou européenne, mais tout simplement qu’il n’était pas d’origine purement indigène. En Indochine uniquement, il devait en plus prouver qu’il n’appartenait pas à l’une des nationalités mentionnées par l’arrêté du 23 août 1871.

• 73 Lampué, Note à l’arrêt du Tribunal de première instance de Majunga, op. cit., p. 245.

54Il est évident que dans les arguments employés par le Tribunal de Majunga, le problème de la définition de la condition des enfants nés de parents légalement inconnus en colonie rejoignait celui posé par la notion d’étrangers assimilés aux indigènes. La superposition des deux catégories risquait de produire des dégâts et des fausses interprétations. Les juges ne pouvaient pas les utiliser en même temps dans leurs raisonnements, afin d’en dégager le principe d’une assimilation « générale des étrangers de couleur, ou des gens de couleur, aux indigènes de chaque colonie »73. Ainsi Lampué mettait des bornes aux dérapages possibles découlant de l’emploi arbitraire et irréfléchi des donnés physiques :