Le droit d’après l’anthropologie : objet et technique en droit romain

DOI : 10.35562/cliothemis.218

Abstracts

Résumé (provenant de l’article original) : la recherche en anthropologie inspirée de Marilyn Strathern surprendra sans doute les juristes formés dans une tradition de type « droit et société » ou « droit en contexte ». Au lieu de considérer le droit comme un instrument des forces sociales ou comme l’expression des processus par lesquels la société opère son maintien et sa reproduction, cette nouvelle manière de réaliser des enquêtes en anthropologie met l’accent, de façon très nette, sur le « droit lui-même » ou sur ce qu’Annelise Riles appelle les « technicalities » du droit. Comment les juristes universitaires peuvent-ils s’inspirer de cette approche ? Dans cet article, j’envisage une des façons d’aborder la question du droit à la suite de cette conception anthropologique. Il s’agit de trouver, au sein des archives qui lui sont propres, un ensemble de ressources permettant d’aboutir à une conception semblable du droit. En m’appuyant sur les travaux historiques de Yan Thomas, je propose de montrer que la conception romaine du droit comme objet offre un pendant intéressant à la vision anthropologique du droit selon laquelle le droit est un ensemble spécifique d’outils, de technicalities ou un art particulier d’établir des relations.

Anthropological scholarship after Marilyn Strathern does something that might surprise lawyers schooled in the tradition of “law and society”, or “law in context”. Instead of construing law as an instrument of social forces, or as an expression of processes by which society maintains and reproduces itself, a new mode of anthropological enquiry focuses sharply on “law itself”, on what Annelise Riles calls the “technicalities” of law. How might the legal scholar be inspired by this approach? In this article, I explore one possible way of approaching law after anthropology, which is to find within law’s own archive a set of resources for an analogous representation of law itself. Drawing on the historical scholarship of Yan Thomas, I suggest that the Roman conception of law as object offers an engaging counterpart to the anthropological take on law as a specific set of tools or, technicalities, or as a particular art of making relations.

Index

Mots-clés

analogie, contextualisation, droit et anthropologie, droit romain

Keywords

analogy, contextualization, law and anthropology, roman law

Outline

Editor's notes

Traduction de l’article d’Alain Pottage : « Law after Anthropology : Object and Technique in Roman Law », Theory, Culture & Society, 31, 2014, p. 147-166.
Note du traducteur
Je tiens à remercier particulièrement Frédéric Audren et Nathan Genicot pour leurs conseils et relectures. Merci également à Alain Pottage pour son aide précieuse et sa confiance. En anglais, l’article s’intitule « Law after Anthropology : Object and Technique in Roman Law ». Le terme « after » a été choisi par Alain Pottage pour sa polysémie. Il peut signifier à la fois « après » et « d’après » (dans le sens de « à la manière de », « selon », « à la suite de »). Avec l’accord de l’auteur, il a été convenu de retenir le terme « d’après » dans la version française, puisqu’il traduit de manière plus satisfaisante le double sens recherché à l’origine.

Text

I. Présentation du texte d’Alain Pottage par Yannick Ganne

À première vue, « Law after Anthropology » s’avère quelque peu déroutant. Le propos de l’article s’inscrit à la fois dans des réflexions épistémologiques et ontologiques sur le droit et dans une volonté de rapprocher intellectuellement le droit comme discipline et l’anthropologie. L’article, publié en 2014 au sein de la revue Theory, Culture & Society, surprend aussi par le style d’argumentation – très maîtrisé – retenu par Alain Pottage. Par le biais d’un assemblage subtil de connexions, de citations croisées, de juxtapositions conceptuelles et d’un recours fréquent à la polysémie des notions, l’architecture spécifique de la démonstration retiendra sans doute l’attention des juristes francophones peu habitués à de telles lectures.

En dépit de sa richesse théorique et stylistique, l’article d’Alain Pottage suit une direction très claire : faire dialoguer les juristes universitaires avec l’anthropologie inspirée de Marilyn Strathern. Anthropologue britannique, Strathern a effectué une grande partie de sa carrière universitaire à Cambridge. Elle est à l’origine d’une manière nouvelle de concevoir et de pratiquer la recherche dans sa discipline et, notamment, dans le sous-champ de l’anthropologie du droit. Les travaux de Strathern cassent les codes, quittent les sentiers balisés. Elle refonde les notions en créant des relations et en suscitant des analogies inattendues. Elle met, par exemple, en perspective la notion « euro-américaine » de brevet avec les « sculptures colorées » de Papouasie-Nouvelle-Guinée appelées « malanggans »1.

L’œuvre de Strathern est à l’origine d’une approche spécifique de sa discipline, l’approche strathernienne2. Celle-ci interroge à la fois les présupposés conceptuels et théoriques de la recherche anthropologique et le positionnement intellectuel et stylistique des anthropologues3. En matière conceptuelle, les travaux de Strathern déstabilisent les structures classiques. Elle l’exprime d’ailleurs très explicitement dans un essai réflexif, paru en français, à la fin des années 1980 :

J’ai attaqué des catégories analytiques de toutes sortes (la dichotomie nature/culture, la « femme » en tant que catégorie évidente, la notion de personne, les relations sujets/objets, et les discussions sur le privé et le public)4.

Strathern n’élabore et ne formule pas ses « attaques » – qu’elle considère comme de véritables stratégies de « négation des concepts et des idées »5 – in abstracto. Sa volonté de négation s’appuie sur ses recherches de terrain en Mélanésie, les observations qu’elle y effectue étant sans cesse mises en relation avec la pensée « euro-américaine ». Pour ce qui nous concerne, en lien avec l’article d’Alain Pottage, l’approche strathernienne écarte l’étude du caractère instrumental du droit – les travaux traditionnels en sciences sociales ayant eu tendance à considérer le droit comme un instrument, un outil, pour réaliser des objectifs sociaux – pour mettre en lumière sa technicité spécifique.

Relativement au positionnement de l’anthropologue, l’approche strathernienne fait écho à d’autres courants qui lui sont contemporains et, en particulier, au post-modernisme et aux études féministes6. La recherche de réflexivité, dont témoignent les travaux de Strathern, rejoint une des caractéristiques de ces mouvements. Toutefois, par son style très décalé et sa remise en cause des postulats théoriques de ces courants eux-mêmes, il est difficile d’inscrire son œuvre dans une école de pensée préétablie. Une des particularités des écrits de Strathern est d’adopter le style et les concepts des personnes et des groupes qui sont l’objet de ses discours. Lorsqu’il est question des peuples mélanésiens, ses travaux embrassent ainsi le point de vue de ces peuples eux-mêmes : « emprunter à Strathern, c’est emprunter aux sujets de nos analyses (ou échanger notre perspective avec les leurs) »7. L’approche intellectuelle inspirée de Strathern procède donc à une double redéfinition de la recherche anthropologique : une redéfinition de l’appareil conceptuel ainsi que du point de vue et du style de l’anthropologue.

Pour Alain Pottage, une influence croisée entre les juristes et l’anthropologie strathernienne est possible à condition de mettre en évidence, au sein du droit savant, un créneau intellectuel adapté. Celui-ci doit se situer entre deux perspectives classiques en droit, mais toutes deux distinctes de l’approche strathernienne : les perspectives de type « droit et société » – qui mettent de côté l’étude de la technicité particulière du droit au profit de l’analyse de son instrumentalité – et de type positiviste – qui ne s’autorisent pas de proximité avec les approches considérées comme externes. Pottage retient une troisième voie, plus intermédiaire, centrée sur la technicité propre du droit et, dans le même temps, ouverte à l’égard des perspectives non-juridiques. L’œuvre de Yan Thomas, parce qu’elle remplit ces deux conditions, apparaît tout indiquée.

Yan Thomas est connu, lui aussi, pour avoir renouvelé les pratiques de sa spécialité, le droit romain, en se fondant sur une étude attentive des sources primaires8. Il s’est notamment intéressé aux techniques particulières du droit romain – comme la fiction – et à l’analyse des « cas limites »9. Historien du droit devenu chercheur à l’École des Hautes Études en Sciences Sociales, les travaux de Yan Thomas, par leur rigueur et leur minutie, répondent à la fois aux exigences du formalisme juridique et aux préoccupations des chercheurs et chercheuses en sciences sociales10. Ses articles témoignent de son intérêt pour les grandes catégories qui structurent le droit romain – la cité, la rhétorique, la chose, la nature – et entendent montrer la permanence de ces catégories jusqu’aux époques contemporaines11. Qualifiant le droit de « pratique sociale », Yan Thomas transcende la distinction qu’il opère lui-même entre « les juristes qui s’intéressent à l’histoire » et les « historiens qui s’intéressent au droit »12. D’ailleurs, ses archives personnelles sont aujourd’hui conservées au sein d’un centre de recherches parisien au nom évocateur, le « Laboratoire Interdisciplinaire d’Études sur les Réflexivités – Fonds Yan Thomas », où se rassemblent des sociologues, des juristes et des philosophes13.

Dans son article, Alain Pottage choisit donc de mettre sur un même plan deux auteurs qui paraissent ne pas partager grand-chose. Ni leur appartenance disciplinaire, ni leur culture universitaire, ni même leurs thématiques de recherche. Sans souligner directement les points communs entre les perspectives de Thomas et Strathern, Pottage développe plusieurs aspects des travaux de Yan Thomas ayant trait à la technique juridique pour montrer leur résonance singulière avec l’anthropologie strathernienne. Même si la chercheuse anglaise apparaît moins fréquemment citée dans le texte, l’article peut se lire comme une conversation improbable entre deux auteurs – Strathern et Thomas – orchestrée par Pottage.

« Law after Anthropology » permet à Alain Pottage de réaliser un autre objectif : rendre hommage à ces deux figures intellectuelles qui ont marqué ses propres recherches. En ce qui concerne Yan Thomas, l’idée est exprimée très directement et à plusieurs reprises dans l’article. L’hommage à Strathern, plus implicite et ne se limitant pas aux références à ses travaux, apparaît dans le style même de l’écriture, dont le caractère déroutant a déjà été souligné. En ménageant une large place à l’analogie et en créant des connexions inhabituelles, Pottage produit une analyse que l’on pourrait qualifier de strathernienne. Il emprunte donc, d’un même mouvement, le contenu et la forme particulière des discours de Strathern : « comme un jardin vivace, [ces discours] ne se concluent pas sur des arguments résumés, mais produisent des pousses et des connexions conceptuelles nouvelles »14.

Alain Pottage est un juriste universitaire. Après des études de droit à Édimbourg et à la London School of Economics (LSE), il intègre cette institution et y effectue l’essentiel de sa carrière15. En plus de son intérêt pour le droit de la propriété intellectuelle16, les travaux d’Alain Pottage s’inscrivent pour la plupart dans des réflexions d’épistémologie et d’anthropologie du droit. Ainsi, par exemple, il édita en 2004, au côté de l’anthropologue Martha Mundi, un ouvrage interdisciplinaire – Law, Anthropology, and the Constitution of the Social. Making Persons and Things – retraçant la manière dont les personnes et les choses émergent du (et en) droit17. Sa volonté de rapprochement (« bring together ») entre le droit et l’anthropologie ressort également de ses engagements institutionnels : Alain Pottage a contribué à la mise en place d’un master en droit et anthropologie à la LSE18 et a intégré cette année le comité éditorial de la revue Journal of the Royal Anthropological Institute.

Cette traduction intervient dans le contexte de la prise de fonction récente d’Alain Pottage en France, en tant que professeur à l’École de droit de Sciences Po Paris (depuis janvier 2020). Elle perpétue, en outre, une certaine continuité éditoriale au sein de la revue Clio@Thémis, à la suite des numéros 15 et 16 consacrés eux aussi aux rapports entre le droit et l’anthropologie. Cette étude fait tout particulièrement écho à l’article d’Annelise Riles, chercheuse proche de l’approche strathernienne, traduit dans le numéro 1519. Alors que, depuis les années 1940, les échanges entre les anthropologues et les juristes universitaires sont fréquents et sans cesse réinterrogés dans les pays anglo-saxons20, il est heureux que la contribution particulière d’Alain Pottage à ce dialogue soit enfin accessible aux lecteurs et lectrices francophones.

II. Le droit d’après l’anthropologie : objet et technique en droit romain par Alain Pottage

En 1928, Claude Lévi-Strauss suivit les conseils de ses professeurs de philosophie et se mit à étudier le droit en parallèle de ses autres activités, « simplement parce que c’était si facile » (Lévi-Strauss, 1955, p. 55). Mais l’expérience s’est bientôt avérée décevante :

Une curieuse fatalité pèse sur l’enseignement du Droit. Pris entre la théologie dont, à cette époque, son esprit le rapprochait, et le journalisme vers quoi la récente réforme est en train de le faire basculer, on dirait qu’il lui est impossible de se situer sur un plan à la fois solide et objectif : il perd une des vertus quand il essaye de conquérir ou de retenir l’autre. Objet d’étude pour le savant, le juriste me faisait penser à un animal qui prétendrait montrer la lanterne magique au zoologiste (1955, p. 55-56).

Cette métaphore fait écho à une fable du xviiie siècle de Florian, Le singe qui montre la lanterne magique, dans laquelle un singe savant emprunte la lanterne magique de son maître et se donne en spectacle devant un public composé d’animaux. Le singe – qualifié de « Cicéron moderne » – glisse une lame peinte en verre dans la lanterne, d’un mouvement manifestement très maîtrisé, et commence un discours sur les merveilles ainsi rendues visibles. Ce faisant, il ne se rend absolument pas compte de la perplexité des animaux dans l’auditoire qui (à l’exception d’un dindon) sont incapables de voir quoi que ce soit. Le dénouement de la fable précise que le singe a oublié d’éclairer la lanterne et sa morale vise les « beaux esprits dont la prose et les vers sont d’un style pompeux et toujours admirable, mais que l’on n’entend point » (Florian 1843).

La remarque de Lévi-Strauss ne reprend que certains éléments de la fable : un animal, une lanterne magique et un certain sentiment d’imposture. En ce qui concerne les juristes, l’imposture réside dans leur prétention à la connaissance. L’animal-juriste souffre d’une défaillance spectaculaire liée à ce que les théoriciens des systèmes appellent « l’observation de second ordre ». L’animal-juriste entend instruire autrui d’une connaissance dans laquelle il est déjà lui-même inclus, démontrant ainsi une mécompréhension de ce en quoi la connaissance consiste vraiment21. Et si l’on va un peu plus loin et que l’on considère que le savant – dont parle Lévi-Strauss – est un juriste universitaire et non un chercheur en sciences sociales, il y a alors une double défaillance en matière d’observation de second ordre. Tout comme le dindon dans la fable, le juriste universitaire voit (ou théorise) là où il n’y a en fait rien à voir (ni à théoriser).

Quoi qu’il en soit, le savoir des juristes est aux antipodes du savoir ethnographique. La remarque de Lévi-Strauss selon laquelle « plus encore que sa stérilité, la clientèle du droit me rebutait » (1955, p. 58) met en lumière une distinction entre deux types d’étudiants : en droit et en médecine, une « jeunesse » impétueuse, sûre d’elle et politiquement marquée à droite, pour qui le passage à l’université ne constitue que l’antichambre d’une carrière professionnelle ; en lettres et en sciences, un groupe de « futurs chercheurs » discrets, prématurément vieillis et plutôt à gauche pour qui l’enseignement et la recherche offrent la possibilité de se désengager. L’ethnographie est l’expression la plus pure de ce second ethos : « Tout en se voulant humain, l’ethnographe cherche à connaître et à juger l’homme d’un point de vue suffisamment élevé et éloigné pour l’abstraire des contingences particulières à telle société ou telle civilisation » (1955, p. 57).

Même si Lévi-Strauss admettait, quelques années plus tard, que le droit « avai[t] pu changer » (Rouland, 1991, p. 25), on peut se risquer à dire que les développements propres à l’ethnographie se sont révélés encore plus intéressants. L’anthropologie s’est lancée précisément dans le type de prestation rhétorique que Lévi-Strauss considérait comme relevant de l’imposture épistémologique. Cela résulte en partie d’un rejet du postulat moderniste selon lequel « la production et l’efficacité du droit proviennent mutuellement et, de façon concomitante, sont contraintes, au fil du temps, par les circonstances sociales (bel et bien contraignantes) » (Greenhouse, 2010, p. 806). Le projet, à l’époque innovant, visant à analyser le « droit en contexte » – autrement appelé « droit et société » – a été mis de côté au profit d’autres approches qui n’attendent plus du droit qu’il fonctionne de manière instrumentale (dans la société), ni qu’il soit doté des qualités épistémologiques dont Lévi-Strauss considérait qu’il était tant dépourvu. Les travaux de Marilyn Strathern ont joué un grand rôle dans ce nouveau positionnement à l’égard du droit. Pensons par exemple à l’extrait suivant appelant à prendre au sérieux la rhétorique juridique (telle qu’elle s’observe lors d’un procès) :

Ne serait-ce que pour convaincre, les récits, images, tropes et analogies doivent au moins communiquer ce qui relève du possible ; et l’intérêt de l’anthropologie pour de telles ressources est un intérêt pour les possibilités occasionnées par ce qui est dit et fait relativement à ce que les autres disent et font. C’est ce monde possible et potentiel que les anthropologues considèrent sous le terme de culture (Strathern, 2005, p. 50).

Il est aujourd’hui possible de concevoir ce qui pourrait être décrit comme une ethnologie de la rhétorique juridique. L’anthropologie transforme le droit en une sorte d’homologue stimulant en valorisant la particularité de la connaissance juridique – que Lévi-Strauss tourne en dérision dans son évocation du singe et de la lanterne magique – c’est-à-dire la mobilisation « non épistémologique » de la connaissance comme d’un outil ou d’un dispositif (Strathern, 2005, p. 85).

En anthropologie, un groupe étonnamment large de chercheurs – qui s’intéressent au droit en tant que pendant de l’anthropologie – s’est inspiré de cette approche, et nombre d’entre eux sont d’anciens doctorants de Strathern. Il convient, en la matière, de considérer les travaux d’Annelise Riles, qui a développé une riche étude de « l’agentivité de la forme juridique » (2005) et une série d’analyses du « savoir juridique technique » en tant que « constellation de matériaux et de caractéristiques esthétiques, ainsi que de formes d’expertise qui les accompagnent » (2011a, p. 65). Si Strathern influence de cette manière les travaux universitaires qui entendent structurer la relation entre le droit et l’anthropologie, comment faire en sorte que les juristes universitaires puissent également y contribuer ? Si les anthropologues s’intéressent à présent au droit en tant que « contexte » pour l’anthropologie (précisément dans la mesure où il représente une sorte de « savoir non épistémologique »), dans quelle mesure la doctrine juridique pourrait-elle convertir cet intérêt en un échange de perspectives ?

Pour les juristes, il ne s’agirait pas de proposer une variante indigène de « l’exégèse anthropologique » de la forme juridique22. Au moins une des hypothèses de Lévi-Strauss demeure valable : il y a bien une différence entre l’exégèse des textes et la pratique de l’ethnographie. Quand des chercheurs en droit se fondent sur des perspectives anthropologiques, ils ne peuvent s’empêcher de formuler et de rédiger leurs réflexions d’une manière fortement influencée par leur expérience de travail avec le droit (en droit). Dès lors, une approche – si possible crédible – consisterait à identifier, au sein des vestiges archéologiques du droit lui-même, les ressources nécessaires à une analyse de la technique juridique qui puissent être considérée comme le pendant des approches anthropologiques récentes. Notons que ces dernières s’avèrent très éloignées de ce que les juristes modernes attendent de la part de l’anthropologie. Elles laissent en effet de côté les différents modes de socialité que les chercheurs en droit ont attribué, avec tant de créativité, à la forme juridique au cours des dernières décennies.

Si le droit n’est pas considéré comme un vecteur d’instances ou d’opérations en dehors de lui-même, la difficulté est alors de trouver, au sein même des archives (textuelles) du droit, un sens de la technicité analogue (et donc distinct). Je fais l’hypothèse qu’il est possible d’aboutir à une telle analogie en ayant recours à l’archéologie du droit romain développée par Yan Thomas dans ses analyses historiques. L’influence acquise par Thomas dans le monde intellectuel français, avant son décès en 2008, résulte de la complexe érudition et de la profonde originalité de ses travaux relatifs à certaines institutions du droit romain. Dans une série d’articles finement construits, Thomas a entièrement renouvelé la compréhension du droit romain, pourtant basée sur plus d’un siècle de recherches historiques et philologiques d’importance. Son exégèse du droit romain s’appuie sur – tout en nouant le dialogue avec – une grande variété de positionnements intellectuels en anthropologie, philosophie et théorie linguistique. L’interaction de ses travaux avec ces positionnements sont parfois tout à fait explicites ; comme dans son étude de la conception du travail et du temps de travail des juristes romains, dans laquelle il déploie une analyse particulièrement technique du droit afin de proposer une critique de la vision de l’esclavage à l’époque classique d’Hannah Arendt et Moses Finley. Dans d’autres travaux, cette interaction se fait plus discrète. Ses analyses minutieuses de la technicité des institutions juridiques romaines renvoient ainsi à l’histoire ou aux théories du droit contemporaines de telle sorte qu’elles occasionnent des analogies présentant presque un caractère strathernien. Mon utilisation quelque peu sélective des études historiques de Thomas pourrait ne pas rendre compte de la subtilité de ses analyses et risque de trahir sa vision de la pertinence contemporaine du droit romain23, mais l’objectif consiste ici à utiliser les vestiges archéologiques mis au jour par Thomas comme autant de ressources pour un échange avec l’anthropologie strathernienne.

Le droit comme objet

Les universitaires du monde anglo-saxon ont sans doute rencontré les travaux de Yan Thomas indirectement, par le biais de notes de bas de page dans certaines publications de Bruno Latour (voir notamment 1999, p. 88-9 ; 2005 ; 2002, ch. 5)24. Latour reprend en particulier la reconstruction proposée par Thomas de la forme juridique romaine de la chose (res). En droit romain, le mot res constitue une métonymie du procès et de la question juridique en cause entre les parties au litige – « res signifie d’abord et avant tout le procès, l’affaire à débattre » (Thomas, 1980, p. 415)25. Les choses se présentent à l’époque sous une forme de res de qua agitur, autrement dit de la « chose dont il est question ». Les juristes romains admettent que les arguments juridiques portent sur des choses du monde réel, mais l’existence « réelle » ou « matérielle » de ces choses est mise de côté au profit de l’existence qu’elles acquièrent dans le cadre discursif ou rhétorique du débat juridique : « Toute l’objectivité de ces res est celle que leur confère une causa [une dénomination ou définition juridique] : objectivité qui résulte du dialogue où sont tenus les partenaires de la controverse » (Thomas, 1980, p. 421).

Cette conception de la chose comme res de qua agitur est reprise par Latour dans son élaboration du « sujet de préoccupation », c’est-à-dire de ce qui « rassemble les individus parce que cela les divise » (Latour, 2005, p. 13). Le manifeste de Latour pour un nouvel art de la Dingpolitik suppose en effet un dédoublement de la socialité. D’un côté, on trouve la conception, aujourd’hui familière, de la socialité comme assemblage :

Pendant trop longtemps, les objets ont été dépeints à tort comme des questions de fait. Cela est injuste vis-à-vis d’eux-mêmes, injuste pour la science, injuste pour l’objectivité, injuste pour l’expérience. Ils sont bien plus intéressants, bigarrés, incertains, complexes, d’une grande portée, hétérogènes, hasardeux, historiques, locaux, matériels et en réseau que la version pathétique offerte par les philosophes depuis trop longtemps (Latour, 2005, p. 9-11).

De l’autre, on trouve les publics qui peuvent se réunir autour et au cœur de ces questions : « quels sont les différentes configurations d’assemblées permettant de rendre compte de tous ces assemblages ? » (2005, p. 14). Si le politique – ou le « compositionnisme » (Latour, 2009, 2010) – est l’art d’articuler cette dualité, alors son pendant archéologique en droit romain est la relation entre res et causa, ou entre les formes et les cadres, relation qui s’exprime par l’art particulier de l’énonciation tel qu’il se matérialise dans les formules juridiques : « c’est la formule qui crée le droit » (Thomas, 1974, p. 112).

Il n’est pas envisageable de développer ici ne serait-ce qu’une histoire condensée de la procédure judiciaire romaine. On peut simplement mentionner les deux types de procédures à la base de la conception de Thomas du droit comme formularité : les legis actiones, qui émergent dès la loi des Douze Tables (451 av. J.-C.), et le procès formulaire qui complète et remplace peu à peu les legis actiones aux alentours de 200 avant notre ère. Pour une illustration classique du formalisme rigide des legis actiones, pensons à l’exemple du plaignant qui perdit son procès parce qu’il énonça (en cherchant l’exactitude factuelle) le mot « vignes » au lieu du terme imposé « arbres ». Le procès formulaire est une procédure écrite qui ne se fonde plus sur des certa verba mais sur des concepta verba : le plaignant a dorénavant un choix bien plus large de formules et est considéré comme responsable de la formulation de la demonstratio (définition matérielle des faits) et de l’intentio (requête qui y est contenue) (Meyer, 2004, p. 82).

À l’époque républicaine, lors de la coexistence des legis actiones et des formes d’action [formulae], le plaignant peut faire son choix parmi une liste d’options : « la présentation du préteur consiste à inscrire, sur un tableau blanc (album), les legis actiones encore en vigueur et les formulae, de telle sorte que tout un chacun puisse choisir et revendiquer le moyen particulier de défense de ses droits » (Greenidge, 1901, p. 84). Les options proposées sont d’ailleurs complétées par certaines restrictions. En remarquant la survivance des formes d’action au début du xxe siècle en droit anglais, l’historien Frederic Maitland note que « le choix du plaignant est irrévocable ; il doit se conformer aux règles du jeu qu’il a lui-même choisies ; [et dans certains cas], quel que soit le sérieux de ses prétentions, il peut s’apercevoir que sa requête ne correspond à aucune des cases prévues par les juridictions et cela peut lui enseigner que là où il n’y a pas de remède, il n’y a pas de mal » (Mailand, 1909, p. 5). Le formalisme des legis actiones s’est maintenu au sein des formes d’action prétendument plus libérales ; d’où, par exemple, la description des juristes, par Cicéron, comme autant « d’oiseleurs de syllabes » obsédés par « des choses insignifiantes, presque par les lettres elles-mêmes et la ponctuation entre les mots » (cité dans Meyer, 2004, p. 83).

Les débats historiques portant sur la manière dont ces formules ont fonctionné – ou sont censées avoir fonctionné – se fondent pour la plupart sur des hypothèses relatives à la socialité du droit, hypothèses directement interrogées par la reconstruction du droit romain proposée par Thomas. Pour cet auteur, l’élément essentiel relatif à la formularité des formules romaines est le caractère non instrumental du droit. Le droit ne sert de vecteur à rien d’autre qu’à lui-même. Les formules génèrent leur propre mode de fonctionnement. Le droit relève de la performance verbale – il s’agit d’une « sphère qui [est] celle d’abord de l’action verbale, selon le sens précis du mot ius, lequel […] désigne d’abord une formule, une parole effectivement prononcée » (Thomas, 1993, p. 33) – mais il ne s’agit pas uniquement d’une variante de l’art classique de la rhétorique.

La description, par Thomas, de la forme d’action comme d’une « sorte de programme d’enquête » (1980, p. 417) ou du res comme d’une métonymie des « réseaux du débat contradictoire : res in controversia posita » (1980, p. 416), rappelle la conception de Roland Barthes de la rhétorique ancienne : « une machine subtilement agencée, un arbre d’opérations, un ‘programme’ destiné à produire du discours » (Barthes, 1970, p. 175). Et il y a une forte résonance entre la conception de l’agentivité des formules de Thomas et l’observation de Barthes (interprétant Aristote) selon laquelle « la rhétorique est une techne (ce n’est pas une empirie), c’est-à-dire : le moyen de produire une des choses qui peuvent indifféremment être ou n’être pas, dont l’origine est dans l’agent créateur, non dans l’objet créé » (Barthes, 1970, p. 179)26.

Mais le droit est technique dans un sens très spécifique. En commentant la conception traditionnelle de la technicité comme d’une excroissance du langage ordinaire, Thomas fait remarquer que la formularité romaine imprègne et réorganise le langage d’une manière tout à fait particulière : « le droit romain est une structure de contenu qui se manifeste dans une structure linguistique (le latin) » (Thomas, 1974, p. 111)27. Cette observation pourrait renvoyer à la conception contemporaine du droit en tant que discours autonome – pensons par exemple à la référence, que fait Niklas Luhmann (1995), aux travaux de Thomas relatifs au langage du droit romain – mais cette association d’idées ne doit pas être établie trop hâtivement. À Rome, le procès formulaire trouve son origine dans la capacité divine, mythopoïétique, du discours juridique de donner vie aux choses (Thomas, 1978). Cette capacité évolue peu à peu en ce que l’on pourrait appeler, pour paraphraser Max Weber, un charisme routinisé. Les juristes romains utilisent ou déclament les formules juridiques comme un carmen, c’est-à-dire comme un enchantement, un sortilège ou un chant, et son efficacité dépend de la récitation précise, sans la moindre erreur, des termes prescrits (Meyer, 2004, p. 71-2).

La forme d’action constitue en quelque sorte une formule, dans le sens pharmaceutique ou chimique du terme. Il s’agit d’un protocole ou d’une recette servant à faire (se réaliser) quelque chose. Pour parvenir à un résultat, il faut suivre la procédure prescrite à la lettre, et il est possible de ne réaliser que les effets pour lesquels existe une formule correspondante. Mais une formule n’est pas une fin en soi. La récitation d’une formule sert à mesurer un certain rythme ou une périodicité, qui génère le cadre temporel et existentiel de la fabrication des res et personae. Ces artefacts existent pendant le temps du procès plutôt que pendant le temps du monde réel (voir Thomas, 1977). De plus, et c’est fondamental, les « fins » ou « finalités » de l’action en justice – pour le dire crûment les personnes, les choses et leurs qualités – s’inscrivent dans ce cadre. Les fins ne sont que les moyens vus sous un autre angle.

Cette idée peut être illustrée par la figure juridique emblématique que constitue le criminel. La théorie du droit contemporaine y voit un sujet responsable de ses actes : « le sujet de droit, forme juridique de l’agent économique, est naturellement libre de contracter des rapports infinis, comme il est naturellement obligé de répondre de tous ses dommages » (Thomas, 1977, p. 83). Au contraire, le droit romain considère les actes comme des choses en elles-mêmes et non comme l’expression d’une intention subjective. Cela occasionne une sorte de « dépassement de l’agir » (Thomas, 1977, p. 66) :

L’idée même de s’obliger par ses actes est étrangère à une pensée qui fait du sujet l’accessoire de son action : noxae se obligare, « se lier à son acte » (et non : « par son acte »), implique un rapport inverse de celui qui définit l’engagement proprement dit ; ici, c’est le méfait (noxa) qui se referme en quelque sorte sur le coupable et rétroagit sur lui. Celui-ci n’est pas véritablement l’agent, mais le sujet inclus d’un délit. Lié ou ligoté à son action, il n’est pas obligé d’y répondre, mais il est très exactement « tenu » par le droit : actione teneri, c’est « être tenu par une action en justice » (Thomas, 1977, p. 71).

Le droit romain ne considère pas les méfaits comme l’expression de la psychologie complexe de leur auteur, mais comme des objets associés à leur agent par des liens de possession, et non d’affect ou d’intention : « rattacher la conception juridique de l’action au registre de l’avoir, ou de la chose » (Thomas, 1977, p. 66). Même s’il est vrai que, pendant le procès, les avocats romains se fondent sur un discours riche empreint de passions, de motivations et de réputation, ils ne le font pas pour accéder à l’intériorité du sujet mais pour enserrer l’agent au cœur de l’action. Un peu à la manière des personae du théâtre romain (Dupont, 2000), les caractéristiques du criminel ne sont en fait que les propriétés d’une action déterminée, qui éclipse totalement la personne qui y est associée : « la relation n’est donc pas de l’agent à l’acte, mais de l’acte à l’agent. Rapport externe, synthétique, et qui exclut la continuité psychologique et morale sur laquelle est fondée, étymologiquement, la responsabilité » (Thomas, 1977, p. 71).

Le cas de la propriété offre une conception similaire de la réciprocité du cadre et de la forme. La recherche contemporaine suit, de manière instinctive, l’exemple de Max Weber dont la thèse d’habilitation (2008) ne considère pas la propriété à Rome par le biais d’une analyse des décisions de justice, mais par le biais d’une étude des recensements cadastraux : la propriété est pensée comme une conséquence de processus sociaux et économiques en cours bien avant que les intérêts n’en viennent à être arbitrés. Dans une longue discussion en note de bas de page, Thomas suggère que le droit romain de la propriété est en réalité « relatif », dans la mesure où il n’existe que dans le cadre formulaire « des intérêts contraires, au niveau des controverses et des échanges » (1974, p. 105). En outre, concernant ce que l’on considérerait aujourd’hui comme l’exercice ou la revendication de droits de propriété en dehors du cadre de l’action en justice, le droit romain parle de pouvoirs privés (potestates) plutôt que d’un droit ou ius. C’est pour cette raison que Thomas considère, lorsqu’il est question de la Rome antique, qu’il serait plus approprié de parler de la « propriété de droit » plutôt que du « droit de propriété » [« il faudrait, pour tenir compte du langage romain, inverser les termes de notre expression : propriété de droit, et non pas droit de propriété »] (Thomas, 1974, p. 105).

Si la finalité et la procédure, la forme et le cadre, sont en réalité une seule et même « chose » vue depuis des perspectives différentes, alors il en résulte que les actions en justice sont elles-mêmes des choses d’un genre particulier. Les personnes et les choses « typiques », qui sont créées dans le cadre du procès, constituent des reflets de l’objectivité (dans le sens de ce qui relève de la « chose ») de la forme d’action elle-même :

La typicité et l’objectivité sont des caractéristiques liées. Le travail de distinction, de définition et d’étiquetage auquel les juristes romains procédaient sur l’ensemble des actes reconnus (les autres n’ayant pas d’existence) supposaient que l’action juridiquement pertinente pût être conçue comme une chose séparée, neutre et cataloguable (Thomas, 1977, p. 70).

Considérer les actions en justice comme des choses est tout à fait révélateur. Les juristes modernes conçoivent les procédures judiciaires comme des moyens pour parvenir à certaines fins ou comme des instruments plus ou moins efficaces permettant la réalisation d’objectifs sociaux (voir Riles, 2005) ; d’où l’insinuation d’irrationnalité, faite par Maitland, dans sa description des formes d’action victoriennes. Les formules romaines ne partagent pas cette prémisse moderne d’instrumentalité. La distinction cruciale en la matière se situe entre ce qui relève de l’objet et ce qui relève de l’instrument. Si une forme d’action constitue un type particulier d’« objet », tel que décrit dans l’analyse des formules juridiques de Thomas, alors sa composition se structure sous la forme de processus initiés et révélés au sein du cadre de la formule, et non par le biais de processus sociaux ou d’occurrences externes. À la manière des « sujets de préoccupation » de Latour, les objets et les finalités ne se trouvent pas dans la nature, prêts à être décelés par le droit et prêts à ce qu’il agisse sur eux par un exercice de raison cognitive ou pratique. Ils sont au contraire immanents aux opérations et transactions juridiques qui agissent sur eux28. Et si le droit lui-même n’est composé que d’un ensemble d’actions et de formules connues, et si ces actions sont des objets plutôt que des instruments, alors il n’existe pas de « droit » dans le sens moderne du terme.

Répétons-le, alors que la conception moderne du droit envisage les formes et institutions juridiques comme des moyens pour parvenir à certaines fins sociales ou comme l’expression de processus sociaux plus larges, l’ensemble des droits-objets existe à l’époque romaine et est employé sans faire référence à des fonctions sociales abstraites ou à des principes normatifs. Les actions constituent des espèces n’appartenant à aucun genre. Il n’existe aucune réalité universelle abstraite appelée « droit », qui aurait été exprimée par ces cadres ou qui les aurait traversés.

Forme et cadre

Si les actions juridiques constituent des objets et si le « droit » lui-même n’est que l’ensemble de ces objets, alors comment les propriétés de ces objets s’articulent-elles en droit romain ? Quelles sont les relations, tensions ou opérations qui déterminent la temporalité, la configuration et l’extension de ces droits-objets ? Comment s’articule la dualité de la forme et du cadre ? Les travaux de Thomas relatifs aux institutions juridiques romaines mettent en avant trois techniques particulières en la matière : l’imputation, ou l’attribution d’une action à certains acteurs définissant ainsi à la fois les propriétés de l’action et l’agentivité de l’acteur ; l’équiparation, ou l’établissement d’une analogie entre une forme juridique et une autre ; et les fictions, créant des états de fait qui n’existent pas « vraiment » ou niant des faits qui existent bien dans la réalité.

La reconstruction des fictions romaines et médiévales de Thomas est reprise par Bruno Latour dans sa description du droit comme d’un régime d’énonciation (Latour, 2002). Pour Latour, l’élément le plus intéressant est l’écart entre la technique juridique de la fiction et les « technologies » proprement dites. Contrairement aux inflexions et détours technologiques, le droit ne peut pas « plier l’espace-temps pour remplacer ses injonctions par une autre matière de l’expression » (2002, p. 293). La fiction est plutôt une sorte très spécifique de relais. Latour considère que la technique juridique est animée d’une « obsession pour l’imputation » (2002, p. 297). Plus précisément, l’art particulier du droit est de connecter des énonciations, de les concaténer :

Lier une espèce à un texte par le travail de qualification ; rattacher un énoncé à son énonciateur par le suivi des chaînes de signatures ; authentifier un acte d’écriture ; imputer un crime au nom propre d’un humain ; relier entre eux des textes et des documents ; tracer le cheminement des énoncés ; tout le droit peut être saisi comme un effort obsessionnel pour rendre l’énonciation assignable (Latour, 2002, p. 294-5).

Le droit agit comme un sténographe obsessionnel et astucieux, qui enregistre et connecte les énoncés. Cela rappelle le comportement d’un enfant créatif jouant aux LEGO et faisant s’assembler de manière ingénieuse des briques disparates (pour la métaphore des LEGO, voir Latour, 2004).

Cette interprétation des fictions romaines fait écho aux écrits de Thomas dans la mesure où elle défend l’idée que la technique juridique relève de la fabrication et non de la connaissance. Le « comme si » de la fiction est moins un aspect de la « pensée juridique » qu’il n’est une opérationnalisation de la technique spécifique du droit. Il est sa façon de faire les choses (Thomas, 1995, p. 18). En droit, les fictions ne relèvent pas d’une dimension métaphorique, mais elles opèrent comme des « constructions juridiques effectives » (Thomas, 1993, p. 23). Et qu’est-ce qui permet aux constructions juridiques d’être « effectives » ? À nouveau, l’élément important est que les fictions n’expriment pas un processus général de socialité. Elles concrétisent au contraire une potentialité qui est immanente aux formules juridiques. Les fictions sont incorporées dans le cadre d’une affaire ou causa. Thomas parle d’un « enracinement casuistique concret » (2005, p. 70).

Il est possible d’illustrer cette idée par un exemple spécifique – une questio juridique particulière29. Si une personne fait don de sa propriété à une église ou à un monastère et si cette église ou ce monastère est dissous par la suite, la propriété, ou ce qu’il en reste, revient-elle au donateur ou revient-elle au pape en tant que bona vacantia ? Les glossateurs du Moyen Âge ont étudié plusieurs variantes de cette question simple et ont élaboré plusieurs réponses possibles. Une des solutions consiste à dire que le don demeure valide dans la mesure où, juridiquement, le bénéficiaire n’est autre que l’édifice matériel de l’église – la pierre et le mortier du bâtiment lui-même – et non les moines qui sont à son service. La conséquence du fait de traiter la cession comme un don fait à un bâtiment est de donner à l’église une existence distincte de celle des êtres humains qui en sont membres. Les auteurs ultérieurs ont affiné cette approche en considérant l’église comme une persona ficta, c’est-à-dire comme une entité ou un nom abstrait (nomen universitatis), qui représente ses membres tout en étant représentée par eux.

Ces solutions successives ont émergé du recoupement et de la reproduction d’analogies entre elles30. Ces analogies ont pu convertir des choses en personnes, comme dans l’exemple philosophique antique du bateau de Thésée (qui demeure le même en dépit et par le biais de la substitution de toutes ses composantes matérielles), afin d’expliquer comment la persona ficta de la ville peut se maintenir en dépit et par le biais du remplacement des individus qui la constituent. Ces analogies ont aussi pu passer d’un type d’entités collectives à un autre. Des solutions plus tardives à la question des monastères inhabités ou dissous ont combiné de telles analogies. L’exemple de la ville, en tant que type particulier de persona ficta, qui se maintient comme une entité distincte même s’il ne reste plus qu’un seul citoyen pour agir en son nom (voir Thomas, 1993), a pu être mis en perspective avec le cas du troupeau d’animaux, qui demeure un « troupeau », dans le cadre d’une question juridique, même s’il ne reste plus qu’un seul animal pour le représenter, sur la base du fait que ce qui se maintient est le « souvenir de la chose, mais pas la chose elle-même [rei memoria, nec tamen res] » (2005, p. 60). Et à nouveau, l’exemple de la ville a pu être mis en perspective avec le cas du bateau, comme une sorte de chose collective, qui continue virtuellement à exister, même lorsque toute ses composantes ont disparu, aussi longtemps que l’intention de le reconstruire persiste.

Cette superposition d’analogies – s’ajoutant à une autre analogie entre les entités collectives et la capacité de l’héritage (en tant que type particulier d’objet) à représenter les héritiers (Thomas, 2005, p. 65) – est à la base d’une fiction de rétroactivité. Non seulement l’église subsiste en tant que persona abstraite, mais si un établissement religieux dissous ou abandonné est reformé, la propriété est alors « restaurée » à la collectivité nouvellement formée « comme si » la dissolution ou la vacance de propriétaire n’avait pas eu lieu.

Du point de vue de l’histoire du droit « substantielle », les analyses de Thomas offrent des propositions tout à fait intéressantes ; ne serait-ce que l’idée que les organismes publics – c’est-à-dire les personnes de droit public ancestrales, si l’on adopte une conception contemporaine – étaient autrefois des artefacts d’opérations de droit privé. Mais si l’on se limite à la question de la technicité, l’élément important est que « l’histoire de la personnification n’est pas seulement celle d’une idée, mais aussi celle d’une technique – la technique juridique des biens jacents » (Thomas, 2005, p. 61). Les fictions, conjointement aux techniques d’équiparation et d’imputation, modulent la composition des res et personae, de telle sorte qu’elles donnent aux droits une existence et une persistance temporelles entièrement « non naturelles ». Si l’on veut comprendre ces opérations, il convient de considérer la fiction de l’église en tant que persona ficta durable au sein des relations analogiques d’où elle est issue. Pour emprunter la distinction que fait Strathern entre l’épistémologique et le non-épistémologique, il est possible de dire que la technique spécifique du droit romain consiste à transformer des propositions manifestement « épistémologiques » sur les choses et les personnes en vecteurs d’opérations « non-épistémologiques ».

L’agentivité de la forme juridique ne réside pas dans sa référence textuelle, figurative ou fictionnelle, mais dans une technique englobant et articulant ces formes en une réalisation spécifique. L’existence et l’agentivité des énoncés « fictifs » ne proviennent pas de leur contenu propositionnel, mais de la manière spécifique dont ces « énoncés » se concrétisent lors de procédures ou transactions particulières. Cela contraste avec ce que les juristes conçoivent traditionnellement comme un processus « d’interprétation » des règles ou d’application des règles aux faits. Thomas considère que les formes apparentées de personnalités fictives ne constituent pas les variantes de principes normatifs élémentaires, ni des échantillons de schémas factuels sur lesquels le droit peut trouver à s’appliquer ; il s’agit d’objets renvoyant au même récit exemplaire ou à la même intrigue originaire (2005, p. 72).

Cela nous ramène aux dédoublements – du processus et du produit ou des procédures et des finalités – et cela met à nouveau en évidence l’idée que le principe directeur des actions juridiques réside dans la formule de l’action elle-même. Un peu à la manière des formules des anciennes formes d’actions, le casus médiéval s’apparente à un récit minimal – l’hypothèse du monastère désaffecté ou abandonné – qui se trouve peu à peu complexifié, enrichi et agrémenté d’analogies facilitant le développement d’opérations techniques spécifiques. Ainsi, par exemple, les définitions les plus sophistiquées de l’église ou du monastère comme persona ficta réaffirment la signification de l’idée ancienne d’une cession à l’église, en tant que don à la pierre et au mortier, en transformant cette idée en une variation sur le thème de la personnalité fictive ou abstraite.

De la même façon, chaque fiction répond ou « résout » des questions qui ont été posées par les niveaux antérieurs d’analogies. Chaque solution successive se répercute dans le cadre du casus de telle sorte que chaque analogie – chaque fiction – peut être comprise comme une opération qui recrée son propre contexte ou sa propre condition de possibilité, en même temps qu’elle favorise une solution ou une finalité particulière. Le cadre du casus connaît toutefois une limite tout à fait manifeste : la pensée casuistique « n’opère ni librement ni spéculativement. Elle opère sous la contrainte, l’on peut dire sous l’urgence qu’il y a à trancher entre représentant et représenté » (Thomas, 2005, p. 59). Bien que l’effet technique des fictions résulte des termes de la décision, leur logique ne s’explique pas par ce qu’il advient postérieurement à la décision – par ses effets « instrumentaux » – mais par ce qu’il advient dans le cadre de l’affaire. Comme l’observe Thomas, les termes précis de la solution importent moins que les références sur lesquelles elle se fonde (2005, p. 72).

Contextualisation

L’idée que la technique juridique romaine consiste en une instrumentalisation des formes sémantiques permet d’expliquer la conception de Thomas d’une pertinence durable du droit romain. Cette idée s’est trouvée renforcée par son implication en anthropologie. À partir des années 1990, les juristes et chercheurs français se sont intéressés à l’étonnante théorie de la « fonction anthropologique » du droit. Cette théorie se fonde, d’une part, sur l’idée que la forme juridique des personnes garantit aux êtres humains une dignité et une expression subjective (voir Edelman, 1999) et, d’autre part, sur la théorie des personnes juridiques provenant de la « fonction dogmatique » du droit de Pierre Legendre (voir, par exemple, Legendre, 1985). La fusion, que propose Legendre, entre l’histoire du droit, l’anthropologie de Lévi-Strauss et la psychanalyse lacanienne conçoit les institutions du droit occidental comme le cadre structurel d’un ordre symbolique où tous les sujets désirants se voient assignés un rôle genré dans la filiation, acculturant ainsi les inconscients subjectifs. Les individus naissent deux fois : une fois en tant qu’êtres de chair et de sang et une fois en tant que personnes juridiques.

D’une manière un peu improbable, ces courants intellectuels se sont mués en une critique conservatrice de la biotechnologie. Alors que Strathern considère la biotechnologie comme une métaphore fructueuse de l’habileté contemporaine à nouer des liens – « les connaissances recombinées » – la critique développée par les juristes français conçoit la technologie de recombinaison (biologique) comme une des représentantes d’une corrosion plus générale de l’armature juridique ancienne de la personnalité, du genre et de la filiation. Pour exposer cet argument d’une manière un peu directe, si les individus s’imaginent qu’ils peuvent à présent « choisir » à la fois leur sexe biologique et leur genre juridique – entérinant cette existence « biologique » – alors le droit n’est plus en mesure de jouer son rôle essentiel d’acculturation des désirs subjectifs. Même si les formes et les institutions juridiques ne sont que des artefacts, elles sont si profondément ancrées dans notre espèce, dans notre être social, qu’elles sont devenues comme une seconde nature (Supiot, 2007).

La reconstruction du droit romain proposée par Thomas reprend cette théorie « anthropologique » du droit en reconstituant, avec beaucoup de soin (dans le contexte du droit romain et médiéval), les opérations de la fiction, de l’équiparation et de l’imputation, qui façonnent la constitution et l’agentivité de la forme juridique des personnes. À partir de la conception qu’a Thomas des fictions, en tant que techniques immanentes, la réalité – ou l’ontologie – des personae et des res résulte de la manière dont la constellation des formules juridiques ou des casus est mobilisée au cœur d’une transaction ou d’un litige spécifique. À nouveau, l’agentivité de ces artefacts – la personne et la chose – ne peut pas être déterminée par leurs contenus sémantiques ou propositionnels : elle provient des opérations techniques au sein desquelles ses artefacts particuliers sont exprimés.

Thomas s’intéresse directement à la théorie de la « fonction anthropologique » du droit dans une longue étude portant sur une décision de la Cour de cassation relative à une affaire largement débattue liée au « préjudice d’être né » (Cayla et Thomas, 2002). En 2000, la Cour a considéré qu’un enfant né avec un handicap congénital pouvait poursuivre pour négligence le praticien médical ayant conseillé sa mère pendant sa grossesse. La mère de l’enfant attrapa la rubéole au début de la grossesse, mais son médecin lui assura qu’elle n’en était pas atteinte en se fondant sur les résultats erronés de tests en laboratoire. Bien que le handicap qui en résulta fut directement occasionné par l’exposition à la rubéole in utero – et non par une négligence médicale en tant que telle – la Cour considéra que le fait que le médecin n’ait pas informé la mère de sa maladie l’a empêché d’exercer son choix déclaré de mettre fin à la grossesse dans une telle situation. Le plaignant pouvait dès lors demander réparation pour la perte de son droit d’être – ou de ne pas avoir été – avorté.

La décision entraîna de vigoureuses critiques de la part de plusieurs groupes : les parents d’enfants handicapés, les obstétriciens, les partisans de la doctrine juridique de la dignité humaine et, évidemment, plusieurs groupes de militants anti-avortement [« pro-life »]. Un groupe de juristes universitaires écrivit au journal Le Monde en déplorant le fait que la Cour avait violé les principes de base du droit et afin d’appeler de leurs vœux une « fonction anthropologique et éthique du droit ».

Thomas s’est fondé, dans son commentaire de la décision, sur la conception romaine de la technique juridique. Bien que la Cour ait pu reconnaître au plaintif le droit d’intenter un recours « comme si » son existence avait précédé sa naissance, cette fictionnalisation de la personnalité ne constitue en fait qu’une variante particulièrement inventive des techniques de la fiction, celle-ci façonnant la forme et l’agentivité de la personnalité juridique dans tous les cas. Les formes juridiques n’ont pas une relation équivalente à ce qui relève de la « nature » et n’ont pas non plus une stabilité ou une intégrité qui leur permettraient de fonctionner comme les armatures d’existences subjectives. Comme le suggère Thomas – dans son analyse du monastère désaffecté ou abandonné – les personnes et les choses ont une existence par le biais des formules juridiques qui se forment et se reforment au sein d’affaires et de transactions spécifiques. Répétons-le, la forme sémantique ou épistémologique de la personne (ou de la chose) est mise au second plan par les opérations techniques par lesquelles elle se réalise. L’enseignement du droit romain est que nous devrions penser les formes cognitives ou épistémologiques comme des substantifs qui se sont transformés en procédures – comme des « contenus de pensée devenus procédés techniques, en quelque sorte » (Cayla et Thomas, 2002, p. 168)31.

En ayant à l’esprit la biotechnologie, Strathern fait remarquer qu’il « ne faut pas négliger l’imagination et l’ingéniosité des juristes à traiter de nouvelles questions » (Strathern, 2005, p. viii) : le droit est « représenté sous diverses apparences, soit en contribuant aux ressources conceptuelles par lesquelles les individus abordent des problèmes de propriété ou relatifs à leurs droits, soit en intervenant dans le cadre des litiges, en cristallisant certains instants culturels dans l’intérêt de la revendication, et ainsi de suite » (2005, p. viii). Si l’on considère ces manières de représenter le droit, on comprend, tout d’abord, que l’ingéniosité des juristes fait déjà partie de l’horizon de l’enquête anthropologique – les juristes étant les agents d’un art de la relation pensé par les anthropologues – et, ensuite, que leur ingéniosité se rapporte à des outils (des relations) qui ont une existence ou des effets sociaux plus généraux. L’ingéniosité des juristes n’est que l’inflexion d’un imaginaire culturel. Les relations ont une vie sociale. Elles sont reproduites, traduites, comparées et recombinées à travers les champs sociaux et les disciplines. Strathern a en tête le droit, la science et l’anthropologie (2005).

D’une manière plus radicale, Thomas soustrait la forme juridique à une quelconque figure de « société ». Le droit n’est pas pour autant pensé comme un phénomène entièrement autarcique – les techniques juridiques ne surgissent pas « spontanément de la spéculation des juristes » (1993, p. 23) – mais l’art des analogies recombinées, qui est décrit dans son archéologie du droit romain, est un art qui se déploie (certains pourraient dire : qui est contenu) dans l’espace entre la forme et le cadre, au cœur de la dimension du droit comme objet. Thomas insiste sur la spécificité historique et institutionnelle du procédé juridique de l’analogie. Une des particularités du droit privé, jusqu’à aujourd’hui, est qu’il fait intervenir des transactions et procédures qui ont systématiquement et d’ores et déjà traduit des choses du monde réel en formes dotées de compétences, cela les rendant disponibles pour ces transactions et procédures. Latour fait remarquer, en lien avec les travaux de Thomas, qu’il y a plus de « société » dans le droit qu’il n’y en a dans la société qui est censée expliquer la fabrication et les opérations du droit (2002, p. 278). L’art du droit est de créer des objets qui constituent les métonymies de cadres techniques.

Bien que cette approche fasse étroitement écho à certains aspects de l’analyse anthropologique du droit, un contraste important doit être souligné. Riles transforme le chiasme liant le droit à l’anthropologie32 en une représentation parfaite du « droit à la manière de Strathern » : en incorporant la « technicality » au sein et en dehors du droit, en transformant les outils anthropologiques en des technicalities33 juridiques et la technique du droit en un appareil théorique. Cela constitue un exemple sophistiqué d’une préoccupation théorique plus générale que Niklas Luhmann appelle « l’observation de second ordre » ou, plus précisément, la « réintégration » de l’observateur au sein de ce qui est observé :

L’observateur fait partie de ce qu’il [sic] observe et se voit lui-même dans la situation paradoxale de ce qu’il observe. Il peut observer une entreprise, une société ou un sous-champ de la physique, pourvu qu’il réintroduise la distinction entre observateur et observé dans l’objet de son observation (Luhmann, 2013, p. 120)34.

À partir du moment où l’on a cette notion d’observation de second-ordre en tête, il est difficile de ne pas la voir partout. L’invocation que fait Strathern de la « capacité ou aisance générale à la fabrication de relations, qui existent entièrement dans un autre registre » (2003, p. viii) fait écho à la définition singulièrement aride de la « culture », proposée par Luhmann, comme étant le produit d’opérations de « duplication » : « La culture est une simple duplication de tous les artefacts, y compris des textes. En plus de leur signification immédiate d’usage (gebrauchsinn), ils acquièrent une autre signification, précisément, en tant que données d’une culture » (cité dans Stäheli, 1997, p. 127). Les tropes de Strathern – « voir deux fois », le caractère réversible des figures et des fondements, ou le déploiement de relations pour susciter d’autres relations – peuvent être compris comme des variantes de ce thème de la duplication observationnelle35. La recherche en anthropologie en fournit d’autres exemples et, en particulier, la redéfinition par Paul Rabinow de l’analytique foucaldienne de l’éthopoièse en termes « d’équipements » subjectifs (Rabinow, 2003)36.

La mention de Luhmann s’inscrit dans une démarche de contextualisation révélant une écologie conceptuelle que l’on pourrait ne pas voir autrement. Ce faisant, l’idée essentielle d’une mise en contexte du droit est soulevée. Comme l’indique clairement l’intérêt de Luhmann (1998) pour la pensée de la « vieille Europe », le fait que le paradoxe de l’observation ait été remarqué et esthétisé par la théorie sociale est le signe d’une « révolution métaphysique » (Luhmann, 2013, p. 120). Que l’on parle de « réintégration » ou de « recombinaison », le postulat de maîtrise épistémique, qui est présupposé par Lévi-Strauss dans sa référence à la fable du singe et de la lanterne magique, a déjà été abandonné. Le savoir théorique est aujourd’hui tout à fait conscient de lui-même, en tant qu’auxiliaire des outils analytiques dont les opérations sur le social doivent inclure l’observation de leur propre contingence.

Il en résulte, au moins en ce qui concerne le droit, une version de second-ordre du « droit en contexte ». Le droit n’est pas contextualisé directement, par l’attribution d’une agentivité sociale à la forme juridique, mais « orthogonalement », par la distinction et la recombinaison des entailles analogisantes ou contrastives faites dans le monde social. Ainsi, par exemple, le droit euro-américain des brevets peut être rapproché d’une forme mélanésienne de malanggan (Strathern, 2001) et la persona fictive de l’entreprise peut être rapprochée d’une parenté japonaise (Riles, 2011b). La contextualisation ne consiste pas, ici, à placer les objets en contexte ; il s’agit d’un processus visant à situer des observations comme relevant d’une des techniques théoriques de l’observation (relationnelle ou entraînant une recombinaison). Même si cela permet d’en apprendre beaucoup sur les aspects particuliers du savoir juridique inclus dans ce processus, l’élément le plus essentiel et visible des « entailles » analogisantes ou contrastives réside dans l’intelligence de l’outil qui entaille. La conséquence, comme l’a fait remarquer un des relecteurs d’un premier jet de cet article, peut être de transformer le « droit » en un objet sans limite, qui se déploie à travers de multiples dimensions tangibles et intangibles. C’est après tout ce que l’on peut attendre d’un objet qui émerge d’une forme de savoir visant à l’auto-observation.

Thomas dissimule, au contraire, les techniques de l’observation historiographique au sein des formes archaïques qui font l’objet de l’observation. L’art de l’historien est attribué au juriste romain. L’idée est de penser avec les techniques obtenues par l’analyse historique :

Dans un monde où l’art du droit fournit aux activités humaines, tel le travail, les moyens de leur élaboration formelle, ce qui est assurément le cas du monde romain des iie siècle av. J.-C. au iiie siècle ap. J.-C., on risque d’en perdre de vue la signification et jusqu’à l’existence même, si l’on néglige de recourir à l’arsenal des outils forgés pour les qualifier et, par là, pour les produire comme objets – comme objets de litige et d’échange (2002, p. 231-232).

Cette remarque – faite dans le cadre d’une analyse des contrats portant sur le « temps de travail » des esclaves – implique que les objets produits par le droit peuvent se prêter à des usages sociaux plus larges, d’où la mention par Thomas de la « morphologie juridique des objets sociaux » (2002, p. 231). Mais elle souligne aussi que la spécificité de la technique juridique ne devient visible que si l’on demeure dans l’espace entre la forme et le cadre, en reconstituant les analogies récurrentes qui (re)tiennent les formes des personnes et des choses dans le cadre de l’action juridique. Il n’y a rien de social dans l’agentivité ou le caractère instrumental de la technique juridique. Pour employer des termes qui scandaliseraient les kantiens, il est possible de considérer la technique juridique comme un « moyen en tant que tel », un moyen qui est son propre principe d’existence37. Le savoir juridique s’engendre et se maintient lui-même. Il est viable et intelligible sans avoir à faire référence à son intervention potentielle sur les contextes sociaux.

Pour accentuer encore le contraste avec l’anthropologie strathernienne, le savoir juridique n’est pas non plus accessible aux techniques de la contextualisation de second-ordre. Pour Thomas, l’opération essentielle de mise en contexte réside dans le processus involutif par lequel les formes juridiques sont « contextualisées » dans le cadre d’une action juridique ou d’une formule. Les technicalities qui importent sont celles qui peuvent être exercées « en justice » (2011, p. 31)38. Mais cela risque d’être trop abstrait pour certains. Ainsi, par exemple, alors que l’ethnographie des salles de marché des banques japonaises de Riles considère la technique juridique comme un des effets de l’articulation de documents, de formules juridiques et d’autres dispositifs – tels que les fictions ou la notion d’« instrumentalité » – Thomas ne dit que très peu de choses des dimensions matérielles de la technique juridique et notamment des documents (ou plus précisément des tabulae, parchemins et codices), qui étaient pourtant essentiels au fonctionnement des procédures juridiques (voir plus généralement Meyer, 2004). Mais d’une certaine manière, ce non-dit correspond à l’objectif de l’exercice. La présentation de la technique juridique comme d’un « moyen en tant que tel » peut sembler faire écho à la conception faite par Riles de l’instrumentalité – en tant que forme « réversible » reliant la discipline du droit à la discipline de l’anthropologie ou en tant qu’élément mettant en lumière la relation entre les deux disciplines – mais l’idée du « moyen en tant que tel » est de déconstruire le caractère relationnel des instruments et, ainsi, la relationnalité en général. C’est par ce biais que les travaux de Thomas entrent en conversation avec le droit pensé à la suite de Strathern. Sa description de la contextualisation « formulaire » offre une conception du « droit comme objet » qui reflète tout en déjouant le « caractère d’objet » induit par les analyses relationnelles. Dès lors, cela nous informe sur la manière dont Strathern, en tant que source d’inspiration, a joué un rôle dans l’étude du droit ; tout en frayant de perspectives nouvelles pour continuer à s’en inspirer.

1 M. Strathern, « The Patent and the Malanggan », Theory, Culture and Society, 18, 2001, p. 1-26. Cet article a fait l’objet d’une traduction en

2 Voir notamment A. Street et J. Copeman, « Social Theory after Strathern : An Introduction », Theory, Culture & Society, 31, 2014, p. 7-37.

3 Sur l’approche strathernienne, beaucoup a été écrit. Les lecteurs et lectrices francophones pourront en particulier se tourner vers le numéro 14 de

4 M. Strathern, « L’étude des rapports sociaux de sexe : évolution personnelle et évolution des théories anthropologiques », Anthropologie et

5 M. Strathern, « L’étude des rapports sociaux de sexe : évolution personnelle et évolution des théories anthropologiques », art. cit., p. 12.

6 Voir notamment O. Allard, art. cit.

7 A. Street et J. Copeman, « La théorie sociale après Strathern : une introduction » (traduit par Victor Cova et Barbara Turquier), Tracés. Revue de

8 Sur l’œuvre de Yan Thomas, voir l’ouvrage qui lui est consacré : Les opérations du droit, Paris, Gallimard, Seuil, 2011. Voir aussi : P. Thévenin

9 Y. Thomas, « Fictio legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », Droits. Revue française de théorie juridique, 21, 1995, p. 

10 M.-A. Hermitte et P. Napoli, « Préface », Les opérations du droit, Paris, Gallimard/Seuil, 2011, p. 8 et 13.

11 Voir respectivement : « L’institution civile de la cité », Le Débat, 74, 1993, p. 21-40 ; « Le droit entre les mots et les choses. Rhétorique et

12 Y. Thomas, « Présentation », Annales. Histoire, Sciences Sociales, 6, 2002, p. 1425-1428.

13 http://lier.ehess.fr/index.php (consulté en octobre 2020).

14 A. Street et J. Copeman, « La théorie sociale après Strathern : une introduction », art. cit., p. 249.

15 Alain Pottage a exercé en tant que full professor à la LSE de 2010 à 2020. Il fut également visiting professor à Sydney (2001) et Cornell (2006)

16 Voir notamment : « Law Machines : Scale Models, Forensic Materiality and the Making of Modern Patent Law », Social Studies of Science, 41, 2011, p

17 A. Pottage et M. Mundi (dir.), Law, Anthropology, and the Constitution of the Social. Making Persons and Things, Cambridge University Press, 2004.

18 Il s’agit du MSc in Law and Anthropology, fondé avec l’anthropologue Martha Mundi.

19 A. Riles, « Le droit est-il porteur d’espoir ? », Clio@Thémis, 15, 2019 (traduction par David Foulks et Prune Decoux). L’introduction de l’article

20 Voir notamment (par ordre chronologique) : K. Llewellyn et E. A. Hoebel, The Cheyenne Way : Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence

21 On peut d’ailleurs noter en passant que, jusqu’aux années 1920, des lanternes magiques étaient utilisées au sein des départements universitaires

22 De telle sorte que les juristes n’auraient pas à partager « l’anxiété » apportée par « la contrainte d’essayer de penser à sa manière [de

23 Pour un examen historique plus « direct », voir Madero (2012).

24 D’une manière assez improbable, l’article classique de Thomas sur les fictions juridiques (1995) fait également surface dans une décision

25 En réalité, la relation entre res et causa ne constituait qu’une des mèches du nœud métonymique res-lis-causa­, qui unissait ensemble les

26 Cela s’applique aussi à la capacité, attribuée au savoir juridique par Lévi-Strauss, à se mettre en scène. La techne rhétorique s’appuie sur le

27 « Au lieu d’envisager le phénomène juridique de l’extérieur, en le comparant à d’autres phénomènes approchants (politique, morale, économie), elle

28 Mais la différence entre la logique de la formularité et celle des assemblages/assemblées résulte du fait que la formularité – bien que provenant

29 Bien que l’affaire dont il est question et le mode de raisonnement casuistique qu’elle incarne relèvent du monde de l’interprétation juridique

30 Note du traducteur : la version originale de cette phrase emploie l’expression « splicing of analogy into analogy ». La traduction proposée a été

31 Cela renvoie à la description du droit (déjà reprise au niveau de la note 7) comme d’une « structure de contenu qui se manifeste dans une

32 J’ai ici en tête la « pratique de l’inversion » qui est constituée par « l’appropriation des limites d’un savoir disciplinaire en tant que moyens

33 Note du traducteur : le terme « technicalities » se traduit en français par « technicités » ou « technicalités » selon les sources. Après en avoir

34 Considérons, par exemple, la notion de recherche de terrain en tant que « retour en arrière » ou en tant que « prise en compte des origines

35 Pensons, en particulier, à la conception qu’a Strathern de l’« outil » : « un instrument pour séparer/tenir les parties de lui-même/les choses les

36 D’ailleurs, Foucault retient un usage non-épistémologique particulier du savoir, ou encore un « autre fonctionnement du même savoir des choses

37 Cette conception de l’autoréflexivité fait penser à l’analyse, par Jacques Derrida, de la « performativité poétique décrivant et accomplissant

38 Cependant, on peut penser que Thomas se reconnaîtrait dans l’approche qui lui est attribuée par l’éditeur de la première publication posthume de

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Notes

1 M. Strathern, « The Patent and the Malanggan », Theory, Culture and Society, 18, 2001, p. 1-26. Cet article a fait l’objet d’une traduction en français par Olivier Allard : « Le brevet et le malanggan », Tracés. Revue de Sciences humaines, 14, 2014, p. 175-202.

2 Voir notamment A. Street et J. Copeman, « Social Theory after Strathern : An Introduction », Theory, Culture & Society, 31, 2014, p. 7-37.

3 Sur l’approche strathernienne, beaucoup a été écrit. Les lecteurs et lectrices francophones pourront en particulier se tourner vers le numéro 14 de la revue Tracés. Revue de Sciences humaines paru en 2014. Elles et ils y trouveront un essai sur la (non) réception de Strathern en France (« Marilyn Strathern et l’anthropologie française », par Olivier Allard), quelques réflexions sur un de ses ouvrages (« Vadrouiller dans Partial Connections de Marilyn Strathern », par André Iteanu), ainsi qu’une présentation très éclairante des outils conceptuelles de l’anthropologue (« La théorie sociale après Strathern : une introduction », par Alice Street et Jacob Copeman, traduit par Victor Cova et Barbara Turquier). Voir également : A. Lebner, « La redescription de l’anthropologie selon Marilyn Strathern », L’Homme, 218, 2016 (disponible en ligne), traduit par Arianne Dorval. Pour les lecteurs et lectrices anglophones, la bibliographie est bien plus étoffée. Parmi les travaux de Strathern, son ouvrage le plus marquant est sans doute The Gender of the Gift : Problems with Women and Problems with Society in Melanesia (University of California Press, 1988) dans lequel elle « s’attache à saisir les formes de la vie sociale en Mélanésie en élaborant un langage conceptuel compatible avec les conceptions des Mélanésiens eux-mêmes » (O. Allard, art. cit., p. 167). Concernant la littérature secondaire, voir en particulier : A. Gell, « Strathernograms, or the Semiotics of Mixed Metaphors », The Art of Anthropology. Essays and Diagrams, dir. A. Gell et E. Hirsch, Althone Press, 1999, p. 29-75 ; C. Greenhouse, « Unexpected Properties : Strathern on the Relation of Law and Culture », Theory, Culture & Society, 31, 2014, p. 167-184 ; M. Holbraad et M. Pedersen, « Planet M : The Intense Abstraction of Marilyn Strathern », Anthropological Theory, 9, 2009, p. 371-394.

4 M. Strathern, « L’étude des rapports sociaux de sexe : évolution personnelle et évolution des théories anthropologiques », Anthropologie et Sociétés, 11, 1987, p. 11.

5 M. Strathern, « L’étude des rapports sociaux de sexe : évolution personnelle et évolution des théories anthropologiques », art. cit., p. 12.

6 Voir notamment O. Allard, art. cit.

7 A. Street et J. Copeman, « La théorie sociale après Strathern : une introduction » (traduit par Victor Cova et Barbara Turquier), Tracés. Revue de Sciences humaines, 2014, p. 242.

8 Sur l’œuvre de Yan Thomas, voir l’ouvrage qui lui est consacré : Les opérations du droit, Paris, Gallimard, Seuil, 2011. Voir aussi : P. Thévenin, « L’institution, la casuistique et l’historien. Hommage à Yan Thomas », Tracés. Revue de Sciences humaines, 2009.

9 Y. Thomas, « Fictio legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », Droits. Revue française de théorie juridique, 21, 1995, p. 17-63.

10 M.-A. Hermitte et P. Napoli, « Préface », Les opérations du droit, Paris, Gallimard/Seuil, 2011, p. 8 et 13.

11 Voir respectivement : « L’institution civile de la cité », Le Débat, 74, 1993, p. 21-40 ; « Le droit entre les mots et les choses. Rhétorique et jurisprudence à Rome », Archives de Philosophie du Droit, 23, 1978, p. 93-114 ; « Res, chose et patrimoine (Note sur le rapport sujet-objet en droit romain) », Archives de Philosophie du Droit, 24, 1980, p. 413-426 ; « L’institution juridique de la nature. Remarques sur la casuistique du droit naturel à Rome », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 6, 1988, p. 27-48.

12 Y. Thomas, « Présentation », Annales. Histoire, Sciences Sociales, 6, 2002, p. 1425-1428.

13 http://lier.ehess.fr/index.php (consulté en octobre 2020).

14 A. Street et J. Copeman, « La théorie sociale après Strathern : une introduction », art. cit., p. 249.

15 Alain Pottage a exercé en tant que full professor à la LSE de 2010 à 2020. Il fut également visiting professor à Sydney (2001) et Cornell (2006), ainsi que visiting scholar à Harvard en 2010.

16 Voir notamment : « Law Machines : Scale Models, Forensic Materiality and the Making of Modern Patent Law », Social Studies of Science, 41, 2011, p. 621-643 ; « On the Prehistory of Intellectual Property », Concepts of Property in Intellectual Property Law, dir. H. Howe et J. Griffiths, Cambridge University Press, 2013, p. 11-28 (avec Brad Sherman).

17 A. Pottage et M. Mundi (dir.), Law, Anthropology, and the Constitution of the Social. Making Persons and Things, Cambridge University Press, 2004.

18 Il s’agit du MSc in Law and Anthropology, fondé avec l’anthropologue Martha Mundi.

19 A. Riles, « Le droit est-il porteur d’espoir ? », Clio@Thémis, 15, 2019 (traduction par David Foulks et Prune Decoux). L’introduction de l’article, par Laetitia Guerlain, offre une présentation utile des principaux travaux d’Annelise Riles. Voir en particulier son ouvrage The Network Inside Out (University of Michigan Press, 2000).

20 Voir notamment (par ordre chronologique) : K. Llewellyn et E. A. Hoebel, The Cheyenne Way : Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence, Norman, University of Oklahoma Press, 1941 ; L. Nader (dir.), Law in Culture and Society, Chicago, Aldine Publishing Company, 1969 ; K.-F. Koch, « Law and Anthropology : Notes on Interdisciplinary Research », Law & Society Review, 4, 1969, p. 11-27 ; L. Nader, The Life of the Law : Anthropological Projects, Berkeley, University of California Press, 2002 ; E. Mertz, The Language of Law School : Learning to ‘Think Like a Lawyer’, New York, Oxford University Press, 2007.

21 On peut d’ailleurs noter en passant que, jusqu’aux années 1920, des lanternes magiques étaient utilisées au sein des départements universitaires de zoologie pour présenter aux étudiants et chercheurs des images de coupes cytologiques ou anatomiques, de micro-organismes ou d’espèces rares.

22 De telle sorte que les juristes n’auraient pas à partager « l’anxiété » apportée par « la contrainte d’essayer de penser à sa manière [de Strathern] » (Reed, 2011, p. 177).

23 Pour un examen historique plus « direct », voir Madero (2012).

24 D’une manière assez improbable, l’article classique de Thomas sur les fictions juridiques (1995) fait également surface dans une décision canadienne en droit fiscal : Canada (Attorney-General) v. Scarola (2003) FCA 157.

25 En réalité, la relation entre res et causa ne constituait qu’une des mèches du nœud métonymique res-lis-causa­, qui unissait ensemble les conceptions de res (la chose qui était en jeu dans un procès), causa (l’affaire, dans le sens de la question ou du problème juridique) et lis (le cadre procédural du procès, de l’action en justice ou du litige). Cette triade représentait « les différents points de vue sous lesquels [pouvait] se considérer l’idée de ‘valeur légale’ qui s’attach[ait] à une circonstance donnée » (Thomas, 1980, p. 416).

26 Cela s’applique aussi à la capacité, attribuée au savoir juridique par Lévi-Strauss, à se mettre en scène. La techne rhétorique s’appuie sur le mécanisme de l’enthymème – autrement dit du syllogisme incomplet – ce qui est conforme « aux produits de notre culture dite de masse, où règne le ‘vraisemblable’ aristotélicien, c’est-à-dire ‘ce que le public croit possible’ » (Barthes, 1970, p. 179).

27 « Au lieu d’envisager le phénomène juridique de l’extérieur, en le comparant à d’autres phénomènes approchants (politique, morale, économie), elle [l’approche de Thomas] le considère de l’intérieur, dans sa structure linguistique » (Thomas, 1974, p. 116).

28 Mais la différence entre la logique de la formularité et celle des assemblages/assemblées résulte du fait que la formularité – bien que provenant « de la société » – ne constitue pas une illustration ou un modèle de « socialité ».

29 Bien que l’affaire dont il est question et le mode de raisonnement casuistique qu’elle incarne relèvent du monde de l’interprétation juridique médiévale – et non des formules du droit romain – Thomas relie le cadre médiéval du casus et la figure romaine de la causa (2005, p. 52). Il n’est pas opportun d’interroger ici cette décision historiographique (potentiellement discutable).

30 Note du traducteur : la version originale de cette phrase emploie l’expression « splicing of analogy into analogy ». La traduction proposée a été arrêtée à la suite d’une discussion avec Alain Pottage.

31 Cela renvoie à la description du droit (déjà reprise au niveau de la note 7) comme d’une « structure de contenu qui se manifeste dans une structure linguistique » (Thomas, 1974, p. 111).

32 J’ai ici en tête la « pratique de l’inversion » qui est constituée par « l’appropriation des limites d’un savoir disciplinaire en tant que moyens pour les autres savoirs » (Riles, 2004, p. 789).

33 Note du traducteur : le terme « technicalities » se traduit en français par « technicités » ou « technicalités » selon les sources. Après en avoir discuté avec Alain Pottage, il a été convenu de conserver ce mot en anglais. En effet, sa signification n’est pas problématique pour les lecteurs francophones et cela permet de garder le terme exact qu’Annelise Riles utilise.

34 Considérons, par exemple, la notion de recherche de terrain en tant que « retour en arrière » ou en tant que « prise en compte des origines intellectuelles et éthiques à partir du point de vue de problèmes qui commencent à présent ailleurs » (Riles, 2006, p. 63).

35 Pensons, en particulier, à la conception qu’a Strathern de l’« outil » : « un instrument pour séparer/tenir les parties de lui-même/les choses les unes des autres/ensemble (la phrase pouvant être lue de deux façons, tel qu’indiqué par les éléments en italique qui marquent l’une d’elle), une capacité d’analyse (et simultanément de création et de maniement) de la complexité sociale » (2005, p. 163).

36 D’ailleurs, Foucault retient un usage non-épistémologique particulier du savoir, ou encore un « autre fonctionnement du même savoir des choses extérieures » ; c’est-à-dire « un mode de connaissance relationnelle à la fois assertive et prescriptive, et qui est capable de produire un changement dans le mode d’être du sujet » (2001, p. 228).

37 Cette conception de l’autoréflexivité fait penser à l’analyse, par Jacques Derrida, de la « performativité poétique décrivant et accomplissant, simultanément et sur la même ligne, sa propre création » (1997, p. 11). Un des arguments de son analyse consiste à déconstruire la distinction entre les énoncés constatifs et performatifs. Dans un poème au sein duquel le même énoncé réalise et, en même temps, commente sa création, les dimensions du constatif et du performatif sont à la fois distinctes et impossibles à distinguer. La résonance entre cette idée et la conception de la formularité, exprimée par Thomas, apparaît d’autant plus clairement si l’on repense à la manière dont l’art de la rhétorique ancienne parvenait à fusionner les choses (res) en mots (verba), les inventio en dispositio (voir Barthes, 1970 ; Derrida, 1997).

38 Cependant, on peut penser que Thomas se reconnaîtrait dans l’approche qui lui est attribuée par l’éditeur de la première publication posthume de ses articles. La quatrième de couverture de l’ouvrage Les opérations du droit (2011) formule l’idée que Thomas concevait le droit « comme un instrument pour penser autre chose que le droit ».

References

Electronic reference

Alain Pottage, « Le droit d’après l’anthropologie : objet et technique en droit romain », Clio@Themis [Online], 19 | 2020, Online since 09 mai 2021, connection on 19 septembre 2021. URL : https://publications-prairial.fr/cliothemis/index.php?id=218

Author

Alain Pottage

London School of Economics and Political Science, Royaume-Uni (affiliation institutionnelle de l’auteur au moment de la publication de l’article en langue originale)

Translator

Yannick Ganne

Maître de conférences en droit public
CURAPP-ESS
Université de Picardie – Jules Verne

Copyright

CC BY-NC-SA