L’ethnologie juridique au Collège de France : le cours de Jacques Flach sur les Institutions primitives (1892-1904)

DOI : 10.35562/cliothemis.552

Résumés

Cette contribution présente le cours sur les institutions primitives dispensé par l’historien du droit Jacques Flach au Collège de France entre 1892 et 1904. Elle insiste sur la singularité de son approche historique et comparative. Soucieux d’étudier les institutions en contexte, il propose une interprétation inédite de la féodalité, ambitionne d’écrire une histoire globale du droit et cherche à restituer l’altérité institutionnelle des sociétés primitives. Flach est ainsi l’un des premiers à enseigner en France l’anthropologie sociale et juridique.

This paper presents Jacques Flach’s Collège de France course in primitive law, which he taught from 1892 until 1904. It insists on the specificity of his historical and comparative approach. Ever attentive to studying institutions in their context, Flach proposes an innovative interpretation of feudalism, seeks to write a global history of law and endeavours to stress the institutional alterity of primitive societies. Flach is therefore among the first scholars to teach social and legal anthropology in France.

Index

Mots-clés

ethnologie juridique, législation comparée, totémisme, Collège de France, histoire sociale, féodalité, Flach Jacques (1846 – 1919)

Keywords

legal ethnology, comparative law, totemism, Collège de France, social history, feudalism, Flach Jacques (1846 – 1919)

Plan

Texte

Le document publié ci-après est tiré du fonds Jacques Flach conservé dans les archives du Collège de France1. Il s’agit de la première leçon d’un cours que l’historien du droit consacre, en 1900-1901, aux institutions primitives en Amérique du Nord et du Centre. Parallèlement à ses enseignements sur l’histoire politique et juridique en Europe, il dispense les mercredis, entre 1892 et 1904, un cours sur l’ethnologie juridique en Océanie, en Afrique et en Amérique dans lequel il rend compte des débats et des controverses animant les milieux de l’anthropologie sociale de l’époque. Son cours, nourri par des lectures vastes et approfondies (notamment les auteurs anglo-saxons), sans négliger la profusion des données ethnographiques, est ainsi l’occasion d’une analyse critique des théories en vogue : Flach décortique les œuvres de Bachofen, Laveleye, McLennan, Morgan, Tylor et bien d’autres. Les quelques feuillets transcrits et édités pour ce numéro de la revue Clio@Thémis illustrent clairement la culture anthropologique et les ambitions théoriques du professeur d’histoire des législations comparées2.

L’enseignement ethnologique de Jacques Flach demeure très peu connu ; l’homme n’a jamais vraiment été repéré comme l’un des éminents spécialistes du domaine. Il est d’ailleurs complétement absent de l’historiographie de la discipline anthropologique (qu’elle fut juridique ou non). Un de ses prestigieux auditeurs, Georges Sorel, constatait déjà avec agacement que Gabriel Tarde pouvait disserter pendant dix pages « sur l’histoire du mariage primitif, discuter le matriarcat et les thèses de Morgan sans citer le nom de M. Flach, qui venait de consacrer son enseignement au Collège de France durant l’année 1894 à parler de la famille et de la propriété chez les peuples d’Amérique »3. Il est vrai que, bien qu’il envisageât un moment de publier l’intégralité de ses cours sur les institutions primitives, Jacques Flach ne publiera, en définitive, que fort peu sur ce domaine. Son étude sur « Le lévirat et les origines de la famille » (traduite également en allemand4) constitue sa contribution publiée la plus notable.

À l’instar de plusieurs de ses collègues des facultés de droit, les préoccupations anthropologiques de Flach sont indissociables de sa démarche comparatiste et historique. Contrairement à une idée reçue, la culture anthropologique des juristes est bien moins liée à l’expansion coloniale qu’au développement dans les milieux du droit de l’histoire des législations comparées5. Cette dernière constitue un véritable carrefour de rencontres internationales entre juristes, sociologues, anthropologues, historiens, médecins ou encore préhistoriens. Ce qui rattache Flach à son époque ne doit pas occulter la singularité de son positionnement. La sensibilité ethnologique du professeur ne se comprend qu’à la lumière de ses conceptions historiographiques. Car, dans l’ensemble de ses travaux, Flach s’efforce de restituer les institutions dans leur contexte social, économique politique et culturel et non de rechercher des origines romaines, celtes ou germaniques aux institutions présentes. L’histoire du droit et des institutions se définit donc comme une histoire sociale qui rompt avec l’approche généalogique et téléologique des juristes de son temps. En appréhendant l’organisation juridique comme un phénomène social, Flach manifeste alors une remarquable proximité avec les sciences sociales naissantes (I). Le souci comparatiste (et encyclopédique) du professeur le conduit, par la même occasion, à englober autant que faire se peut dans sa recherche l’ensemble des sociétés humaines. Les sociétés primitives (c’est-à-dire certains sociétés contemporaines en Amérique, en Océanie et en Afrique) gagnent en dignité et figurent sur l’agenda de recherche du juriste. Si Flach n’échappe pas complétement à l’évolutionnisme juridique qu’il entend combattre vigoureusement, il faut toutefois lui reconnaître une excellente connaissance de la littérature et des débats ethnologiques de l’époque. Surtout, dans son enseignement au Collège de France sur les institutions primitives (1892-1904), il entend cette fois encore redonner la parole aux primitifs et saisir l’originalité de leur organisation sociale. Jacques Flach apparaît ainsi comme l’un des premiers à avoir tenté de définir en France le programme d’une anthropologie sociale et de l’enseigner dans une institution aussi prestigieuse que marginale pour les juristes (II).

I. L’histoire du droit comme branche de l’histoire sociale

Le laboratoire de l’an mille

Jacques Flach demeure, aux yeux de beaucoup, un médiéviste, spécialiste de l’an mille, « période la plus obscure de cette histoire »6 du droit à laquelle il consacre son œuvre majeure, Les origines de l’ancienne France, xe-xie siècles (4 tomes parus entre 1884 et 1917)7. Celle-ci fut largement commentée et discutée par ses contemporains. Si l’originalité et l’ampleur de son travail furent saluées, ses collègues lui reprocheront son esprit de système et des vues trop hardies sur la société médiévale8. Flach ne recule pas, il est vrai, devant les controverses historiographiques, comme en témoigne son désaccord resté célèbre avec Ferdinand Lot sur « fidèles ou vassaux »9. Sa pugnacité et sa radicalité en irritent plus d’un, tout particulièrement parmi les historiens des facultés de droit. Après son décès, les tentatives pour réhabiliter son œuvre n’ont pas manqué. À propos des Origines, Marc Bloch soutient que « cette immense lecture et surtout tant de vues originales, pénétrantes, puissantes même, forcent l’admiration »10 ; lors de sa seconde candidature malheureuse au Collège de France en 1934, il inscrit son programme d’une « histoire comparée des sociétés européennes » dans la voie ouverte par Flach envers lequel il reconnaît une dette11. Plus récemment, les médiévistes Alain Guerreau et Pierre Toubert, pour ne citer que ces deux noms, rappelant l’oubli immérité dans lequel il est tombé12, invitent les nouvelles générations à se saisir des intuitions et de l’œuvre du juriste. Des historiens ont, à cet égard, relevé la pertinence de son approche et de ses questionnements sur certains aspects plus précis, comme les principautés au Moyen Âge ou de la villa médiévale13. Les éloges réguliers n’y changent rien : Flach est l’homme d’une reconnaissance impossible et des réhabilitations manquées. Marginal, voire suspect, de son vivant, il semble le rester aujourd’hui encore.

Jacques Flach tire ses théories, originales et souvent contestées, d’une analyse serrée et aussi approfondie que possible des sources historiques auxquelles il voue un véritable culte. De ce point de vue, il partage avec « l’École méthodique (ou positiviste) » le projet d’une science historique objective mais, en même temps, annonce le programme de « l’École des Annales » (d’où l’admiration témoignée par un Marc Bloch)14. Jacques Flach se fait fort de dénoncer les constructions imaginaires, celles qui ne trouvent aucun écho dans la documentation disponible (seulement dans la tête des historiens) :

Pour ma part, je suis resté fidèle à la règle absolue de ne chercher la conviction que dans les textes eux-mêmes et non point dans une combinaison plus ou moins ingénieuse des systèmes imaginés jusque-là15.

L’introduction de chaque volume des Origines est un discours de la méthode. Les sources dépouillées sont détaillées précisément (cartulaires, collections d’actes divers, sources de droit romain et canonique, chansons de geste, etc.) et elles font l’objet d’un traitement extensif. Flach se montre particulièrement fier de l’usage qu’il a pu faire, dans ses travaux, des « Chansons de geste » et des « Vies de saints ». Il revendique, à plusieurs reprises, le caractère pionner d’une telle démarche. Surtout, Flach s’est donné pour règle de méthode de « ne recourir qu’aux sources contemporaines » et

d’éclairer les documents à leur seule lumière, de ranimer, à l’instar de cendres éteintes, leurs lettres mortes, d’y rallumer le souffle de vie qui faisait éclore la pensée de nos ancêtres, éclater leur passion, s’entrechoquer leurs intérêts, qui faisait sourdre les institutions, les coutumes et les mœurs, de ne pas confondre le silence des textes avec leur pénurie ou leurs lacunes, ni de vouloir suppléer à ce que nous ignorons par la connaissance que nous avons des siècles qui ont précédé et suivi ; de nous affranchir des préjugés que les époques postérieures nous ont légués et de rechercher avec une entière liberté d’esprit les anneaux de la chaîne mystérieuse qui relie à son passé et à son avenir immédiats l’organisation sociale que l’étude directe des sources permet de saisir sur le vif16.

Cette longue citation explicite parfaitement son culte des « sources d’époque » et à leur supériorité sur toute autre document. Il y a chez lui une obsession de la contemporanéité qui le rapproche, autant que possible, d’une documentation produite par les acteurs même de la période étudiée. Il se méfie grandement d’une histoire qui fait feu de tout bois, qui se satisfait d’une lecture imaginative (pour ne pas dire sauvage) des sources antérieures ou postérieures pour les appliquer au présent. Sans surprise, il prend donc part à la controverse opposant ses collègues au Collège de France, Joseph Bédier et Auguste Longnon17, sur les origines et l’historicité des légendes épiques18. Reconnaissant la qualité et les mérites des deux adversaires, Flach fit valoir une troisième voie qui date cette naissance de la chanson de geste du xie siècle. Cette dernière constitue, par conséquent, un instrument adapté et fiable pour accéder à certaines idées sur l’organisation sociale et juridique de ce siècle. Dans sa démonstration, il égratigne, sans le nommer mais non sans un certain mépris, le « romaniste » Jean Acher, qui prenant le parti de Bédier, lui répondra très vertement19.

Perspectivisme versus juridisme

Flach dénonce le péché d’anachronisme qui hante les travaux sur la France médiévale et invite ses collègues à reconstruire cette société de l’an mille telle qu’était (et non telle que les historiens souhaiteraient qu’elle soit).

Le devoir de l’historien est de retrouver dans chaque zone les éléments qui lui sont propres et lui restituer par là sa physionomie distincte. Opération délicate, s’il en fut, puisque aux transformations et aux mélanges que le temps a effectués viennent s’ajouter, comme autant de dépôts hétérogènes ou d’agents perturbateurs, les hypothèses, les systèmes, les opinions, les illusions que la tradition des hommes ou que le travail intellectuel des érudits et des écrivains ont accumulé au cours de longs siècles20.

Le juriste revendique, en quelque sorte, un perspectivisme radical qui se donne pour tâche de restituer la façon dont les acteurs dans/de l’histoire pensent, sentent, agissent à un temps-t. « C’est donc l’homme tout entier, ce sont ses besoins, ses intérêts, sa condition économique, sa vie qu’il faut reconstituer »21. Pourtant, il ne s’agit pas de reconstituer le passé dans son intégralité, à la manière d’un Michelet, mais plutôt d’adopter une approche contextualiste des institutions qui les rattachent systématiquement à un certain état social, économique, culturel ou politique. Il est donc nécessaire de partir des expériences de ces acteurs, de la façon dont ils voyaient eux-mêmes la société et non de catégories a priori, reconstruites postérieurement ou prétendument intemporelles. Flach a retenu les leçons de son maître Montesquieu. Cette conception manifeste clairement le rêve que les sources d’époque donneraient un accès direct à une réalité objective (pour peu que l’historien sache interpréter la documentation avec la prudence requise). Reconstituer la France des xe et xie siècles, c’est mettre en lumière sa « forme de vie » spécifique, son mode d’existence propre. Flach le martèle à de nombreuses reprises : pour comprendre les origines de la féodalité, il faut prendre comme la pierre angulaire de la société le « besoin de protection »22. C’est à partir de cette donnée anthropologique fondamentale (la nécessaire protection des individus contres l’excès des instincts et des passions dans une société sans véritable État) qu’il devient possible de penser la vie sociale et l’organisation familiale. Face à l’émiettement du monde et au chaos qui résultent de la chute des Carolingiens, il fallut trouver des moyens de lutter contre l’isolement, la peur, la violence que rien ne semblait pouvoir réguler. D’où, pour Flach, la certitude que la base de la société « se ramène à une garantie des conditions nécessaires de la vie, qui peut être réalisée par la sauvegarde d’un plus fort ou par l’assistance collective d’égaux »23. De cette donnée élémentaire découle « l’idée d’association, de fraternité et de compagnonnage, de clan et de famille primitive »24. Flach se montre ainsi particulièrement attentif aux diverses formes de protection possibles (clientèle gauloise, mundium germanique, patronage gallo-romain, immunités franques, vassalité, groupement féodal, etc.). Le regard se porte tantôt sur la parenté naturelle tantôt sur la parenté fictive. Dans tous les cas, contre une tradition bien ancrée, il soutient que, aux xe et xie siècles, la société s’organise autour d’un système seigneurial (prééminence des relations personnelles et des groupements liées au « besoin de protection ») et ce n’est que plus tard, aux xiie-xiiie siècles, qu’un tel système sera absorbé par le « système féodal, système politique à la base duquel se trouve le contrat de fief »25. Contrairement à une idée reçue, la féodalité ne s’est pas installée toute armée dans l’espace politique et social ; il lui aura fallu près de deux siècles pour s’établir. On voit bien que les dimensions anthropologiques liées à l’impératif de protection (le « complexe pouvoir-famille », pour paraphraser librement Sarah Hanley26) l’emportent sur les considérations juridiques. À ses yeux, l’historiographie a accordé une trop grande importance au fief et, par là même, à donner trop de crédit aux juristes et à leur systématisation du régime féodal… qui ne date pourtant que des xiie et xiiie siècles27.

Le perspectivisme de Flach est, à certains égards, un anti-juridisme. Non qu’il méconnaisse l’importance du droit et sa force instituante. Bien au contraire. Toutefois, le juriste refuse de limiter son enquête à un simple commentaire des normes en vigueur, fussent-elles contenues dans des sources médiévales. Tout au long de sa carrière, si Flach reste passionné par la recherche de sources juridique inédites, il est, en revanche, peu versé dans l’analyse savante de telle règle ou de telle catégorie du droit28. Il n’en fait pas mystère : il s’attache prioritairement à établir comment un certain état social correspond à une certaine organisation juridique. « Le droit, à mes yeux, est la cristallisation des éléments vitaux de la société humaine »29. Impossible de penser le droit en dehors d’un environnement politique, économique et social particulier. Flach trouve ainsi dans l’histoire de l’Irlande et de la Russie le moyen d’établir que « le régime foncier commande l’ordre social »30. Le droit naît du fait, comme le fait est modelé par le droit31. Et, le droit des xe et xie siècles, plus que tout autre, « apparaît surtout à travers le fait. La condition matérielle recouvre d’autant plus exactement la condition juridique des personnes que c’est elle qui la détermine »32. On voit bien ici, malgré des divergences évidentes, ce qui peut rapprocher Flach des futurs animateurs des « Annales »… Ce ne sont pas les textes juridiques qui interpellent en eux-mêmes Jacques Flach, c’est bien l’étrange circularité qui s’instaure constamment entre le droit et le fait. Il l’affirme sans hésitation (et l’affirmation à valeur de slogan) : « Ma méthode […] découle de la conception que je me suis faite de l’histoire du droit comme de la maitresse branche de l’histoire sociale »33. Il faut ici faire une longue citation éclairante sur son approche :

Or la vie d’une société ne peut être ramenée à un système historique ou juridique. Elle doit être envisagée en soi, dans la multiplicité de ses manifestations. J’ai été conduit par là à rompre avec la méthode ancienne qui faisait de l’histoire des institutions une sorte de champ clos où se disputait à perte de vue l’excellence totale ou partielle de théories générales, et à adopter pour méthode nouvelle la reconstitution, à l’aide de documents juridiques et littéraires strictement contemporains, d’une société déterminée à des époques précises de son existence34.

Cette idée que le droit serait une cristallisation du social, une objectivation des manières de faire rapproche Flach de la démarche d’Émile Durkheim mais aussi de celle de Fustel de Coulanges35. Elle témoigne, par la même occasion, de la rencontre momentanée, voire même la proximité, entre Durkheim et l’histoire comparée du droit36. À l’inverse, une telle approche sociale, pour ne pas dire sociologisante, éloigne Flach des collègues des facultés de droit. Il a pu se montrer particulièrement sévère avec eux, tout particulièrement au début de sa carrière, les jugeant trop dialecticiens ou trop tournés vers la pratique (« Au dehors c’est la libre recherche, en France c’est la visée professionnelle qui domine »37). L’un et l’autre de ces tendances sont, dans tous les cas, défavorables à une démarche savante, empiriquement fondée sur l’exploration de vastes corpus. L’organisation même des facultés juridiques a longtemps élevé « un obstacle presque insurmontable à l’éclosion d’œuvres historiques de grande portée »38. De ce point de vue, le Collège de France constitue, à ses yeux, le lieu idéal pour la réalisation d’un programme ambitieux pour l’histoire du droit. La réforme universitaire, notamment dans les années 1890, qui fait une plus grande place à l’histoire du droit dans les cursus, donne un nouveau souffle à cette discipline et l’oriente sur une voie érudite plus assumée. Grâce aux efforts de son ami Adhémar Esmein39, de ceux de Paul Viollet ou encore d’Ernest Glasson, la France se dote progressivement d’une histoire du droit français qui peut prétendre rivaliser avec des entreprises étrangères. Un tel sursaut n’en était pas moins en-deçà des ambitions portées par Flach qui, bien que reconnaissant les progrès de la connaissance, contestaient toujours le juridisme trop étroit des facultés de droit. Ces dernières rejetaient, il est vrai, très globalement l’approche juridico-sociale promue par l’auteur des Origines.

Son anti-juridisme (méthodologique, pourrait-on dire) se manifeste avec toute la clarté nécessaire dans sa conception du droit romain du ixe au xie siècle. Il publie en 1890 des Études critiques sur l’histoire du droit romain au Moyen Âge avec textes inédits, ouvrage dans lequel il s’en prend vigoureusement aux thèses de Hermann Fitting. Contre ce dernier, Flach affirme l’absence de culture scientifique du droit romain du vie au xie siècle. Fidèle à Savigny, il date le début de la « vraie » science romaniste avec les premiers travaux d’Irnerius et l’École de Bologne40. Dans cette controverse, Flach se positionne comme l’un des très rares connaisseurs français du « droit savant » médiéval, en dépit des réserves que lui inspire ce dernier. Il réaffirme ses positions dans les Mélanges Fitting, minorant la place du droit romain et soutenant que « le droit romain proprement dit était donc, aux xe et xie siècles, frappé chez nous de complète stérilité »41. Son anti-romanisme doit s’entendre d’une manière particulière. Tout d’abord, Flach ne nie pas (comme le pourrait-il ?) l’existence de fragments multiples de droit romain en circulation pendant la période du haut Moyen Âge. Les sources de l’époque attestent largement de la présence et de la fragmentation du droit romain. Ensuite, il constate que ce droit romain est l’objet d’une instrumentalisation destinée avant toute chose à accroître le capital symbolique de ses utilisateurs (certains milieux tireront les bénéfices des ornements ostensibles de la romanité). Les mots du droit romain sont des simples signes (« ornement postiche », selon l’expression de Flach) pour impressionner le lecteur. En en faisant usage, on ne fait rien d’autre que se payer de mots. Il va sans dire que l’idée même d’une approche et d’un enseignement de la science romaniste perd ici tout son sens et n’est qu’une vue de l’esprit42… Enfin, la société du Haut Moyen Âge (et plus particulièrement celle de l’an Mille) a rompu le fil qui la reliait à la romanité juridique et elle se montre incapable d’en pénétrer la signification profonde et les subtilités techniques. Elle s’organise selon d’autres besoins, selon d’autres principes. Bref, aux xe et xie siècles, quand bien même le droit romain serait mieux connu et maitrisé, il serait en réalité inutile dans une société où « le fait triomphe et l’emporte sur le droit »43. Cette relégation du droit romain, que l’historiographie actuelle a largement réfutée44, trouve alors un écho parmi de nombreux collègues des facultés de droit, aussi bien pour des motifs scientifiques que politiques (pour cause de nationalisme juridique)45. En définitive, pour Flach, la question n’est pas : « qu’est-ce que le droit romain fait de la société autour de l’an Mille », comme s’il la surplombait et possédait le mystérieux pouvoir de l’ordonner selon ses catégories. À l’inverse, la question est de savoir ce que la société de l’an Mille fait du droit. La réponse pourrait être : elle n’en fait pas grand chose car le droit romain est inapte à jouer ce rôle structurant que certains voudraient lui donner. Il n’a alors aucun pouvoir d’agir sur les corps et les esprits.

L’anti-romanisme de Flach, l’une des formes de son anti-juridisme, possède des raisons scientifiques mais aussi politiques et personnelles. Meynial propose, en 1906 de l’associer à un triple projet collectif qu’il s’efforce de mettre sur pied : une collection de textes anciens (qui commencerait par une édition critique de Bouteiller, Masuer et Révigny) ; un Corpus juris poeticum (à destination des juristes) ; une société internationale d’histoire du droit romain. Flach se montre réservé sur le projet de collection de textes, lui préférant une anthologie des textes juridiques nationaux. Il manifeste son désaccord (pour ne pas dire, sa franche hostilité) concernant le projet d’une société d’étude du droit romain. Flach objecte que, premièrement,

le droit romain au Moyen Âge n’a pas d’unité : il n’est au fond que le droit national plus ou moins déformé, et dès lors c’est une utopie que d’en entreprendre une étude internationale.

Deuxièmement,

le droit romain, par son caractère autoritaire, abstrait et individualiste ne mérite pas aujourd’hui de pareils efforts. Il ne peut plus nous rendre de services à nous que la Révolution française a inclinés vers un régime d’équité individuelle46.

Il n’est pas ici besoin de préciser trop longuement combien l’historiographie du droit français est saturée de considérations politiques47. Flach s’acharne à démontrer que l’élément romain et l’élément germanique n’ont pas eu le rôle qu’on leur prête traditionnellement dans l’élaboration du droit national. Il rejette la thèse d’une régénération de la Gaule par les invasions germaniques et lutte contre ceux qui voudraient rattacher la féodalité aux institutions germaniques. Il soutient, à plusieurs endroits, que le droit ripuaire fut moins influent que le droit salien (et ce dernier fut moins important que le droit constitué aux xe et xie siècles) ; mieux encore, il reste « persuadé que le droit allemand, le droit anglais, le droit italien, sont tributaires du nôtre »48. Et de rappeler que la royauté qui a présidé à la formation de la nation française n’est pas franque mais gallo-franque. Chez Flach, le prisme du nationalisme juridique et la détestation de l’Allemagne prennent un caractère paroxysmique pendant la Première Guerre mondiale49. Adoptant dans ses écrits comme dans ses enseignements une posture militante, il proclame alors sans réserve sa germanophobie et son patriotisme revanchard. Il est vrai que, alsacien optant pour la France en 1872, il ne pardonnera jamais à l’Allemagne cet arrachement forcé à sa petite patrie et entretiendra tout au long de sa carrière des rapports complexes et difficiles avec la culture germanique50. Le droit romain ne lui inspire guère plus de sympathie ; la liste des griefs à son encontre est connue (politiquement tyrannique, socialement inégalitaire, religieusement païen, etc.). Sans compter que, au Moyen Âge, trop accorder au droit romain, c’est encore faire planer l’ombre de l’Allemagne (le Saint empire romain germanique) sur la naissance du droit français. À l’instar de nombreux collègues (avec lesquels il se trouve sur ce point en harmonie), Flach rejette l’idée même d’une réception, voire d’une pénétration, du droit romain en France51 ; le spectre de l’Empire allemand n’en finira pas de hanter toute l’œuvre du professeur au Collège de France.

Émergence versus continuité

« Les origines de l’ancienne France » ? Le titre de son ouvrage princeps a, en réalité, quelque chose d’ironique ou de provocant. Car, à proprement parler, de recherche des origines, il n’en est pas vraiment question. Dans tous les cas, il ne s’agit pas de remonter vers les origines romaines ou carolingiennes de la France féodale, ni de chercher dans le passé (plus ou moins lointain) des influences ou des causes au régime seigneurial : l’historien du droit cherche, à l’inverse, à montrer comment les impératifs du présent font émerger, aux xe et xie siècles, une configuration sociale et politique inédite. Le travail de l’historien n’est pas de retracer des continuités historiques (comme si la vérité d’un événement se logeait toujours dans un avant qui le préformerait) mais bien de dégager les forces qui s’affrontent et structurent une époque donnée. Dans la société, des forces dominent et d’autres sont dominées52 ; la matière sociale est travaillée par des courants contradictoires (conscients/inconscients ; de surface/de fond53) qui donnent forme et rythme à la vie institutionnelle. Que l’époque seigneuriale ou féodale puisse être rattachée à un temps plus long est un truisme. Ce qui intéresse Flach, c’est qu’une telle époque puisse émerger ici et là, en réemployant certains matériaux passés mais dotée d’une dynamique et de caractéristiques propres, irréductibles des propriétés antérieures. Les commentateurs de Flach relèvent plus d’une fois qu’il ne se situe pas dans le camp des partisans de la continuité. Toutefois, si, dans une sorte de tentation créationniste, la féodalité est à elle-même sa propre origine, elle marque, aux yeux du juriste, le point de départ des cycles de développement de l’histoire de France.

Concernant la marche des sociétés humaines, Flach se montre moins optimisme que son mentor, Édouard Laboulaye. Il rappelle que ce dernier fut marqué par la loi du progrès de Turgot dont il s’inspire pour bâtir son approche du développement du droit54. Un tel progrès de l’humanité n’est permis, aux yeux de ce grand libéral, que par le libre épanouissement des facultés individuelles, la charité chrétienne et l’élévation morale des classes populaires55. Pour Flach, le mouvement des sociétés est plus chaotique et se caractérise par un « mouvement alterné » entre phases de dissolution et phases de reconstruction : l’histoire est

une sorte de gravitation, l’alternance d’une force centrifuge et d’une force centripète (avec répulsion et attraction qui rappellent les phénomènes électriques) produisant des périodes plus ou moins régulières de dissolution et de reconstitution, dont les phases successives correspondent parfois assez exactement à un siècle chacune56.

Dans son histoire de l’An mille, Flach distingue ainsi une « période dissolutive (887-987) » et une « période préorganique (987-1099) » annonçant la Renaissance du xiie siècle. Il tente d’articuler à la fois une histoire cyclique (marquée par le retour périodique du déclin et de la stagnation) et une histoire fléchée, plus progressiste57. Une telle conception permet à Jacques Flach, sans jamais renoncer à une certaine progression sociale et économique, d’insister sur la spécificité de chacune des périodes concernées. Tout le présent n’est pas en germe dans le passé pas plus qu’il n’est déterminé par une ou des causes finales (plus ou moins cachées). Ni vision mécanique, ni obsession téléologique. Flach, plus encore que ses maîtres Montesquieu et Laboulaye, reste non seulement attaché à la liberté des individus mais aussi à la capacité qu’ont les sociétés, dans un élan vitaliste, à s’instituer, à se défendre et à se transformer elles-mêmes.

II. L’ethnologie juridique comme branche de l’histoire des législations comparées

Les lecteurs attentifs de Flach ne s’y sont pas trompés : ses préoccupations ethnologiques et ses ambitions de médiéviste sont intiment liées. Adhémar Esmein relève, à l’occasion de la parution du deuxième volume des Origines, que

M. Flach poursuit l’œuvre absolument originale et véritablement scientifique qu’il a entreprise : il cherche à reconstituer le droit d’une époque qui n’avait ni loi séculières, ni jurisconsultes, où on vivait même presque sans coutumes fixes58.

Mais il reproche à Flach d’assimiler le groupe féodal à un clan car « le clan, formation primitive et naturelle, où certainement la parenté réelle ou traditionnelle joue un rôle important, a une physionomie toute particulière ». Et d’ajouter :

si les sociétés primitives et les sociétés décomposées tendent par les mêmes besoins à produire des institutions analogues, celles-ci ne sont jamais identiques de part et d’autre […]. Le groupe féodal n’est pas un clan pas plus que le clan irlandais n’est un groupe féodal, quoiqu’en ait dit sir Henry Maine59.

Flach, lui-même, reconnaît que son Origines de l’ancienne France a bénéficié de ses « investigations, méthodiquement poursuivies, sur les institutions primitives des divers peuples du globe »60. Il y a, à ses yeux, un air de famille entre les sociétés sauvages ou primitives et la société féodale que « l’on aperçoit partout où l’État n’est pas encore organisé, partout où il se désorganise »61. C’est un geste de même nature qui permet à Flach de rapprocher les sauvetés médiévales et celles de l’ancienne Chaldée (les koudourrous chaldéens)62, périodes dominées l’une et autre par le besoin de protection et la présence divine. Partisan d’une anthropologie historique (chère à l’École des Annales et ses successeurs), Jacques Flach démontre également, dans son enseignement au Collège de France, une réelle compétence dans le domaine de l’ethnologie juridique.

Professeur au Collège de France

Lorsque Jacques Flach débute en 1892 son cours sur les institutions primitives au Collège de France, il enseigne dans cette institution depuis 1879. Tout d’abord suppléant d’Édouard Laboulaye avec lequel il édite Les axiomes du droit français de Catherinot (1883)63, il lui succède à la Chaire d’histoire des législations comparées en 1884. Docteur en droit, ayant renoncé à passer l’agrégation, Flach dispensait, depuis 1877, un cours de législation civile comparée à l’École libre des sciences politiques, en remplacement d’Ernest Glasson. Comment est-il devenu un familier de Laboulaye et est-il parvenu à s’imposer comme son successeur ? Le mystère de la rencontre entre les deux hommes est levé par le doyen de la faculté des lettres de Strasbourg, Christian Pfister, à l’occasion d’un hommage rendu à la mémoire de Flach64. En 1866, Laboulaye est candidat libéral malheureux à la députation du Bas Rhin (il est battu par le député sortant, Alfred Renouard de Bussières, candidat du gouvernement). Pendant sa campagne le professeur au Collège de France est soutenu par un comité électoral auquel aurait participé l’étudiant en droit, Jacques Flach. Ce dernier se serait alors ouvert à son prestigieux protecteur de son ambition d’écrire une histoire du droit français65. Après la guerre franco-allemande, Flach opte pour la France, s’installe à Paris et assiste comme auditeur à des cours à l’École des Chartes et à l’École des Hautes Études. Il prend part aux activités de la Société de législation comparée, fréquente les élites intellectuelles et juridiques de la jeune IIIe République (il rencontre et se lie à É. Boutmy, G. Monod, G. Paris, E. Renan, H. Taine, etc.), devient membre du Comité de législation étrangère du Ministère de la Justice (1882) et du Comité des travaux historiques et scientifiques (1883).

Édouard Laboulaye décède le 23 mai 1883, laissant vacante la chaire d’histoire des législations comparées66. Fort de son réseau de relations professionnelles et amicales, de ses liens personnels avec Laboulaye et de ses premières publications, Flach se présente aux suffrages des professeurs du Collège de France qui se prononcent lors de sa séance du 27 janvier 1884. Il affronte alors trois autres candidats : Rodolphe Dareste (membre de l’Institut, conseiller à la Cour de cassation), Paul Viollet (Bibliothécaire de l’École de droit de Paris)67 et Jean-Baptiste Mispoulet (avocat). Ce dernier, auteur d’un ouvrage sur les Institutions politiques des Romains (1882), est rapidement écarté au motif que son souhait est d’inaugurer une chaire de droit public romain (et non de se consacrer à l’histoire des législations comparées). Paul Viollet échoue également à convaincre : si ses qualités et ses travaux (en particulier, ceux sur les Établissements de Saint-Louis) sont vantés, il apparaît, aux yeux de ses juges, comme appartenant à « l’école historique qui se rattache à l’École des Chartes » plutôt qu’à « l’école juridique », liée à l’Académie des sciences morales et politiques68. Et, comme y insiste le rapport de présentation sur les travaux et les titres des candidats,

avec Messiers Dareste et Flach, la Chaire garderait le caractère qu’elle a eu jusqu’ici ; versant plutôt du côté juridique que du côté historique, relevant plutôt de l’Académie des sciences morales et politiques que de l’Académie des inscriptions et belles-lettres. Or il faut bien reconnaître que tel est bien le caractère qu’on a voulu donner à la chaire en la créant, puisque c’est l’Académie des sciences morales et politiques qui, avec le Collège, fait les présentations69.

Rodolphe Dareste de La Chavanne (1824-1911) a, quant à lui, un impressionnant curriculum, qui le place d’emblée au premier rang de la compétition. Docteur en droit (1847), il soutient ses thèses de doctorat ès-lettres en 1850. Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, il renonce à cette charge pour devenir conseiller à la Cour de cassation (1877), fonction qu’il exerce jusqu’en 1899. Au moment de sa candidature au Collège, il est membre du Comité de législation étrangère au ministère de la Justice et membre de l’Académie des sciences morales et politiques (1878). Surtout, Dareste a fondé en 1855, avec Laboulaye et de Rozière, la Revue historique de droit français et étranger au sein de laquelle il joue un éminent rôle directeur. Il collabore avec ce même Laboulaye à l’édition des Institutions de droit français de Claude Fleury (1858) et du Grand Coutumier de France (1868). Outre l’histoire du droit, ses travaux sont consacrés aussi bien au droit administratif qu’au droit comparé, tout particulièrement à l’étude des droits de l’Antiquité70. Reconnaissant en Dareste un « légiste hautement estimé, auteur de travaux considérables, parvenu au sommet d’une carrière honoré »71, les professeurs du Collège portent majoritairement leur suffrage sur lui. Au scrutin, Dareste l’emporte sur Flach au second tour 16 voix contre 12 (Viollet n’obtient qu’une voix)72 ; il est proclamé premier candidat. Bien que « second candidat », c’est pourtant Flach qui est nommé à la chaire d’histoire des législations comparées (décret du 15 mars 1884). Quels facteurs ont pu jouer en faveur de Flach ou/et contre Dareste ? Les raisons d’un tel arbitrage final mériteraient d’être éclaircies, même si on peut imaginer que des considérations politiques (et de républicanisme) ont dû jouer. À la suite de cette défaite, Dareste nourrira à l’encontre de Flach une rancune tenace, le contraignant à abandonner quelques mois plus tard le secrétariat de la Revue historique du droit codirigée par son concurrent malheureux73.

Jacques Flach succède, dans cette chaire d’histoire [générale et philosophique] des législations comparées, à Eugène Lerminier et à Édouard Laboulaye. Créée pour Lerminier, idole de la jeunesse libérale rapidement déchu, celui-ci l’occupe officiellement et d’une manière très chaotique, de 1831 à 184974. Édouard Laboulaye, membre de l’Académie des inscriptions et belles-lettres (1844), est alors l’auteur de trois ouvrages très remarqués (Histoire du droit de propriété foncière en Occident ; Recherches sur la condition civile et politique des femmes depuis les Romains ; Essai sur les lois criminelles des Romains concernant la responsabilité des magistrats) dans lesquels se manifeste l’influence de l’École historique allemande. Il est, quant à lui, élu à l’âge 37 ans au Collège et débute, dès 1849, dans un enseignement sur la Constitution des États Unis d’Amérique, thème original s’il en est75. Il s’engagera, peu de temps après, dans l’étude de l’histoire de la législation durant la Révolution puis dans celle de l’histoire du gouvernement et de la législation des Romains. En accueillant l’histoire des législations comparées, le Collège de France ouvre ses portes à une discipline (ou, plutôt, une approche) qui peine alors à s’imposer dans les facultés de droit76. Parmi ces dernières, seules quelques-unes offrent à leurs étudiants un enseignement d’histoire du droit qui ne fut généralisé en licence qu’à partir de 188077. Lerminier et Laboulaye entendent, quant à eux, rompre avec le « positivisme » des facultés de droit. Refusant de réduire le travail du juriste à la seule recherche de l’intention du législateur, ils prétendent rapprocher la production juridique d’un certain substrat social et des besoins économiques et politiques. Plutôt que de s’obstiner à gloser les sources formelles du droit (à commencer par la loi), ils ambitionnent ainsi de mettre en lumière comment la dynamique juridique des sociétés doit être recherchée dans les sources matérielles créatrices du droit78. Bref, le droit n’est pas seulement le produit d’une volonté politique (et arbitraire), il est inséparable d’une histoire, d’un genre de vie, d’une constitution sociale (Flach parle de la « constitution organique »). À l’extrême, on pourrait presque soutenir que le droit n’a pas de spécificité mais se dissout dans les faits sociaux. « Le droit, en un mot, constate Laboulaye, est le criterium de la civilisation, et l’histoire du droit, l’histoire la plus certaine du développement social ». Un tel pas de côté permet de (re-)définir la science juridique non plus comme une science de l’interprétation du droit en vigueur mais comme une science de gouvernement susceptible d’aider au pilotage des sociétés. Parce qu’il se situe au plus près des caractéristiques nationales du droit, de sa tradition historique, de son originalité profonde (voir de son originalisme), le légiste est le mieux à même de savoir quand et comment une loi est adaptée aux besoins du temps et à un développement social harmonieux. Il n’est donc guère surprenant que cette chaire de législations comparées soit portée par l’Académie des sciences morales et politiques79. Le juriste est tout autant un interprète de la loi qu’un conseiller du Prince, un expert en organisation sociale.

Histoire des législations comparées : histoire globale, histoire totale ?

Jacques Flach ne renie aucunement l’orientation caméraliste de cette chaire. Il définit lui-même celle-ci comme « un poste de guette ou de vigie » :

Scruter sans cesse du regard l’immense du regard l’horizon d’espace et de temps qu’embrasse l’histoire des législations comparées, épier au loin les transformations qui se préparent au sein des sociétés contemporaines ou les crises qui les menacent, se tenir aux aguets de toutes les découvertes propres à élargir ou à éclairer la connaissance des institutions anciennes, tel m’a semblé le premier devoir de mon office80.

À cet égard, Flach se montre très fier d’avoir su discerner, dans les désordres internationaux, l’émergence du Japon comme puissance mondiale et la redéfinition du rôle de l’Autriche-Hongrie dans la politique européenne. Cette lucidité et cette capacité à poser un diagnostic sur le présent exigent néanmoins un subtil dosage : appréhender cette histoire de la législation d’un point de vue global sans pour autant renoncer à une approche compréhensive pénétrant jusqu’aux particularités intimes de chaque objet étudié81. L’idée d’une histoire des législations comparées implique à la fois d’étudier, dans une perspective diachronique, toutes les parties du monde (en ce sens cette histoire est générale) mais aussi de ne pas rabattre ces législations sur autre chose qu’elles-mêmes (cette histoire est, avant tout, une histoire des différences nationales, territoriales ou culturelles)82. L’histoire des législations comparées emporte donc plusieurs conséquences sur la manière d’aborder l’opération historique. Tout d’abord, elle ne peut être une histoire du point de vue de Dieu, c’est-à-dire une histoire dont la totalité des événements serait ordonnée et rapportée à quelque cause première ou quelque transcendance. Il n’est pas plus permis d’imaginer que la société puisse se transformer par simple décret :

Nous n’avons plus en général, ni la foi en l’autorité toute puissante d’un roi, ni l’enthousiasme démocratique des générations qui nous ont précédés. Nous sommes volontiers sceptiques. Nous ne croyons pas à des soubresauts, à des transformations instantanées dans les conditions sociales83.

Ensuite, l’historien n’en est pas réduit à scruter seulement « le ciel des idées » ou « le champ clos » (selon l’expression de Flach) des normes, il flirte avec une histoire totale. Rappelant, par exemple, qu’il a consacré un cours à l’histoire de la condition sociale et politique des femmes en Europe, Flach expose ainsi sa méthode :

reconstituer sur la base des faits, des idées et des sentiments, l’histoire de la condition des femmes en France, cette histoire que l’on avait surtout considérée jusqu’ici du point de vue de la prévalence ou de la fusion de systèmes juridiques84.

De fait, la chaire était, initialement, une chaire d’histoire générale et philosophique des législations comparées non pas pour limiter l’enquête à la philosophie politique et juridique de certains auteurs (comme le fera, d’ailleurs, Lerminier) mais pour dégager l’épistémè d’une époque, « le souffle ou l’esprit qui animait le corps social, qui faisait sourdre ou jaillir, du choc des idées, des intérêts et des passions, les institutions, les coutumes et les mœurs »85. Enfin, l’objectif de l’histoire n’est pas de déterminer des lois générales de l’évolution sociale qui régiraient la destinée de toutes les nations. « Des lois constantes et invariables, je n’en connais aucune, pas plus dans les sciences physiques ou naturelles que dans les sciences morales ou sociales ». Il n’y a aucun sens à imaginer la recherche historique comme un moyen de dégager une « sorte de droit commun ou humain déduit de l’observation de toutes les peuples du globe, et trouvant sa sanction dans les lois naturelles »86. La question est plutôt de savoir de quoi les dynamiques sociales se nourrissent. À la manière d’un Gabriel Tarde, dont il est sur ce point assez proche87, l’objectif est de révéler des logiques sociales au fondement de la vie collective et de ses transformations. Nous l’avons déjà constaté : la vie sociale est un champ où des forces s’affrontent, se coordonnent, s’accordent ; les institutions naissent de la cristallisation de ce jeu complexe, de la répétition de phénomènes sociaux. Tout un ensemble de phénomènes provoque des évolutions sociales :

les déviations et les déformations qui sont produites, ou pour continuer l’image, les greffes qui sont entées, soit sur le tronc, soit sur les branches, par le règne de la force, la pénétration pacifique des peuples, la contagion des idées88.

La démarche comparatiste de Flach n’est pas isolée. Des récents récents ont montré, d’une manière convaincante, la montée en puissance des préoccupations comparatistes dans les milieux juridiques français sous la IIIe République ainsi que la constitution de lieux et de réseaux dédiés à cette pratique (la Société de législation comparée en 1869, les Annuaires et Bulletins de la Société de législation comparée, le Comité de législation étrangère du ministère de la Justice en 1876, le Congrès de droit comparée en 1900, etc.)89. La place occupée par Flach dans ce vaste mouvement d’ampleur européenne n’a pas à être précisée dans ces quelques pages. On soulignera seulement ses efforts (son obstination ?) déployés pour tenir l’ambition globale (et, sans aucun doute, illusoire) qu’il s’est imposée. Il est clair que la longévité de son enseignement au Collège de France (près de 35 ans !) a facilité l’ampleur géographique et temporelle de son programme90. Il n’a pas reculé devant l’apprentissage du russe, du hongrois ou encore de l’assyrien pour accéder aux sources de première main. Flach a lui-même classé son activité scientifique au Collège de France en sept blocs thématiques91 :

— I. Histoire des institutions primitives (Amérique, Afrique, Océanie) ;
— II. Étude des plus anciens monuments juridiques (droit chaldéen, droit hébraïque, droit égyptien, droit babylonien) ;
— III. Histoire des institutions par pays et par époque (France, Irlande, Autriche-Hongrie, Russie, Chine, Japon) ;
— IV. Monographie des grandes institutions (rapports de la magie et du droit, famille, propriété, féodalité, commune) ;
— V. Histoire des classes ou des catégories sociales (paysans, femmes) ;
— VI. Histoire des idées et des doctrines politiques (J.-J. Rousseau, J. de Maistre, Platon, Aristote, Bodin, Montesquieu, utopies politiques et sociales) ;
— VII. Synthèse historique (poésie et symbolisme dans l’histoire des institutions humaines)92.

Le traitement réservé aux différents sujets est inégal. Flach s’arrête tantôt une seule année sur un thème (ex : le cours sur les paysans est donné en 1884-1885 et porte sur les paysans d’Alsace, de l’Allemagne et de la Suisse au Moyen Âge), tantôt plusieurs années au même objet (la condition des femmes est mise quatre fois au programme ; l’Irlande le retient de 1882 à 1889 et lui donne l’occasion de proposer une histoire de son régime politique et agraire des temps celtiques à l’époque contemporaine). La Grande Guerre est le moyen pour lui d’aborder des nouveaux thèmes en relation avec les événements, de participer à l’effort de guerre et de laisser libre cours à son anti-germanisme virulent : l’histoire du sentiment national et du patriotisme en France, le principe des nationalités et l’histoire de l’Alsace sont alors mis à l’honneur de 1915 à 1918. D’une manière générale, l’érudition historique est au service des préoccupations les plus contemporaines : des découvertes archéologiques récentes sont ainsi l’occasion d’approfondir l’étude des droits très anciens ; une question politique et sociale aigüe (la propriété foncière) lui offre l’opportunité d’un examen approfondi de deux pays (Irlande et Russie93) dans leurs dimensions historiques et contemporaines ; les désordres internationaux, les ambitions territoriales et les attitudes belliqueuses de son temps le conduisent, par exemple, à se consacrer à l’Autriche-Hongrie et au Japon94. Il s’enorgueillit d’ailleurs d’être le premier à avoir fait connaître en France le bushido, « le code moral des anciens chevaliers, des Samouraï »95.

Que reste-t-il de cet immense effort pour tenter de décrypter et de raconter une histoire sociale globale ? Flach n’a pas produit l’ambitieuse synthèse de ses travaux qu’on aurait pu attendre (sinon, naturellement, pour la période des xe et xie siècles avec les Origines de l’ancienne France). Il a néanmoins publié certaines de ses leçons d’ouverture au Collège de France et tiré de ses cours des matériaux pour plusieurs articles96. C’est ainsi, par exemple, qu’il a livré quatre contributions sur l’Irlande (histoire du régime agraire, histoire politique, gouvernement local, action politique de Jonathan Swift), deux sur le Code de Hammourabi et la propriété ou encore trois sur la Russie (le poète Pouchkine, la crise agraire, l’esprit français en Russie). Toutefois, la meilleure source pour connaître son enseignement sur les législations comparées est tout simplement les manuscrits de ses cours conservés au service des archives du Collège de France (fonds Jacques Flach, côte 59 CDF 1-220)97. Cette documentation comprend essentiellement une vaste correspondance scientifique, certains manuscrits de cours, plus rarement des documents de travail (notes, fiches, articles et coupure de presse, etc.)98. Ces derniers offrent un accès souvent éclairant aux sources utilisées par Flach pour élaborer ses enseignements. Chaque cours est composé de plusieurs leçons mais il est assez rare que la totalité des leçons d’un même cours soit conservée. À titre d’illustration, seule une leçon du cours consacré aux anciens monuments du droit chaldéen et du droit hébraïque (1904-1905) a été conservé. À l’inverse, ont été conservées les leçons 1 à 19 du cours sur l’histoire des constitutions de l’Autriche-Hongrie depuis 1815 (1888-1889). Cette conservation partielle des manuscrits n’est pas seulement dû aux seules pertes sèches (défaut de conservation, destructions, etc.) mais aux pratiques intellectuelles et scripturaires de Flach. Il fait vraisemblablement un usage multiple de certaines notes de cours (entrainant ainsi leur soustraction de leur dossier d’origine et leur affectation à un autre usage), remployant ainsi certaines pages, certains passages (qui font figure de palimpsestes) pour la préparation d’autres cours (du collège mais aussi de l’École libre des sciences politiques) et pour la rédaction de ses textes publiés.

Quel primitif pour quelle histoire ?

À partir de l’année 1892, et jusqu’en 1904, Jacques Flach ajoute une nouvelle corde à son arc : il s’engage dans un cours sur les institutions primitives. Cet enseignement est en France, à bien des égards, l’un des tout premiers dans le domaine de l’« anthropologie sociale ». Il atteste le lien très étroit existant entre l’histoire des législations comparées et l’ethnologie juridique, comme le rappelle très judicieusement Laetitia Guerlain dans sa contribution publiée ici. L’historiographie française a pris l’habitude d’associer la naissance de cette ethnologie à la question coloniale99. L’ethnologie juridique serait historiquement tantôt un outil de domination des peuples colonisés (cf. René Maunier), tantôt un instrument d’aide au développement dans un contexte de décolonisation (cf. Michel Alliot). En réalité, les premiers efforts soutenus pour promouvoir une telle ethnologie sont très largement indépendants du flux et du reflux de la politique impériale100. Ils sont à rechercher dans une série de travaux attachés à faire progresser l’approche comparatiste et historique des législations101. Mais, cet intérêt pour les institutions primitives ne doit pas tromper. La « primitivité » est susceptible de bien des usages parmi les historiens du droit. Souvent, un tel intérêt est inséparable d’un « modèle antiquaire » : les « institutions primitives » désignent celles situées dans le monde méditerranéen (principalement Perse, Proche-Orient et Égypte antiques, Grèce) entre 2000 av. J.-C. environ et le ier siècle av. J.-C. Elles sont reconstituées à partir d’une (re)lecture ou d’une (re)découverte des très anciens monuments écrits du droit. Dans ce sens, Adhémar Esmein propose une « Note pour l’histoire des institutions primitives » dans laquelle il recourt à un passage de la Bible et un extrait de Macrobe pour éclaircir certains aspects du « procès primitif »102. De même, dans une longue étude sur « La justice dans les coutumes primitives », Joseph Declareuil cherche, quant à lui, à comprendre « comment les hommes ont suppléé au pouvoir judiciaire absent des sociétés primitives » et d’ajouter : « les Sémites et surtout les Aryas ont été seuls le sujet de nos recherches »103. Il s’agit ici, à partir d’une documentation écrite et en privilégiant une démarche philologique, d’expliciter la culture juridique et l’univers normatif des peuples les plus archaïques. C’est dans cette perspective que se situent très exactement les travaux de Rodolphe Dareste sur l’histoire du droit comparé104. L’une des caractéristiques de cette approche est qu’elle écarte explicitement les données proprement ethnologiques. Parce que ces dernières serraient trop contradictoires, Declareuil reconnaît que, dans son étude, « peu de choses ont été empruntées aux peuples ou aux tribus vivant actuellement de la vie sauvage ou barbare »105. À l’occasion de la parution de ses Nouvelles études d’histoire du droit, Dareste rejette également la démarche, jugée dangereuse, qui consiste « à conclure du présent au passé. On observe des populations sauvages qui restent encore sur la terre, on relève leurs coutumes les plus étranges et on croit y trouver autant de survivances d’un état primitif ». Le « modèle antiquaire » se refuse à faire le lien, à faire communiquer, pour des raisons scientifiques et politiques, grandes civilisations (fussent-elles très reculées) et peuplades primitives de l’ethnologue (fussent-elles contemporaines)106. De ce point de vue, il est parfaitement compatible avec l’approche défendue, à cette époque, par le juriste et haut fonctionnaire britannique Henry Sumner Maine (1822-1888). Lui-même très frileux à l’égard des matériaux ethnologiques, il inscrit son enquête sur l’évolution du droit dans l’espace indo-européen. Son œuvre, qui entretient des affinités nombreuses avec la grammaire comparée et la philologie, connaît un certain retentissement, tout particulièrement dans les milieux juridiques français107. Elle offre à certains, en effet, un cadre intellectuel pour penser un fond juridique commun (voire même un droit originaire) à tous les peuples d’Europe et au-delà. Dans tous les cas, son ouvrage Ancient Law (traduit en français en 1872) propose des aperçus neufs à ceux qui examinent « les législations anciennes des peuples indo-européens » (Adhémar Esmein). Quelques juristes, préoccupés par les évolutions du droit dans une longue durée, voient en lui une ressource précieuse pour fonder une « archéologie juridique » élargissant l’espace-temps de l’historien108.

Sous l’influence du « modèle antiquaire », l’histoire des législations comparées se montre attentive aux formes archaïques du droit mais se maintient fermement à distance de toute contamination ethnologique des peuplades primitives. Toutefois, à la même époque, se dessine une autre ligne de force, moins hostile aux leçons de l’anthropologie. Avec quelques autres références marquantes, l’œuvre de Sumner Maine n’y fut sans doute pas indifférente. Dans ce second modèle que nous qualifierons de « modèle archéologique », il s’agit ici de restituer l’évolution juridique de l’Occident, au besoin par un certain usage des matériaux anthropologiques. Dans le premier volume de son Histoire du droit et des institutions de la France (1887), Ernest Glasson consacre son premier chapitre aux « époques préhistoriques » (plus anciens habitants de la Gaule, Celtes, Gaulois, etc.) en mobilisant largement les ressources offertes par l’anthropologie physique, par l’archéologie ou encore la science naturaliste.

Pour l’époque qui a précédé la conquête romaine, il [Amédée Thierry dans son Histoire des Gaulois] possédait une source excellente qu’on placera toujours en première ligne, les Commentaires de César. Mais dès qu’on voulait remonter à des temps plus reculés, les données des anciens historiens devenaient souvent confuses et contradictoires. Aujourd’hui, l’antropologie (sic), la géologie, la linguistisque (sic), l’archéologie ont reculé de plusieurs milliers d’années l’histoire de l’humanité. L’antropologie (sic) a reconstitué une partie des races primitives ; la géologie a retrouvé l’homme fossile dans les terrains des époques antédiluviennes, au milieu des débris des végétaux et des ossements des animaux de ces temps ; l’archéologie a réuni quelques débris de ces sociétés primitives, armes, ustensiles de ménage, ornements, etc. Enfin la linguistique, en étudiant la formation des mots, a pu reconstituer la généalogie d’un grand nombre de peuples109.

La démarche proposée ici vise à étirer la chronologie et la connaissance historique toujours plus en amont, vers des périodes pour lesquelles les monuments du droit sont le plus souvent inexistants, plus rarement muets. Plus radicalement, participant de l’évolutionnisme ambiant, certains juristes entendent tirer des phénomènes contemporains une compréhension des périodes anciennes. Il s’agit alors de reconstituer, via l’anthropologie, ce que l’archéologie préhistoire ne parvenait pas à faire seule. Sortant du domaine indo-européen et prenant quelque distance avec la sacro-sainte démarche philologique110, certains travaux invitent alors à mettre en rapport l’Antiquité et les sauvages. L’Antiquité pouvait alors dériver des sauvages modernes n’ont pas seulement d’un point de vue chronologique mais parce que, d’un point de vue analytique, ce fond primitif (perceptible chez les sauvages contemporains, c’est-à-dire encore existants) permet d’approcher, par comparaison et rapprochement, ce que furent les institutions antérieures à l’Antiquité classique. Certains juristes participent de ce « mouvement anthropologique » (initié à partir de la diffusion dans toute l’Europe des thèses de Edward Tylor) qui, pour mettre en dialogue civilisation et sauvagerie, mobilise diverses disciplines (mythologie, histoire des religions, folklore, etc.)111. Déjà, en 1867, un agrégé à la faculté de droit de Paris, Paul Gide, se plaçant dans la voie ouverte par Johann Jakob Bachofen et son Das Mutterrecht, entreprend une vaste Étude sur la condition privée de la femme dans le droit ancien et moderne. Son enquête débute par une exploration des « origines » à partir d’une analyse des mythes, des relations des voyageurs ayant visité l’Océanie, l’Afrique ou encore l’Amérique, etc. Il justifie sa méthode ainsi :

L’historien peut retrouver ici, dans des témoignages récents ou contemporains, une image de ce qu’étaient nos pères il y a quarante ou cinquante siècles ; comme le géologue qui, sans creuser le sol, sait découvrir à sa surface des échantillons de chaque période géologique, il peut, lui aussi, sans fouiller dans les profondeurs du passé, retrouver aujourd’hui encore, sur les diverses parties du globe, des sociétés dans l’enfance et au berceau. Tous les peuples n’ont pas vieilli avec la même vitesse, tous n’ont pas marché d’un pas égal sur la voie du progrès112.

D’autres juristes s’engagent dans une telle voie et tentent de rapprocher méthodes historique et ethnographique. Sans rentrer dans le détail, on se contentera de souligner que le professeur parisien, Émile Jobbé-Duval (1851-1931), étudié ici même par Laetitia Guerlain, incarne parfaitement cette tentation évolutionniste et anthropologique113 qui déduit d’une échelle continue de progrès les moyens de dévoiler les premiers temps de la famille, de la propriété ou de la procédure. Jobbé-Duval incarne, à un autre titre, ce « mouvement anthropologique » et ce « modèle archéologique ». Non seulement ce nouveau rapport entre les sauvages et les civilisés permet de compléter l’enchaînement évolutif mais il invite également à repérer les survivances dans la civilisation114. Cet intérêt porté à la survivance (notion conceptualisée par Edward Tylor et l’anthropologie anglaise) brouille les frontières établies par le « modèle antiquaire » : Jobbé-Duval en vient à étudier « les idées primitives dans la Bretagne contemporaine », cette dernière étant considérée au xixe siècle comme un conservatoire du très ancien droit breton. Les survivances offrent ainsi au professeur de droit les outils pour ouvrir la voie à l’étude du folklore juridique, voie que René Maunier tentera de populariser dans l’entre-deux-guerres115.

1 Sur la trajectoire et la carrière de Jacques Flach, on se reportera à O. Motte, Lettres inédites de juristes français du xixe siècle conservées dans

2 Pour un panorama précis de la culture anthropologique des juristes, voir L. Guerlain, « Culture et usages des savoirs anthropologiques chez les

3 G. Sorel, « Compte rendu : Annales de l’Institut international de sociologie. Travaux du premier congrès tenu à Paris en octobre 1894, Paris, Giard

4 Annales des Sciences Politiques, 15, 1900, p. 316-340. Texte traduit en allemand : « Leviratsche und Bluteverwandtschaft », Jahrbuch der

5 Sur la renaissance actuelle d’une histoire comparée du droit, J.-L. Halpérin, « Histoire comparée du droit », dans L’histoire du droit en France.

6 J. Flach, L’histoire des législations comparées au Collège de France (1879-1910), Extrait de la Revue internationale de l’enseignement, Paris

7 J. Flach, Les origines de l’ancienne France, xe-xie siècles, Paris, Larose et Forcel, 1884-1917, 4 tomes [désormais Origines]. Cette entreprise est

8 Rendant hommage à Flach, Charles Bémont, dans la nécrologie qu’il lui consacre dans la Revue historique, 133, 1920, p. 187 évoque ses « théories

9 Une présentation de cette controverse se trouve dans J.-Fr. Lemarignier, « Les fidèles du droit de France (936-987) », Recueil de travaux offert à M

10 M. Bloch, « M. Flach et les origines de l’ancienne France », Revue de synthèse historique, 31, 1920, p. 150-152.

11 « Marc Bloch : l’historien comme il désirait être vu par les autres. Candidature au Collège de France, 1934 », dans M. Bloch, Histoire et

12 Pour une réévaluation de l’œuvre de Jacques Flach : A. Guerreau, Le féodalisme. Un horizon théorique, Paris, Le Sycomore, 1980, p. 51-55 (« Le

13 Deux exemples récents : H. Oudart, « Prince et principat durant l’Antiquité et le Moyen Âge : jalons historiographiques », dans Le Prince, son

14 Sur ces deux écoles, voir la présentation classique de G. Bourdé, H. Martin, Les écoles historiques, Paris, Le Seuil, 1997 (chapitres 8 et 9).

15 Origines, t. 1, p. 18. À propos de la féodalité, il constate que les historiens « ont pris leurs documents de toutes les mains, de toutes les

16 Ibidem, t. 3, p. 11-12.

17 Collègue et ami de Flach, l’archiviste et professeur Auguste Longnon (1844-1911) relira une partie des épreuves du 3e tome de ses Origines.

18 J. Flach, « La naissance de la chanson de Geste (compte rendu sur J. Bédier, Les légendes épiques. Recherche sur la formation des chansons de geste

19 Sur cette controverse, A. Lefebvre-Teillard, « Portrait d’un “romaniste” hors du commun : Jean Acher (1880-1915) », Tijdschrift voor

20 L’histoire des législations comparées, p. 11.

21 Origines, t. 1, p. 10.

22 Le tome 1 s’ouvre sur un « livre premier » consacré à la « protection et à son rôle, spécialement dans la société franque ». Ibidem, t. 1, p. 

23 Ibid., t. 3, p. 2.

24 Ibid.

25 Ibid., t. 2, p. 1.

26 Sarah Hanley analyse, quant à elle, le « complexe État-famille », voir « Engendrer l’État. Formation familiale et construction de l’État dans la

27 Cf. sur ce point, la présentation que Paul Fournier donne des thèses de Jacques Flach, « De quelques questions concernant l’ancien droit public »

28 On relèvera, par exemple, sa participation à la traduction de la loi allemande sur les banques (1876) et du Code de commerce allemand (1880).

29 J. Flach, « L’enseignement de l’histoire des législations comparées au Collège de France », Revue internationale de l’enseignement, 35/4, 1898, p. 

30 Ibidem, p. 308.

31 Il pointe, par la même occasion, les travaux de l’école durkheimienne. L’histoire des législations comparées, p. 14 : « les sociologues eux-mêmes n

32 Origines, t. 1, p. 17.

33 J. Flach, « L’enseignement de l’histoire des législations comparées », art. cit., p. 311. Il reprend exactement la même formule dans sa Notice sur

34 Ibidem.

35 Le lien entre Fustel de Coulanges et Durkheim est bien connu. L’un comme l’autre mettent l’institution au cœur de leur démarche. F. Héran, « L’

36 J.-L. Halpérin, « Durkheim et la culture juridique de son temps », dans The sacred and the law : The durkheimian legacy, dir. W. Gephart, D. Witte

37 Origines, t. 1, p. 3.

38 Ibidem.

39 Esmein lui consacre plusieurs comptes rendus dans lesquels l’admiration ne masque pas des désaccords importants : A. Esmein, « Les origines de l’

40 Voir, sur cette controverse, le compte rendu de Paul Fournier sur les Études critiques d’histoire du droit romain (Bibliothèque de l’École des

41 J. Flach, « Le droit romain dans les chartes du ixe au xie siècle en France », Mélanges Fitting, Montpellier, Imprimerie générale du Midi, 1907, p.

42 Jacques Flach distingue d’un côté les juristes qui développent une approche scientifique du droit romain, c’est-à-dire qui se consacrent au « droit

43 J. Flach, « Le droit romain dans les chartes du ixe au xie siècle en France », art. cit., p. 421.

44 On notera néanmoins que, chez Flach, la relégation du droit romain est moins un acte de volonté politique (thèse politique) qu’une inadéquation de

45 Un exemple par d’autres : G. Gavet, professeur à la faculté de droit de Nancy, approuve l’argumentation de Flach dans ses Études critiques et

46 C’est en ces termes que Meynial résume les positions de Flach et tente d’y répondre longuement dans une lettre datée du 24 septembre 1906 (Fonds

47 L’histoire de l’histoire du droit. Études d’histoire du droit et des idées politiques, 10, 2006, éd. J. Poumarède, Toulouse, Presses de l’

48 Origines, t. 1, p. 11.

49 Cet aspect de l’œuvre de Flach a été bien mis en lumière par A. Sené, « Jacques Flach et le Première guerre mondiale : l’histoire du droit au

50 Olivier Motte fait remarquer que « bien qu’il ait été le disciple très proche de Laboulaye, dont il a hérité des conceptions manifestement issues

51 J. Krynen, Le théâtre juridique, op. cit. (Chapitre 2 « La réception française du droit romain »).

52 Paul Fournier, analysant les Origines, résume l’approche de Flach : « Là aussi, des dislocations souvent violentes donnent naissances “à des

53 L’histoire des législations comparées, p. 17 :« j’ai pu discerner à toutes les époques l’existence d’un double courant, un courant conscient se

54 J. Flach, « Leçon d’ouverture. La vie et les œuvres de M. Édouard Laboulaye », Revue politique et littéraire, 1884, p. 610-618.

55 Sur Laboulaye, « apôtre de l’éducation populaire », Ibid., p. 614-615 (l’expression est de Flach). Voir, sur les acteurs et les enjeux de l’

56 L’histoire des législations comparées, p. 15. Flach précise d’ailleurs le schéma suivant (p. 15-16 note 1) : « ixe siècle Apogée de la société

57 Les sources d’une telle approche de l’histoire n’ont pas ici à être recherchée. Toutefois, on sait que Vico et sa théorie cyclique ont fortement

58 A. Esmein, « Nouvelles théories sur les origines féodales », op. cit., p. 523.

59 Ibidem, p. 530.

60 Origines, t. 3, p. 2.

61 Ibidem, t. 1, p. 19.

62 Sur cette analogie longuement analysée, J. Flach, « Le Code de Hammourabi et la Constitution originaire de la propriété dans l’ancienne Chaldée »

63 Il est le suppléant de Laboulaye pour les années 1879-1880 (cours sur l’histoire de la propriété foncière en Europe et sur la condition des

64 « L’université de Strasbourg honore la mémoire de Jacques Flach », Le journal de l’Est, 11 juin 1926, p. 7-9 (Discours de Duquesne, doyen de la

65 Sur cet épisode, P. André, « Notice sur la vie et les travaux de Jacques Flach », Séances et travaux de l’Académie des sciences morales et

66 Édouard Laboulaye a fait l’objet de nombreuses études approfondies, notamment P. Legendre, « Méditation sur l’esprit libéral. La leçon d’É

67 Sur Paul Viollet, on consultera l’exposition virtuelle que lui a consacré la Bibliothèque Cujas : http://expo-paulviollet.univ-paris1.fr

68 Rodolphe Dareste est, pourtant, lui aussi chartiste (1846). À l’École des chartes, il a pour condisciples deux historiens du droit, Eugène de

69 On rappellera que, selon un usage devenu une règle, toute nomination d’un professeur doit être validée par le ministre sur double présentation de

70 P. Fournier, « Nécrologie. Rodolphe Dareste », Bibliothèque de l’École des chartes, 72, 1911, p. 420-427 ; J.-J. Clère, « Dareste de La Chavanne

71 « Rapport de présentation des titres et travaux de Jacques Flach, Rodolphe Dareste, Paul Viollet et M. Mispoulet, candidats à la chaire d’histoire

72 Procès verbal de l’assemblée des professeurs du Collège de France, 27 janvier 1884, Archives du Collège de France, côte 2AP8, p. 105-106.

73 Une copie de sa brève lettre de démission est conservée dans les archives du Collège de France, Lettre du 7 avril 1884 au directeur de la Nouvelle

74 Sur les péripéties de Lerminier au Collège de France, F. Audren, G. Navet, « Note sur la carrière d’Eugène Lerminier au Collège de France », Revue

75 J.-L. Halpérin, « Laboulaye, historien du droit et/ou comparatiste ? », Revue internationale de droit comparé, 63, 2011, p. 517-525.

76 Sur les enseignements comparatistes au sein du Collège de France, P. Rabault-Feuerhahn, « La comparaison fait-elle la discipline ? Intitulés

77 J.-L. Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline. Consécration ou repli identitaire ? », Revue d’histoire des sciences humaines, 2001

78 Sur ce débat sur les sources du droit au xixe siècle, B. Frydman, Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique

79 J.-L. Chappey, J. Vincent, « Les sciences morales et politiques au Collège de France (1795-1864) », dans La politique des chaires au Collège de

80 Histoire des législations comparées, p. 5.

81 Cette ambition globale et encyclopédique est nettement affirmée par Flach : « Il m’a semblé dès lors qu’un devoir d’autant plus strict s’imposait à

82 Le premier « principe dirigeant » de Flach est : « Étudier des périodes de l’histoire des institutions suffisamment larges pour se prête à des vues

83 « Discours de M. le vice-président Flach », Revue de la Société des études historiques, 4e série, tome 6, p. 183.

84 J. Flach, « L’enseignement de l’histoire des législations comparées », art. cit., p. 311. Il indique, par ailleurs que « l’histoire n’a pas à s’

85 L’histoire des législations comparées, p. 11.

86 Ibidem, p. 16 : « si l’on mettait au creuser toutes les législations et toutes les coutumes de touts les peuples et de tous les temps, le résidu

87 É. Tillet, « L’histoire du droit au risque de la sociologie », Champ pénal/Penal field, XXXIVe Congrès français de criminologie, Les

88 L’histoire des législations comparées, p. 17.

89 Voir notamment les contributions publiées dans le dossier « Du comparatisme au droit comparé, regards historiques », Clio@Thémis. Revue d’histoire

90 Indiquons que Jacques Flach aborde chaque année deux thèmes différents. Ces deux cours se tiennent à des heures et jours différents. Le cours sur

91 Le détail de son enseignement est donné dans L’histoire des législations comparées pour la période 1884-1910. On peut compléter ce programme jusqu’

92 Les cours donnés à partir de 1914 jusqu’à son décès ont été regroupés, aux archives du Collège de France, sous l’intitulé « État, nation, guerre »

93 Sur ces deux pays, J. Flach, « L’enseignement de l’histoire des législations comparées au Collège de France », art. cit., p. 308-309.

94 L’Asie est réduite à la Chine (deux cours en 1900-1901 et 1901-1902) et au Japon qui retient plus longuement Flach. Il s’intéresse au régime

95 L’histoire des législations comparées, p. 7. Flach publie une étude sur « L’âme japonaise d’après un japonais » ou encore sur « L’Inkyo japonais au

96 On trouvera la liste de ses travaux dans L’histoire des législations comparées, passim et dans sa Notice sur les travaux scientifiques de Jacques

97 Pour une présentation générale de ce fonds sur le site Salamandre du Collège de France : https://salamandre.college-de-france.fr/ead.html?id=

98 L’inventaire des manuscrits de ses cours est donné sur le site Salamandre du Collège de France : https://salamandre.college-de-france.fr/ead.html?

99 Sur l’histoire de l’anthropologie juridique, voir la bibliographie dans l’introduction de ce dossier.

100 Cette situation ne doit naturellement pas faire oublier que des spécialistes du droit d’outre-mer mobilisent parfois les travaux de l’

101 Outre l’article de Laetitia Guerlain dans ce dossier, on consultera sur ce lien entre ethnologie juridique et législations comparées deux

102 A. Esmein, « Note pour l’histoire des institutions primitives », Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence, 8e année, 1884

103 J. Declareuil, « La justice dans les coutumes primitives », Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 13e année, 1889, p. 153-234

104 Ces travaux sur l’histoire du droit comparé sont réunis dans 3 volumes publiés chez Larose et Forcel : R. Dareste, Études d’histoire du droit (

105 J. Declareuil, op. cit., p. 153.

106 Dans ce modèle antiquaire, le refus est un refus de principe et non seulement d’opportunité, lié à la nécessité de cadrer le champ d’étude ou à l’

107 Henry Sumner Maine doit, d’ailleurs, sa réception française aux milieux juridiques. C’est l’économiste libéral, Jean-Gustave Courcelle-Seneuil

108 Sur cette notion d’« archéologie juridique », voir les remarques du traducteur de Sumner Maine, René de Kerallain, dans sa préface, H. Sumner

109 E. Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, Paris, F. Pichon, tome 1, 1887, p. 9-10.

110 Sur ce « paradigme lettré », V. Karady, « Le problème de la légitimité dans l’organisation historique de l’ethnologie française », Revue française

111 Voir l’article très suggestif de F. Rosa, « Le mouvement “anthropologique” et ses représentants français (1884-1912) », Archives européennes de

112 P. Gide, Étude sur la condition privée de la femme dans le droit ancien et moderne, Paris, Durand et Pedone, 1869, p. 16 ; Paris, Larose et Forcel

113 Fait remarquable, Émile Jobbé-Duval relie très explicitement, dans une communication publiée, histoire comparée, anthropologie et politique

114 Sur cet aspect, voir F. Rosa, « Le mouvement “anthropologique” », art. cit.

115 Voir, dans ce dossier, la contribution de Laetitia Guerlain.

a J. G. Frazer, Totemism, Édimbourg, A. & C. Black, 1887. Cet ouvrage est le plus souvent considéré comme l’ouvrage fondateur du débat sur le tot

b J. G. Frazer, « The Origin of Totemism », Fortnightly Review, n. s., 62, 1899, p. 648-666 ; p. 835-853 [Repris dans Totemism and exogamy, a treatise

c Souligné dans le texte. James Georges Frazer (1854-1941) est historien écossais des religions et anthropologue. Il enseigne à Cambridge. Son œuvre

d S. Reinach, « Les survivances du totémisme chez les anciens celtes » (séance du 15 juin 1900), Comptes rendus des séances de l’Académie des

e Salomon Reinach (1858-1932), philologue, archéologue et anthropologue, est un disciple de William Robertson Smith et, en France, le vulgarisateur de

f J. Pikler, F. Somló, « Der Ursprung des Totemismus (Ein Beitrag zur materialistichen Geschichtstheorie) » (L’origine du totémisme. Contribution à la

g Gyula (Julius) Pikler, figure influente de la théorie du droit hongroise, est professeur de droit à l’université de Budapest. Psychologue et

h Bódog (Félix) Somló (1871-1920) est un juriste hongrois, professeur de droit à l’université de Kolozsvár (1905-1918) puis à l’université de Budapest

i Andrew Lang (1844-1912), homme de lettres écossais, polygraphe, est l’auteur de plusieurs études sur l’organisation sociale australienne du point de

j John Ferguson MacLennan (1827-188), avocat écossais et ethnologue évolutionniste, travaille comme secrétaire au Parlement. Découvrant l’importance

k William Robertson Smith (1846-1894), exégète de l’Ancien testament, spécialiste des religions sémites de l’Antiquité, est un anthropologue écossais

l Thériomorphique est synonyme de zoomorphe, c’est-à-dire qui a une forme bestiale. Une divinité thériomorphe est une divinité qui a la forme d’une

m Les mots soulignés dans le texte le sont par Jacques Flach.

n Herbert Spencer (1820-1903), philosophe et sociologue anglais, propose une explication globale de l’évolution des êtres et des sociétés. À ce titre

o John Lubbock (1834-1913) est un naturaliste, un préhistorien, un anthropologue et un homme politique anglais. Ardeur défenseur et disciple de Darwin

p Edward Burnett Tylor (1832-1917), premier titulaire d’une chaire d’anthropologie au Royaume Uni (université d’Oxford, 1895), est une figure

q H. R. Schoolcraft, The Indian tribes of the United States : their history, antiquities, customs, religion, arts, language, traditions, oral legends

r Ici, l’ensemble de la phrase suivante est très peu lisible. On déchiffre néanmoins quelques mots : « Il s’agit de demander […] à un supérieur, par

Annexe

Annexes

Annexe 1

Portrait de Jacques Flach

Image

Source gallica.bnf.fr / bibliothèque nationale et universitaire de Strasbourg

Annexe 2 : Résumés des cours sur les Institutions primitives (1900-1904)

Ces résumés, rédigés par Jacques Flach, sont tirés de l’Annuaire du Collège de France (Ernest Leroux éditeur) dont le premier volume date de 1901.

1900-1901 : Amérique du Nord et du centre

Dans le cours du mercredi, M. Flach s’est occupé surtout du totémisme américain. Il a repris et défendu contre les théories nouvelles qui se sont fait jour sa doctrine personnelle sur les origines de cette institution.

1901-1902 : Amérique du Nord et du centre

Dans le cours du mercredi, a été poursuivie et achevée l’étude des coutumes primitives de l’Amérique du Nord et de l’Amérique centrale.

Deux peuplades, les Kwakiutl et les Wakaches ou Noutka, ont fourni des données précieuses pour éclairer l’origine du clan et de la tribu. On a pu y déceler l’antériorité du clan sur la tribu, la cohésion d’habitat du clan totémique, la formation de sous-clans s’agglomérant entre eux, ou s’agglutinant à d’autres clans pour former une tribu. Deux principes ont paru tenir une grande place dans la constitution des clans totémiques : le privilège de la descendance d’un esprit ou d’un animal totem, qui fournit les chefs, l’affiliation qui fournit les compagnons.

Les peuples de la région de l’Orégon ont donné l’occasion d’étudier dans es sources et dans ses effets sociaux l’usage si répandu de la déformation artificielle du crâne et permis de constater que le totémisme cède souvent complètement le pas à l’animisme et au fétichisme.

La question des sacrifices humains a été l’objet de longs développements, chez les Pawnies d’abord, puis surtout chez les Nahuatl-Aztèques, dont ils forment l’institution centrale. Les nombreuses théories de sacrifice proposées par les sociologues et historiens des religions ont été passées en revue et critiquées et le professeur s’est provisoirement arrêté, dans l’étude des peuples américains, à la conclusion générale que le but initial du sacrifice a dû être la fécondation du sol ou la génération humaine ou animale. Ce n’était point pour se rendre la divinité propice par des oblations, mais pour provoquer elle une communion qui fit jaillir une source nouvelle de vie que le sacrifice primitif était offert.

Sur le terrain des institutions aztèques, un des principaux résultats atteints a été la démonstration que le régime dominant n’y fut point, comme on l’a admis, la monarchie féodale mais la fédération tribale et le régime du clan.

1902-1903 : Amérique du Sud

Dans le cours du mercredi le professeur a poursuivi ses investigations sur les institutions primitives, étudiant les mœurs et coutumes des peuples non civilisés de l’Amérique du Sud. Il a, dans une série de leçons, esquissé la physionomie ethnologique de cette vaste région, puis décrit successivement, à l’aide des données fournies par les explorations les plus anciennes, comme les plus récentes, l’état social des principaux groupes ethniques du Brésil, de la Guyane, du Venezuela, et recherché leurs points de contacts avec les nations demi-civilisées du Pérou.

1903-1904 : Amérique du Sud

Dans son cours du mercredi, le professeur a achevé l’exposé des institutions primitives de l’Amérique du sud. Une étude approfondie a été faite des populations araucanne, patagone et fuégienne.

Annexe 3 : Affiche du programme cours du Collège de France, premier semestre 1894-1895

Les affiches des programmes sont consultables sur le site Salamandre du Collège de France. L’affiche reproduite ici annonce les deux cours de Flach consacré aux Institutions politiques et aux transformations sociales de la Russie contemporaine et aux Origines de la famille et de la propriété, les familles des peuples d’Afrique et d’Océanie.

Affiche du Collège de France

Image

1894 – 1895, premier semestre — 4AFF0366.jpg

Annexe 4 : Cours sur les Institutions primitives (1900-1901)

Leçon 1, folio 2

Image

Cote 59 CDF 17B

Leçon 1, folio 2

Image

Cote 59 CDF 17B

Document

À propos de la théorie de Julius Pikler et Felix Somló sur l’origine du totémisme

Collège de France

Messieurs,

Nous reprenons aujourd’hui au point où nous avions laissé l’année dernière nos études sur les institutions juridiques de l’Amérique, et spécialement de l’Amérique du Nord. J’avais distingué trois grandes régions, trois champs d’exploration : la région à l’Est des montagnes rocheuses, le pays des esquimaux et la région du Pacifique et de l’Oregon. Les deux premières de ces régions, la première de beaucoup plus considérable et importante que la seconde, puisqu’elle comprend les Algonkins, les Iroquois, les Apaches, les Sioux ou Dakotas, les Athapascans, nous les avons parcourues en détails, nous nous sommes efforcés d’y récolter une moisson, je ne dirais pas aussi ample mais aussi saine, d’aussi bonne qualité, qu’il nous a été possible de nous la procurer.

Ceux d’entre vous qui en effet ont suivi cet enseignement savent que notre objectif est là : soumettre à une critique rigoureuse, région par région, non seulement nos informations recueillies mais les conclusions et les systèmes qu’on a voulu en tirer ; trier et classer les plus éprouvées pour s’en aider à mieux comprendre les institutions d’autres peuples sauvages et finalement les faire entrer dans une [feuillet 2] construction d’ensemble. C’est la même méthode que nous continuerons à mettre en pratique et elle s’appliquera à la 3e région, celle du Nord Ouest que nous n’avons fait encore qu’entrevoir de ci de là. Mais ici se présente une circonstance spéciale qui jointe à divers faits d’ordre scientifique dont je parlerai dans un instant m’ont amené à mettre au 1er plan de cette étude de l’institution que vous avez pu voir figurer sur le programme : le totémisme. Cette institution à diverses reprises nous en avons traité et l’an passé même nous l’avons serré d’aussi près que possible. Pourquoi donc la reprendre, lui consacrer un examen ? Pour deux raisons. Tout d’abord, nous trouvons dans la région du Nord Ouest américain une peuplade chez laquelle le totémisme présente une physionomie très originale et très caractéristique. Ce sont les Tlingits, peuplade indienne établie jusqu’au 55e degré de latitude Nord et qu’il faut se hâter d’observer car son chiffre qui était de 6437 individus en 1880 a depuis lors diminué semble-t-il de près d’un tiers. La seconde raison est que depuis les leçons que j’ai consacrées au totémisme, diverses tentatives ont été faites par des hommes de science pour découvrir une solution nouvelle au totémisme. [feuillet 3] Je retiens les plus marquantes en les classant par ordre de date. En 1899, M. Frazer dont le livre sur le totémisme est presque classiquea et qui avait constaté en […] que le problème des origines était irrésolu, a proposé dans la Fornightly Review une explication qui lui semble décisiveb. Voici ce que M. Frazer avait dit sur le sujet et que dit-il maintenant. Le totémisme est un système de coopération magiquec. Je vous expliquerai plus clairement ce qu’il entend par là.

L’an passé, c’est en France même dans l’une de nos Académies que la question a été soulevée et a donné lieu a une discussion qui s’est prolongée durant plusieurs séances, et où l’on a vu intervenir durement, les archéologues, les orientalistes, les philologues, les hellénistesd. Le point de départ avait été une étude de Salomon Reinach sur le totémisme qu’il a cru découvrir chez les Celtes et le débat s’est élargi à ce point que non seulement le tabou et le totémisme ont été mis tous les deux, si je puis dire, sur la sellette mais qu’on y a fait rentrer la question des interdictions rituelles, et de la place respective que l’hygiène et que la religion peuvent y revendiquere. J’aurai à y revenir. Et surtout à la théorie nouvelle mise en avant par M. Reinach. [feuillet 4].

Presque en même temps, dans le cours de l’été 1900, paraissait en Allemagne dans l’Annuaire de la société de législation comparée de Berlinf un travail de deux professeurs des universités austro-hongroises M. Piklerg et M. Somlóh, où le problème du totémisme est également repris à nouveau. C’est de ce travail que je vais commencer par m’occuper avec vous car il prend sa base principale chez les peuples de l’Amérique, il part d’une idée ingénieuse, spécieuse tout au moins dont il faut contrôler la valeur.

C’est d’abord tout un ensemble de considérations générales qui se dégagent de ce travail & qui ont leur part de justesse. M. Pikler s’efforce de réagir contre l’importance exagérée qu’on a voulu donner au totémisme. C’est bien là aussi ce que au sein de l’Académie des inscriptions on a combattu avec le plus d’énergie et, selon moi, à bon droit. J’ai insisté assez souvent et assez longuement sur le rôle que le totémisme a joué dans l’organisation des clans et sur l’extrême importance de cette organisation elle-même, pour n’être pas suspect de vouloir déprécier le totémisme. Mais j’estime d’autre part qu’on lui fait la part trop belle, soit en le plaçant à la base de toutes les mythologies, comme le voudrait M. Langi, soit en faisant remonter [feuillet 5] à lui le régime successoral de l’humanité, tout entier, comme le prétend M. Mac Lennanj, soit même en y voyant comme M. Smithk la source de tout le droit de famille arabe. On confisque si je puis dire à son profit tout ce que l’animisme, la zoolâtrie ou religion thériomorphiquel le tabou ou l’interdiction rituelle, le culte des ancêtres et ce que j’appellerais la formation instinctive du groupe peuvent légitimement revendiquer dans l’histoire des institutions. Et c’est le résultat […] que pour une fois je n’ai cessé de combattre, la méthode de généralisation à outrance et de combinaison artificielle ou logique d’éléments soit dérivés par époque ou par race soit ramenés à leurs principes essentiels.

Cela dit j’aborde l’exposé du système de M. Pikler. Il s’agissait tout d’abord cela étant de donne méthode de définir […] le totémisme. Car on ne cesse de le concevoir de façon fort diverses.

Suivant M. Pikler, 4 traits essentiels le caractérisent :

1o) des associations, des groupes (parfois aussi des individus) sont désignés pour des noms d’animaux

2o) des animaux, animaux totem, sont l’objet d’une vénération particulière qui va jusqu’à l’interdiction de les tuer et surtout de les manger

3o) les membres d’un même groupe totémique prétendent [feuillet 6] et croient descendre d’un ancêtre animal.

4o) le mariage est interdit entre ceux qui portent le même nom d’animal.

Ce sont là en effet les traits principaux. Il y a seulement une réserve très grave à faire sur la 2e proposition qui [sic] formulée suivant une confusion aussi dangereuse que fréquente. On admet que la défense de tuer et celle de manger un animal est la conséquence ou le signe de vénération particulière. J’ai déjà montré et je montrerai plus amplement qu’il n’en est rien, qu’il faut distinguer nettement les deux défenses et que ni l’une ni l’autre ne sont […] ne sont nécessairement le signe d’adoration.

Voici maintenant comment notre auteur en reprenant les divers traits distinctifs s’efforce d’éliminer tout ce qui n’est pas vraiment propre au totémisme travail utile et que j’ai moi-même fait ici. Je pourrai donc être bref.

1o L’association au groupe est appelée indûment totémique si l’on entend par là que le totem a été la source première ou cause efficiente. Ce qu’admettent notamment ceux qui, après avoir fait remonté le totémisme à des croyances superstitieuses à une assimilation de l’animal à la divinité, en déduisent que les adorateurs d’un même animal se sont groupés en associations religieuses.

[feuillet 7] Pour M. Pikler le groupe s’est formé par lui-même et le totem est venu se greffer en quelques sorte sur l’association déjà formée. Cette association en effet nous la voyons naître chez beaucoup de peuples (clans, tribus, fraternités) indépendamment de tout totem. Il ne s’agit dont pas de savoir, conclut-il, comment l’association est sortie du totem mais comment et pourquoi le totem en a influencé l’organisation et le régime. Et en effet c’est ainsi que le plus souvent la question se pose. Mais encore faut-il s’entendre alors sur le caractère de l’organisation primitive ou spontanée.

2o point. L’adoration d’animaux, d’objets se rencontrent en dehors du totémisme. Elle est à la base même du fétichisme. Toutefois, dans le totémisme, il y a ceci de spécial qu’elle se concentre pour chaque groupe sur des animaux déterminés. Voici donc ce qu’il s’agit d’expliquer tout en remarquant que l’explication devra se chercher de préférence dans l’ordre général des idées d’où l’adoration d’objets quelconques est sortie.

3o point. La descendance prétendue des ancêtres communs. Il n’était pas difficile de remarquer que c’est là comme des forces bizarres, étranges, absurdes. Mais […] du culte des ancêtres. Bizarre absurde ! Mais [feuillet 8] est-elle davantage, au fond, se demande M. Pikler, la croyance qui fait remonter tout un peuple par filiation directe à un ancêtre commun, roi ou dieu ? Et elle est plus étrange si l’on se place au point de vue des idées positives, que la conception prise en soi de la parenté par le sang – érigée en loi tyrannique, despotique ? Ce sujet donne seulement à se demander pourquoi c’est à un animal que les […] ici ont songé comme ancêtres communs. M. Pikler indique deux raisons toutes deux très fortes.

1o La répugnance à faire remonter à une volonté préconçue, à un propos délibéré la formation d’un groupe, d’une association. Cette répugnance ne me paraît pas exister puisqu’on n’a pas manqué d’attribuer à un roi ou un législateur tous les grands progrès de l’humanité naissante.

2o Le désir de renforcer le lien social par la croyance à une croyance extraordinaire. C’est là que je n’admettrais pour ma part […] l’idée réfléchie. Et tout d’abord parce que cette origine ne paraissait nullement extraordinairem au sauvage. Il ne le surprenait pas plus de descendre d’un oiseau ou d’une tortue que d’une pierre ou d’une motte de terre. La croyance comme toutes les croyances n’a pas été imposée. Mais s’est imaginée toute seule sans l’auteur des circonstances qu’il n’est pas impossible nous le verrons de mettre en lumière.

[feuillet 9] 4e point. L’incertitude du mariage. Elle n’est en aucune […] spéciale au totémisme. Elle se rattache à la notion générale d’exogamie. Et celle-ci comme je l’ai montré moi-même peut procéder de toutes autres causes que le groupe totémique.

Que reste-t-il donc en dernière analyse ? 3 points à élucider.

1o Pourquoi le totem est-il devenu le signe extérieur d’une association, du groupe ?

2o Pourquoi vénère-t-on un animal totem ?

3o Pourquoi est-ce d’un totem que l’on prétend descendre ?

De ces trois points, c’est le premier qui paraît à M. Pikler le point initial, la question mère. Suivant lui on a commencé par identifier les groupes […] avec des animaux pour les distinguer et de là on est passé ensuite à la vénération, à l’idée de descendance commune. Sous l’influence des causes psychologiques qui ont amené la zoolatrie & le culte des ancêtres.

Mais alors demandez-vous en quoi ce système est-il nouveau ? N’est-il pas celui de Spencern & de Lubbocko ? […] que Tylorp même avis, que Tylor a adopté en partie.

La distinction est profonde.

1o M. Pikler croit que la désignation totémique du groupe a précédé celle de l’individu. [feuillet 10]

2o Et surtout l’appellation dont il s’agit n’est pas une appellation quelconque c’est l’appellation psychique en pictographie.

On avait imaginé de donner des noms de bêtes aux clans, groupes pour pouvoir les représenter sous la forme des bêtes dont ils reçoivent le nom. Pour établir ce système, M. Pikler surtout M. Somló s’efforcent de montrer la relation indissoluble entre le totémisme et l’écriture pictographique. Tout d’abord M. Pikler insiste sur la grande importance de l’écriture figurée du signe distinctif pour les primitifs, notamment en vue de l’exogamie. Où pour un signe sur le corps (tatouage) il faut pouvoir montrer à tous à quel clan on appartient. Ce signe devait être de préférence une figure d’animal. Ce sont les animaux qui frappent le plus les imaginations jeunes et qu’on s’essaie à reproduire en 1er la plus facile – à reproduire – le plus saisissant […].

Or il était nécessaire de recourir fréquemment à cette représentation du groupe même dans les âges primitifs si l’on admet que les relations loin d’être toujours des luttes guerrières et des brigandages. L’écriture figurée s’impose ainsi & une fois inventée on l’a perfectionné en attribuant une figure symbolique d’animal à chaque groupe. [feuillet 11]

Et pour rendre cela sensible, MM. Pikler et Somló invoquent de nombreux exemples pictographiques. Un des plus saisissants est celui que j’ai reproduit – d’après Schoolcraftq. […]r. Mais cette écriture de quelle époque est-elle ? De 1849, pétition adressée au président des États Unis et accompagnée d’autres écrits où se trouvent représentées individuellement les chefs qui envoient l’ambassade. Que cette pictographie soit employée par des indiens […] après de longs siècles de totémisme, cela ne surprend pas plus que ne surprend la persistance de blasons et des enseignes. Que M. Pikler allègue une preuve de l’utilité de la représentation figurée. Mais que cela peut-il prouver quand à l’origine du totémisme ? Absolument rien suivant moi, et sauf à revenir sur le détail voici comme je juge la tentative dans son ensemble.

Tout ce que l’auteur allègue comme nécessité de distinguer groupes, a pu exister avant l’invention d’une écriture figurée – pour des individus isolés avant [feuillet 12] d’exister pour le groupe – en d’autres termes ce qui tient lieu de nom a dû se rencontrer dans la langue parlée avant d’apparaître dans la langue écrite. Nul ne prétend sans doute que l’écriture a précédé la parole, fut-elle inarticulée. L’individu ou le groupe ont [sic]donc bien été distingué par un son ou par une loi et l’on ne nous dit pas comment ce son a pu s’identifier à une représentation figurée. Quand on sait la difficulté extrême que les sauvages ont à concevoir une relation entre le son et le signe graphique cette explication doit être impossible à fournir. Si au contraire pour un autre motif l’individu ou le groupe était assimilé à un animal la représentation figurée allait de soi. Et encore est-il possible que cette représentation ait commencé par être toute différente, à exister donc en dehors de tout totem. Je crois pour ma part qu’un des premiers signes graphiques a été la marque de propriété qui pouvait être collective ou individuelle et qui certainement consistaient dans le principe en de simples croix, ou traits ou signes géométriques quelconques. Je remarque que la marque individuelle du chef, comme celle constatée dans une des tables de Schoolcraft, devait tout naturellement celle du groupe par l’adjonction de terres supplémentaires.

Notes

1 Sur la trajectoire et la carrière de Jacques Flach, on se reportera à O. Motte, Lettres inédites de juristes français du xixe siècle conservées dans les archives et bibliothèques allemandes, Bonn, Bouvier Verlag, volume 1, 1989, p. 662-667 et F. Audren, « Flach Jacques Geoffroi », dans Dictionnaire historique des juristes français, dir. P. Arabeyre, J.-L. Halpérin, J. Krynen, Paris, Presses universitaires de France, 2e éd., 2015, p. 431-433. La thèse, actuellement en cours de rédaction, de Marie-Bénédicte Rahon-Dos Santos (Université Paris Descartes) sur les professeurs de droit du Collège de France apportera des éléments précieux sur la carrière de Jacques Flach.

2 Pour un panorama précis de la culture anthropologique des juristes, voir L. Guerlain, « Culture et usages des savoirs anthropologiques chez les juristes. De quelques apports de l’étude des recensions bibliographiques (xixe-xxe siècles) », Revue d’histoire des facultés de droit, de la culture juridique, du monde des juristes et du livre juridique, 35, 2015, p. 233-277.

3 G. Sorel, « Compte rendu : Annales de l’Institut international de sociologie. Travaux du premier congrès tenu à Paris en octobre 1894, Paris, Giard et Brière, 1895 », Le Devenir social, 2e année, no 1,1896, p. 65.

4 Annales des Sciences Politiques, 15, 1900, p. 316-340. Texte traduit en allemand : « Leviratsche und Bluteverwandtschaft », Jahrbuch der Internationalen Vereinigung für Vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre zu Berlin. 5, 1899 (1902), p. 128-156.

5 Sur la renaissance actuelle d’une histoire comparée du droit, J.-L. Halpérin, « Histoire comparée du droit », dans L’histoire du droit en France. Nouvelles tendances, nouveaux territoires, dir. J. Krynen, B. d’Alteroche, Paris, Classiques Garnier, 2014, p. 183-203.

6 J. Flach, L’histoire des législations comparées au Collège de France (1879-1910), Extrait de la Revue internationale de l’enseignement, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1910, p. 12 [désormais L’histoire des législations comparées].

7 J. Flach, Les origines de l’ancienne France, xe-xie siècles, Paris, Larose et Forcel, 1884-1917, 4 tomes [désormais Origines]. Cette entreprise est restée inachevée. Flach a annoncé, en 1888, la publication de huit livres. Dans le 4e tome (1917), il indique que le 4e livre s’achèvera avec la sortie du 5e tome. Au moment de son décès, ce 5e tome est annoncé sous presse. Mais il ne verra jamais le jour. Le juriste a indiqué qu’il avait conçu le programme et le plan de cette recherche entre 1872 et 1883 après avoir dépouillé tous les documents disponibles (en particulier, les chartes).

8 Rendant hommage à Flach, Charles Bémont, dans la nécrologie qu’il lui consacre dans la Revue historique, 133, 1920, p. 187 évoque ses « théories, présentées sous une forme absolue et péremptoire » qui « ont rencontré des contradictions qu’il supportait avec peine ».

9 Une présentation de cette controverse se trouve dans J.-Fr. Lemarignier, « Les fidèles du droit de France (936-987) », Recueil de travaux offert à M. Clovis Brunel par ses amis, collègues et élèves. Mémoires et documents publiés par la société de l’École des chartes, Paris, Société de l’École des Chartes, 1955, 2, p. 138-162.

10 M. Bloch, « M. Flach et les origines de l’ancienne France », Revue de synthèse historique, 31, 1920, p. 150-152.

11 « Marc Bloch : l’historien comme il désirait être vu par les autres. Candidature au Collège de France, 1934 », dans M. Bloch, Histoire et historiens, Paris, Armand Colin, 1995, p. 128 : à propos de Flach, « nom auquel il m’est particulièrement agréable de me référer car ce pénétrant analyse des sociétés médiévales fut aussi un partisan résolu des études comparées ». Jacques Flach appartient au cercle d’un autre strasbourgeois, optant pour la France, Gustave Bloch (1848-1923), le père de Marc Bloch, professeur d’histoire ancienne. Gustave Bloch consacre, dans la Revue archéologique (1879), un compte rendu à l’une des premières études de Flach sur la table de bronze d’Aljustel. Flach apportera son soutien à Gustave Bloch quand celui envisagea de candidater au Collège de France. Sur les liens entre Flach et la famille Bloch, F.-O. Touati, Marc Bloch et l’Angleterre, Paris, Bibliothèque de l’histoire, 2007, p. 28-30.

12 Pour une réévaluation de l’œuvre de Jacques Flach : A. Guerreau, Le féodalisme. Un horizon théorique, Paris, Le Sycomore, 1980, p. 51-55 (« Le livre, à certains égards génial, de Jacques Flach dort dans un oubli profond ») et P. Toubert, « Introduction », Moyen Âge et Renaissance au Collège de France. Leçons inaugurales, textes rassemblées par P. Toubert et M. Zink Paris, Fayard, 2009, p. 23-24 (« Soyons net : entre Montesquieu vers l’amont et la Société féodale de Marc Bloch vers l’aval, [Flach] est pourtant bien à mes yeux le meilleur théoricien engagé à nous proposer une vision synthétique du système féodal, pris dans son acception la plus large »). D’autres médiévistes (Alain Derville, Dominique Barthélémy, etc.) prêtent une attention certaine aux thèses soutenues dans les Origines de l’ancienne France.

13 Deux exemples récents : H. Oudart, « Prince et principat durant l’Antiquité et le Moyen Âge : jalons historiographiques », dans Le Prince, son peuple et le bien commun, dir. H. Oudart, J.-M. Picard, J. Quaghebeur, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2013, p. 30-32 et N. Perreaux, « Chronologie, diffusion et environnement des villae dans l’Europe médiévale (viie-xiiie siècles) : recherches sur les corpus diplomatiques numérisés », BUCEMA. Bulletin du Centre d’études médiévales d’Auxerre, Hors série, 10, 2016 [En ligne].

14 Sur ces deux écoles, voir la présentation classique de G. Bourdé, H. Martin, Les écoles historiques, Paris, Le Seuil, 1997 (chapitres 8 et 9).

15 Origines, t. 1, p. 18. À propos de la féodalité, il constate que les historiens « ont pris leurs documents de toutes les mains, de toutes les époques, depuis le neuvième siècle jusqu’au quinzième. Finalement, ils ont abouti à un système juridique fort complet, fort bien ordonné, qui n’avait qu’un seul défaut : celui de n’avoir jamais vécu » (Origines, t. 2, p. 2).

16 Ibidem, t. 3, p. 11-12.

17 Collègue et ami de Flach, l’archiviste et professeur Auguste Longnon (1844-1911) relira une partie des épreuves du 3e tome de ses Origines.

18 J. Flach, « La naissance de la chanson de Geste (compte rendu sur J. Bédier, Les légendes épiques. Recherche sur la formation des chansons de geste, 2 tomes, Paris, 1908) », Le journal des savants, 1909, p. 27- 38 et p. 116-126. Jacques Flach avait, dès 1891, consacré une étude sur le thème « Le compagnonnage dans les chansons de geste », Études romanes dédiées à Gaston Paris, Paris, Émile Bouillon, 1891, p. 141-179.

19 Sur cette controverse, A. Lefebvre-Teillard, « Portrait d’un “romaniste” hors du commun : Jean Acher (1880-1915) », Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 81, 2013, p. 461-464.

20 L’histoire des législations comparées, p. 11.

21 Origines, t. 1, p. 10.

22 Le tome 1 s’ouvre sur un « livre premier » consacré à la « protection et à son rôle, spécialement dans la société franque ». Ibidem, t. 1, p. 47-133.

23 Ibid., t. 3, p. 2.

24 Ibid.

25 Ibid., t. 2, p. 1.

26 Sarah Hanley analyse, quant à elle, le « complexe État-famille », voir « Engendrer l’État. Formation familiale et construction de l’État dans la France du début de l’époque moderne », Politix, 32, 1995, p. 45-65.

27 Cf. sur ce point, la présentation que Paul Fournier donne des thèses de Jacques Flach, « De quelques questions concernant l’ancien droit public », Journal des savants, janvier-février 1919, p. 5-18.

28 On relèvera, par exemple, sa participation à la traduction de la loi allemande sur les banques (1876) et du Code de commerce allemand (1880).

29 J. Flach, « L’enseignement de l’histoire des législations comparées au Collège de France », Revue internationale de l’enseignement, 35/4, 1898, p. 311.

30 Ibidem, p. 308.

31 Il pointe, par la même occasion, les travaux de l’école durkheimienne. L’histoire des législations comparées, p. 14 : « les sociologues eux-mêmes n’en viennent-ils pas de plus en plus à reconnaître que c’est le droit (organisation tribale et familiale) qui fournit la meilleure pierre de touche des sociétés, le meilleur critérium pour les classer ».

32 Origines, t. 1, p. 17.

33 J. Flach, « L’enseignement de l’histoire des législations comparées », art. cit., p. 311. Il reprend exactement la même formule dans sa Notice sur les travaux scientifiques de M. Jacques Flach, p. 1.

34 Ibidem.

35 Le lien entre Fustel de Coulanges et Durkheim est bien connu. L’un comme l’autre mettent l’institution au cœur de leur démarche. F. Héran, « L’institution démotivée. De Fustel de Coulanges à Durkheim et au delà », Revue française de sociologie, 28/1, 1987, p. 67-97. Les relations entre Flach et Fustel sont complexes, même si plusieurs points communs les rapprochent.

36 J.-L. Halpérin, « Durkheim et la culture juridique de son temps », dans The sacred and the law : The durkheimian legacy, dir. W. Gephart, D. Witte, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 2017, p. 73-92.

37 Origines, t. 1, p. 3.

38 Ibidem.

39 Esmein lui consacre plusieurs comptes rendus dans lesquels l’admiration ne masque pas des désaccords importants : A. Esmein, « Les origines de l’ancienne France, tome 1 », Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 10e année, 1886, p. 629-638 et « Nouvelles théories sur les origines féodales. Jacques Flach, Les origines de l’ancienne France, tome 2, », Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 18e année, 1894, p. 523-544.

40 Voir, sur cette controverse, le compte rendu de Paul Fournier sur les Études critiques d’histoire du droit romain (Bibliothèque de l’École des chartes, 53, 1892, p. 150-155).

41 J. Flach, « Le droit romain dans les chartes du ixe au xie siècle en France », Mélanges Fitting, Montpellier, Imprimerie générale du Midi, 1907, p. 420. Malgré son désaccord avec Fitting et la rudesse de leur controverse, Flach, à l’initiative d’Edmond Meynial, participe aux Mélanges Fitting à l’occasion du 75e anniversaire de ce dernier. Meynial justifiait ainsi l’importance de la collaboration de Flach à cette célébration : « Je suis sûr d’abord que M. Fitting en serait particulièrement touché. Et puis, pour nous, votre appui nous serait d’un grand secours : vous êtes le seul en France à qui ces études soient familières, c’est-à-dire que vous êtes notre chef et il nous serait particulièrement sensible que vous ne nous délaissiez pas » (Lettre de Meynial à Flach, 21 juillet 1906, Fonds Jacques Flach, Collège de France, côte 59 CDF 201). Drôle de chef, en réalité, qui professait son hostilité à l’égard de l’objet que Meynial, à l’inverse, tentait de revaloriser. Afin d’alléger la tâche de Flach dans sa recherche, Meynial lui propose l’aide d’un de ses étudiants, un certain… Jean Acher avec lequel le professeur du Collège de France aura une vive controverse trois ans plus tard à propos des archaïsmes juridiques dans la chanson de Raoul de Cambrai (sur Jean Acher, Anne Lefebvre-Teillard, « Portrait d’un “romaniste” hors du commun », art. cit.). Comme l’indique Meynial, « un de [ses] jeunes élèves, fort instruit dans cette partie de l’érudition, s’en est allé à Paris il y a quelques mois et est devenu un pilier de la bibliothèque nationale. Il en est tout ébloui et marche de découvertes en découvertes. Ses lettres sont comme un catalogue détaillé de mille choses ignorées. Si ces études étaient un peu loin de vous, il se ferait un plaisir de vous faire les recherches dont vous auriez besoin. Il vous suffirait de me le faire savoir et je le prierais de passer chez vous » (Lettre de Meynial à Jacques Flach, 21 juillet 1906, Fonds Jacques Flach, Collège de France, côte 59 CDF 201).

42 Jacques Flach distingue d’un côté les juristes qui développent une approche scientifique du droit romain, c’est-à-dire qui se consacrent au « droit romain pur » (glossateurs ; humanistes) et, d’un autre côté, ceux qui défendent une approche utilitariste et dévoyée, c’est-à-dire les partisans d’un « droit romain actuel » (avant l’école de Bologne ; Bartole et les bartolistes). Voir Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 1883, p. 215-229.

43 J. Flach, « Le droit romain dans les chartes du ixe au xie siècle en France », art. cit., p. 421.

44 On notera néanmoins que, chez Flach, la relégation du droit romain est moins un acte de volonté politique (thèse politique) qu’une inadéquation de ce droit à l’état social de la période et aux besoins de la collectivité (thèse sociologique). Qu’en est-il du droit romain à partir de la renaissance bolognaise ? Quelle place occupe-t-il, en France, dans l’ordre juridique à partir de ce moment ? À partir du xiie siècle, relégation ou pénétration ? Flach n’en dit pas grand-chose. Dans tous les cas, cette thèse de la relégation, longtemps dominante dans l’historiographie juridique française, est à présent fortement contestée. Sur cette question controversée et, parfois, passionnée, on consultera la mise au point récente de J. Krynen, Le théâtre juridique. Une histoire de la construction du droit, Paris, Gallimard, 2018.

45 Un exemple par d’autres : G. Gavet, professeur à la faculté de droit de Nancy, approuve l’argumentation de Flach dans ses Études critiques et conclut que « d’une façon générale, livre bien français, à la fois érudit et de bon sens, clair et probant, qui inquiétera peut-être quelques imaginations de l’autre côté des Alpes et des Vosges mais rassurera chez nous bien des esprit » (« La prétendue science du droit romain au Moyen Âge avant Irnérius et le nouvel ouvrage de M. Flach », Revue critique de législation et de jurisprudence, 1891, p. 151-158).

46 C’est en ces termes que Meynial résume les positions de Flach et tente d’y répondre longuement dans une lettre datée du 24 septembre 1906 (Fonds Jacques Flach, Collège de France, côte 59 CDF 201).

47 L’histoire de l’histoire du droit. Études d’histoire du droit et des idées politiques, 10, 2006, éd. J. Poumarède, Toulouse, Presses de l’université des sciences sociales de Toulouse. Plus généralement, sur l’écriture de l’histoire de la Nation et ses enjeux, S. Venayre, Les origines de la France. Quand les historiens racontent la nation, Paris, Seuil, 2013.

48 Origines, t. 1, p. 11.

49 Cet aspect de l’œuvre de Flach a été bien mis en lumière par A. Sené, « Jacques Flach et le Première guerre mondiale : l’histoire du droit au service de la Patrie », dans L’histoire du droit, entre science et politique. Colloque international jeunes chercheurs, Pessac, 15-16 octobre 2015, à paraître.

50 Olivier Motte fait remarquer que « bien qu’il ait été le disciple très proche de Laboulaye, dont il a hérité des conceptions manifestement issues de l’École historique du droit, les relations de Flach avec la science juridique allemande furent sinon inexistantes du moins très complexes » (O. Motte, Lettres inédites de juristes français du xixe siècle, op. cit., p. 663). La correspondance qu’il entretient avec les juristes allemands se limiterait à quelques lettres à Schröder.

51 J. Krynen, Le théâtre juridique, op. cit. (Chapitre 2 « La réception française du droit romain »).

52 Paul Fournier, analysant les Origines, résume l’approche de Flach : « Là aussi, des dislocations souvent violentes donnent naissances “à des groupes soumis à d’incessantes fluctuations” ; là aussi, les forces de dispersion sont combattues par des forces qui tendent à reconstituer la société » (« De quelques questions concernant l’ancien droit public », art. cit., p. 6).

53 L’histoire des législations comparées, p. 17 :« j’ai pu discerner à toutes les époques l’existence d’un double courant, un courant conscient se traduisant en principes et en actes, et un courant inconscient agissant en sens contraire et préparant l’avenir ». Dans sa leçon d’ouverture de 1908, il formulait la question ainsi : « un double courant a traversé la société européenne depuis la Renaissance : un courant de surface et un courant de fond, un courant individualiste, réaction contre l’absolutisme monarchique, et un courant socialiste tendant à un absolutisme collectif ».

54 J. Flach, « Leçon d’ouverture. La vie et les œuvres de M. Édouard Laboulaye », Revue politique et littéraire, 1884, p. 610-618.

55 Sur Laboulaye, « apôtre de l’éducation populaire », Ibid., p. 614-615 (l’expression est de Flach). Voir, sur les acteurs et les enjeux de l’éducation populaire au xixe siècle, dir. C. Christen, L. Besse, Histoire de l’éducation populaire (1815-1945). Perspectives françaises et internationales, Lille, Presses universitaires du Septentrion, 2017 (en particulier les 1ere et 3e parties).

56 L’histoire des législations comparées, p. 15. Flach précise d’ailleurs le schéma suivant (p. 15-16 note 1) : « ixe siècle Apogée de la société franque ; xe Dissolution ; xie Phase préorganique ; xiie Renaissance ; xiiie Apogée de la reconstitution ; xive Dissolution ; xve Phase préorganique ; xvie Renaissance ; xviie Apogée ; xviiie Dissolution ; xixe Phase préorganique. Ce que nous présagerait : xxe Renaissance ; xxie Apogée ».

57 Les sources d’une telle approche de l’histoire n’ont pas ici à être recherchée. Toutefois, on sait que Vico et sa théorie cyclique ont fortement marqué les historiens du droit dans le Premier xixe siècle (G. Navet, De l’usage de Vico en France : le problème de la légitimité du droit civil, Thèse de doctorat de science politique, Reims, 1987). L’alternance dissolution/reconstruction n’est pas étrangère à la conception que se font de l’histoire les saint-simoniens en distinguant entre les périodes critiques et les périodes organiques (Fr.-A. Isambert, « Époques critiques et époques organiques. Une contribution de Buchez à l’élaboration de la théorie sociale des saint-simoniens », Cahiers internationaux de sociologie, 27, 1959, p. 131-152). L’influence du saint-simonisme sur les juristes-historiens a également été relevé : F. Audren, « Écrire l’histoire du droit français : science du politique, histoire et géographie chez Henri Klimrath (1807-1837) », dans Histoire de l’histoire du droit, op. cit., p. 113-131 ; du même, « Eugène Lerminier saint-simonien ou la nationalisation de la science juridique française », Corpus. Revue de philosophie, no 60, 2011, p. 1-13). À propos de « l’équilibre juridique, analogue à celui du liquide dans des vases communiquants » qui finit à chaque période par s’établir en fonction des rapports de force, Flach évoque une « statique sociale », pointant ici en direction d’Auguste Comte. À cet égard, Pierre Toubert fait l’hypothèse que Jacques Flach est « le dernier héritier direct, au Collège de France, d’une tradition post-saint simonienne qu’avait brillamment instaurée en 1840 la création de la chaire de Michel Chevalier » (Pierre Toubert, « Introduction », art. cit., p. 24).

58 A. Esmein, « Nouvelles théories sur les origines féodales », op. cit., p. 523.

59 Ibidem, p. 530.

60 Origines, t. 3, p. 2.

61 Ibidem, t. 1, p. 19.

62 Sur cette analogie longuement analysée, J. Flach, « Le Code de Hammourabi et la Constitution originaire de la propriété dans l’ancienne Chaldée », Revue historique, 32e année, tome 94, 1907, p. 282-286.

63 Il est le suppléant de Laboulaye pour les années 1879-1880 (cours sur l’histoire de la propriété foncière en Europe et sur la condition des personnes et des terres au xie siècle en France) et 1882-1883 (cours sur l’histoire du régime agraire en Irlande et sur l’origine des institutions communales en Belgique et dans le nord de la France). Flach sera lui-même suppléé un semestre en 1900-1901 par Franz Funck-Brentano (1862-1947), diplômé de l’École des chartes et conservateur de la bibliothèque de l’Arsenal. Les deux hommes éditeront ensemble, en 1915, Le Traité de la « Constance et de la consolation ès Calamitez publiques », écrit par Guillaume du Vair pendant le siège de Paris.

64 « L’université de Strasbourg honore la mémoire de Jacques Flach », Le journal de l’Est, 11 juin 1926, p. 7-9 (Discours de Duquesne, doyen de la faculté de droit, et de Christian Pfister, doyen de la faculté des lettres). Une plaque commémorative, aujourd’hui disparue, à la mémoire de Jacques Flach est posée dans un couloir du premier étage du Palais de l’université.

65 Sur cet épisode, P. André, « Notice sur la vie et les travaux de Jacques Flach », Séances et travaux de l’Académie des sciences morales et politiques. Compte rendu, 83e année, 1923, p. 178.

66 Édouard Laboulaye a fait l’objet de nombreuses études approfondies, notamment P. Legendre, « Méditation sur l’esprit libéral. La leçon d’Édouard de Laboulaye, juriste-témoin », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, 87/1, 1971, p. 83-122 ; O. Motte, Savigny et la France, Berne, P. Lang, 1983 ; A. Dautéribes, Les idées politiques d’Édouard Laboulaye (1811-1883), thèse de doctorat de science politique, Université de Montpellier, 1989 ou encore, récemment, le numéro consacré à « Édouard Laboulaye », Revue française d’histoire des idées politiques, 47, 2018/1.

67 Sur Paul Viollet, on consultera l’exposition virtuelle que lui a consacré la Bibliothèque Cujas : http://expo-paulviollet.univ-paris1.fr

68 Rodolphe Dareste est, pourtant, lui aussi chartiste (1846). À l’École des chartes, il a pour condisciples deux historiens du droit, Eugène de Rozière et Adolphe Tardif.

69 On rappellera que, selon un usage devenu une règle, toute nomination d’un professeur doit être validée par le ministre sur double présentation de la candidature par le Collège et une des académies. « Rapport de présentation des titres et travaux de Jacques Flach, Rodolphe Dareste, Paul Viollet et M. Mispoulet, candidats à la chaire d’histoire des législations comparées », Archives du Collège de France, CDF 4AP229. Je remercie Madame Marie-Bénédicte Rahon-Dos Santos de m’avoir communiqué ce document.

70 P. Fournier, « Nécrologie. Rodolphe Dareste », Bibliothèque de l’École des chartes, 72, 1911, p. 420-427 ; J.-J. Clère, « Dareste de La Chavanne Rodolphe », dans Dictionnaire historique des juristes français, op. cit., p. 305-306.

71 « Rapport de présentation des titres et travaux de Jacques Flach, Rodolphe Dareste, Paul Viollet et M. Mispoulet, candidats à la chaire d’histoire des législations comparées », op. cit.

72 Procès verbal de l’assemblée des professeurs du Collège de France, 27 janvier 1884, Archives du Collège de France, côte 2AP8, p. 105-106.

73 Une copie de sa brève lettre de démission est conservée dans les archives du Collège de France, Lettre du 7 avril 1884 au directeur de la Nouvelle revue historique de droit français et étranger (Archives Jacques Flach, 59 CDF 220). Dans ces archives, plusieurs lettres datées de 1884 de Léon Aucoc et Eugène de Rozière font état de cette démission (Archives Jacques Flach, 59 CDF 171 et 208).

74 Sur les péripéties de Lerminier au Collège de France, F. Audren, G. Navet, « Note sur la carrière d’Eugène Lerminier au Collège de France », Revue d’histoire des sciences humaines, 2001, 4/1, p. 57-67. Pour approcher la contribution scientifique de Lerminier, on citera trois titres : B. G Smith, « The rise and the fall of Eugène Lerminier », French historical studies, 12, 1982, p. 377-401 ; R. Bonnin, Eugène Lerminier (1803-1857), Ein Beitrag zum deutschen Kultureinfluss in Franckreich, Francfort, Peter Lang, 1989 ; plus récemment, le dossier sur « Eugène Lerminier », Corpus. Revue de philosophie, 60, 2011.

75 J.-L. Halpérin, « Laboulaye, historien du droit et/ou comparatiste ? », Revue internationale de droit comparé, 63, 2011, p. 517-525.

76 Sur les enseignements comparatistes au sein du Collège de France, P. Rabault-Feuerhahn, « La comparaison fait-elle la discipline ? Intitulés comparatistes et dynamique des chaires au Collège de France », dans La politique des chaires au Collège de France, dir. W. Feuerhahn [Nouvelle édition en ligne], Paris, Les Belles Lettres, 2017, p. 383-434.

77 J.-L. Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline. Consécration ou repli identitaire ? », Revue d’histoire des sciences humaines, 2001, 1/4, p. 9-32.

78 Sur ce débat sur les sources du droit au xixe siècle, B. Frydman, Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, Bruxelles, Bruyant, 3e éd., 2001, chapitre 6.

79 J.-L. Chappey, J. Vincent, « Les sciences morales et politiques au Collège de France (1795-1864) », dans La politique des chaires au Collège de France, op. cit., p. 351-381.

80 Histoire des législations comparées, p. 5.

81 Cette ambition globale et encyclopédique est nettement affirmée par Flach : « Il m’a semblé dès lors qu’un devoir d’autant plus strict s’imposait à moi d’aborder de front et successivement tous les grands problèmes d’histoire sociale que la science doit poser et qu’elle doit s’efforcer de résoudre » (J. Flach, « L’enseignement de l’histoire des législations comparées », art. cit., p. 308). Et de préciser plus loin cette ambition : « Il fallait au contraire s’engager résolument dans un dépouillement minutieux, à la fois méthodique et critique des textes, pays par pays, race par race, époque par époque, rapprocher, comparer, contrôler, en éclairant les uns par rapport aux autres, les éléments essentiels, les éléments simples que l’analyse permet d’extraire de cette masse immense de matériaux, et ainsi d’édifier lentement mais prudemment une synthèse scientifique » (Ibidem, p. 310).

82 Le premier « principe dirigeant » de Flach est : « Étudier des périodes de l’histoire des institutions suffisamment larges pour se prête à des vues générales, suffisamment étroites pour atteindre à une grande netteté et à une grande précision de détail » (Histoire des législations comparées, p. 11).

83 « Discours de M. le vice-président Flach », Revue de la Société des études historiques, 4e série, tome 6, p. 183.

84 J. Flach, « L’enseignement de l’histoire des législations comparées », art. cit., p. 311. Il indique, par ailleurs que « l’histoire n’a pas à s’enquérir seulement des faits et des lois ; les idées et les doctrines ne rentrent pas moins dans son domaine. Des uns aux autres s’établit un incessant échange » (p. 309).

85 L’histoire des législations comparées, p. 11.

86 Ibidem, p. 16 : « si l’on mettait au creuser toutes les législations et toutes les coutumes de touts les peuples et de tous les temps, le résidu serait une matière informe ou rudimentaire, de même que des clichés photographiques pris sur des individus de toutes les races ne pourraient donner qu’une image monstrueuse ou banale ».

87 É. Tillet, « L’histoire du droit au risque de la sociologie », Champ pénal/Penal field, XXXIVe Congrès français de criminologie, Les criminologiques de Tarde [En ligne].

88 L’histoire des législations comparées, p. 17.

89 Voir notamment les contributions publiées dans le dossier « Du comparatisme au droit comparé, regards historiques », Clio@Thémis. Revue d’histoire électronique, 13, 2017 [En ligne] et l’ample et précieux panorama de Y. Falélavaki, L’histoire d’une conversion. La doctrine française du xixe siècle et le recours à la comparaison juridique, thèse de droit, Université de Rennes 1, 2016. L’enseignement comparatiste de Flach n’est pas évoqué dans ce travail. L’hypothèse de la conversion mériterait d’être un peu nuancée car elle minore la résistance, voire l’hostilité, de certains juristes à la pratique de la comparaison, comme le démontre G. Richard, « De la prudence à la critique : quelques avatars du modèle dans la comparaison des droits publics (fin du xixe-début xxe siècle) », Clio@Thémis. Revue d’histoire électronique, 13, 2017 [En ligne]. Sur cet attrait pour le comparatisme, on pourra se reporter à la présentation donnée par d’un des acteurs de l’époque, L. Aucoc (membre du l’Institut et président du Comité de législation étrangère), « Les études de législation comparée en France » (1889) et « De l’usage et de l’abus en matière de législation comparée » (1892).

90 Indiquons que Jacques Flach aborde chaque année deux thèmes différents. Ces deux cours se tiennent à des heures et jours différents. Le cours sur les institutions primitives, qui nous intéressent plus particulièrement, a lieu le mercredi à 14h45.

91 Le détail de son enseignement est donné dans L’histoire des législations comparées pour la période 1884-1910. On peut compléter ce programme jusqu’en 1919 à partir des documents conservés dans les archives du Collège de France.

92 Les cours donnés à partir de 1914 jusqu’à son décès ont été regroupés, aux archives du Collège de France, sous l’intitulé « État, nation, guerre » (trêve et paix de Dieu, sentiment national et patriotisme, principe des nationalités, etc.).

93 Sur ces deux pays, J. Flach, « L’enseignement de l’histoire des législations comparées au Collège de France », art. cit., p. 308-309.

94 L’Asie est réduite à la Chine (deux cours en 1900-1901 et 1901-1902) et au Japon qui retient plus longuement Flach. Il s’intéresse au régime institutionnel et social (1902-1903), à la vie privée et publique du peuple japonais (1904-1905), au rôle social de la religion et de l’art au Japon (1905-1906). Le fonds Flach conserve une abondante documentation (articles et coupures de presse, notes diverses, correspondances) utilisée par l’historien du droit pour préparer son cours mais également plusieurs articles de presse faisant état des prises de position de Flach sur le Japon.

95 L’histoire des législations comparées, p. 7. Flach publie une étude sur « L’âme japonaise d’après un japonais » ou encore sur « L’Inkyo japonais au point de vue juridique ». Flach n’est, en réalité, ni le premier ni le seul juriste français à s’être penché sur le Japon. Georges Appert (1850-1934), en particulier, fut professeur à l’université de Tokyo et consacra plusieurs études sur l’histoire juridique japonaise dès les années 1880.

96 On trouvera la liste de ses travaux dans L’histoire des législations comparées, passim et dans sa Notice sur les travaux scientifiques de Jacques Flach. Parmi ses publications, on compte ses thèses, des travaux sur l’enseignement juridique, sur le droit bancaire et commercial allemand, sur les origines et les vicissitudes historiques de l’habitation en France (enquête sur les conditions d’habitation en France publiée par le Comité des travaux historiques), etc.

97 Pour une présentation générale de ce fonds sur le site Salamandre du Collège de France : https://salamandre.college-de-france.fr/ead.html?id=FR075CDF_00CDF0059#!

98 L’inventaire des manuscrits de ses cours est donné sur le site Salamandre du Collège de France : https://salamandre.college-de-france.fr/ead.html?id=FR075CDF_00CDF0059#!

99 Sur l’histoire de l’anthropologie juridique, voir la bibliographie dans l’introduction de ce dossier.

100 Cette situation ne doit naturellement pas faire oublier que des spécialistes du droit d’outre-mer mobilisent parfois les travaux de l’anthropologie physique et de l’orientalisme pour façonner l’ordre colonial de même qu’ils produisent des « expertises ethniques », comme le démontre dans ce dossier l’article de Silvia Falconnieri. Voir également son étude sur « Les juristes d’outre-mer entre orientalisme et anthropologie. “Étrangers assimilés” et “métis” dans le façonnage de l’ordre colonial (xixe-xxe siècles) », Clio@Themis. Revue électronique d’histoire du droit, 4, 2011 [En ligne].

101 Outre l’article de Laetitia Guerlain dans ce dossier, on consultera sur ce lien entre ethnologie juridique et législations comparées deux publications très riches : L.-J. Constantinesco, Traité de droit comparé, Tome 1 : Introduction au droit comparé, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1972, p. 95-161 et G. Hamza, Le développement du droit privé européen. Le rôle de la tradition romaniste dans la formation du droit privé moderne, Budapest, Université Eötvös Lorand, 2005, p. 122-174.

102 A. Esmein, « Note pour l’histoire des institutions primitives », Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence, 8e année, 1884, p. 5-14. Je remercie Laetitia Guerlain de m’avoir signalé ce texte.

103 J. Declareuil, « La justice dans les coutumes primitives », Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 13e année, 1889, p. 153-234 et 363-406.

104 Ces travaux sur l’histoire du droit comparé sont réunis dans 3 volumes publiés chez Larose et Forcel : R. Dareste, Études d’histoire du droit (1889), Nouvelles études d’histoire du droit (1902), Nouvelles études d’histoire du droit (1906). Sur l’approche historique de Dareste, voir B. Plessix, « Rodolphe Dareste ou le droit administratif vu par un avocat aux conseils érudit au xixe siècle », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 24, 2004, p. 66-97.

105 J. Declareuil, op. cit., p. 153.

106 Dans ce modèle antiquaire, le refus est un refus de principe et non seulement d’opportunité, lié à la nécessité de cadrer le champ d’étude ou à l’absence de compétence de l’historien. Dans une étude précoce consacrée au « Caractère collectif des premières propriétés immobilières » (Bibliothèque de l’École des chartes, 33, 1872, p. 455-504), Paul Viollet se place plutôt dans ce second cas de figure.

107 Henry Sumner Maine doit, d’ailleurs, sa réception française aux milieux juridiques. C’est l’économiste libéral, Jean-Gustave Courcelle-Seneuil, avocat, professeur et Conseiller d’état, qui a donné la traduction française de L’Ancien droit (1874). Le juriste républicain Émile Acollas, répétiteur en droit, présente l’un de ses élèves, René de Kerallain, à Henry Summer Maine pour réaliser la traduction française de plusieurs œuvres : voir F. Audren, « Émile Acollas, libertarien de la République », dans La République et son droit (1870-1930), dir. A. Stora-Lamarre, J.-L. Halpérin, F. Audren, Besançon, Presses universitaires de Franche-Comté, 2011, p. 239-261 et F. Cherfouh, « René de Kérallain (1849-1928), juriste conservateur et critique de la Troisième République », Les Études sociales, 156, 2012/2, p. 67-84.

108 Sur cette notion d’« archéologie juridique », voir les remarques du traducteur de Sumner Maine, René de Kerallain, dans sa préface, H. Sumner Maine, Études sur l’ancien droit et la coutume primitive, Paris, Ernst Thorin, 1884, p. III. On a aussi pu parler de « paléontologie juridique ». Le juriste Émile Acollas défend aussi la fécondité d’une « archéologie juridique ». Sur l’idée d’une évolution juridique et son histoire, P. Stein, Legal evolution. The story of an idea, Cambridge, Cambridge university press, 1980 qui parcourt le chemin de Grotius à Maine et Vinogradoff.

109 E. Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, Paris, F. Pichon, tome 1, 1887, p. 9-10.

110 Sur ce « paradigme lettré », V. Karady, « Le problème de la légitimité dans l’organisation historique de l’ethnologie française », Revue française de sociologie, 23, 1982, p. 17-35.

111 Voir l’article très suggestif de F. Rosa, « Le mouvement “anthropologique” et ses représentants français (1884-1912) », Archives européennes de sociologie, 37/2, 1996, p. 375-405.

112 P. Gide, Étude sur la condition privée de la femme dans le droit ancien et moderne, Paris, Durand et Pedone, 1869, p. 16 ; Paris, Larose et Forcel, 2e édition, 1885, p. 14.

113 Fait remarquable, Émile Jobbé-Duval relie très explicitement, dans une communication publiée, histoire comparée, anthropologie et politique coloniale : « L’histoire comparée du droit et l’expansion coloniale de la France, » (communication faite le 27 juillet 1900 au Congrès d’histoire comparée, section d’Histoire du droit et des institutions).

114 Sur cet aspect, voir F. Rosa, « Le mouvement “anthropologique” », art. cit.

115 Voir, dans ce dossier, la contribution de Laetitia Guerlain.

a J. G. Frazer, Totemism, Édimbourg, A. & C. Black, 1887. Cet ouvrage est le plus souvent considéré comme l’ouvrage fondateur du débat sur le totémisme. Il est traduit en français en 1898 sous le titre : Le totémisme. Étude d’ethnographie comparée, Paris, Schleicher frères.

b J. G. Frazer, « The Origin of Totemism », Fortnightly Review, n. s., 62, 1899, p. 648-666 ; p. 835-853 [Repris dans Totemism and exogamy, a treatise on certain early forms of superstition and society, Londres, Macmillan, 1910, vol. 1, p. 91-138].

c Souligné dans le texte. James Georges Frazer (1854-1941) est historien écossais des religions et anthropologue. Il enseigne à Cambridge. Son œuvre la plus célèbre est incontestablement Le Rameau d’Or (The Golden Bough 1911-1915) qui ambitionne de recenser la totalité des rites et les mythes connus.

d S. Reinach, « Les survivances du totémisme chez les anciens celtes » (séance du 15 juin 1900), Comptes rendus des séances de l’Académie des inscriptions et belles-lettres, 44e année, 3, 1900, p. 343-344 ; « Le totémisme animal » (séance du 3 août 1900), Ibidem, 44e année, 4, 1900, p. 422.

e Salomon Reinach (1858-1932), philologue, archéologue et anthropologue, est un disciple de William Robertson Smith et, en France, le vulgarisateur de la « doctrine totémique ». Il contribue d’une manière décisive au développement de l’anthropologie des religions. Conservateur du musée des antiquités nationales de Saint-Germain-en-Laye, titulaire de la chaire d’archéologie nationale de l’École du Louvre. Son œuvre majeure est une somme en 5 volumes intitulée Cultes, mythes et religions (1905-1923).

f J. Pikler, F. Somló, « Der Ursprung des Totemismus (Ein Beitrag zur materialistichen Geschichtstheorie) » (L’origine du totémisme. Contribution à la théorie matérialiste de l’histoire), Jahrbuch der Internationalen Vereinigung für Vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre zu Berlin, V, 1899 [1902], p. 279-314. Sous ce titre se trouvent, en réalité, deux textes distincts : J. Pikler, « I. Versuch einer Erklärung » (p. 279-293) et F. Somló, « II. Induktive Beweise für obigen Erkmlärungsversuch » (p. 293-314). Pour situer ces deux juristes dans le champ de la science du droit, voir C. Varga, « 20th Century legal philosophy in Hungary », dans Legal philosophy in the Twentieth century : the civil law world », dir. E. Pattaro, C. Roversi Springer, tome 1, 2016, p. 635-637.

g Gyula (Julius) Pikler, figure influente de la théorie du droit hongroise, est professeur de droit à l’université de Budapest. Psychologue et sociologue, il est membre de l’Institut international de sociologie et membre fondateur, avec F. Somló, de la revue Huszadik Század (20e siècle) et de la Société de science sociale (Társadalomtudományi Társaság) qu’il préside de 1903 à 1919.

h Bódog (Félix) Somló (1871-1920) est un juriste hongrois, professeur de droit à l’université de Kolozsvár (1905-1918) puis à l’université de Budapest. Il fonde, avec Gyula Pikler, la revue Huszadik Század (20e siècle). Vice-président de la Société de sciences sociales, président de l’École libre des sciences sociales de Budapest, il collabore en Belgique aux activités de l’Institut Solvay de sociologie. Dans ce cadre, il publie une étude sur les échanges dans les sociétés primitives. Son œuvre majeure, Juristische Grundlehre, est publiée en 1917. Il se suicide en 1920. Voir J. Szabadfalvi, « The role of Bódog Somló in the revival of hungarian legal philosophy », Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 93/4, Octobre 2007, p. 540-550.

i Andrew Lang (1844-1912), homme de lettres écossais, polygraphe, est l’auteur de plusieurs études sur l’organisation sociale australienne du point de vue du totémisme. Parmi ses travaux, on peut citer Custom and Myth (1884) and Myth, Ritual and Religion (1887).

j John Ferguson MacLennan (1827-188), avocat écossais et ethnologue évolutionniste, travaille comme secrétaire au Parlement. Découvrant l’importance du lignage matrilinéaire, il publie en 1865 son Primitive mariage. Il formule l’hypothèse de l’universalité du « rite de capture », crée les concepts d’exogamie et d’endogamie. Il intervient dans le débat sur le totémisme avec un texte influent « The worship of animals and plants » (1869-70).

k William Robertson Smith (1846-1894), exégète de l’Ancien testament, spécialiste des religions sémites de l’Antiquité, est un anthropologue écossais, éditeur de l’Encyclopaedia Britannica. Il enseigne l’arabe à l’université de Cambridge. Délaissant les questions théologiques au profit d’une étude des rituels et des croyances, il est l’un des fondateurs de l’étude comparée des religions et influence Émile Durkheim. Il est notamment l’auteur de Kinship and marriage in early Arabia (1885) et Lectures on the religion of the Semites (1889).

l Thériomorphique est synonyme de zoomorphe, c’est-à-dire qui a une forme bestiale. Une divinité thériomorphe est une divinité qui a la forme d’une bête.

m Les mots soulignés dans le texte le sont par Jacques Flach.

n Herbert Spencer (1820-1903), philosophe et sociologue anglais, propose une explication globale de l’évolution des êtres et des sociétés. À ce titre, il s’intéresse aux cultes des ancêtres et au totémisme. Sous le nom de « darwinisme social », son œuvre exerce une influence décisive en Europe.

o John Lubbock (1834-1913) est un naturaliste, un préhistorien, un anthropologue et un homme politique anglais. Ardeur défenseur et disciple de Darwin, il est notamment l’auteur de Pre-historic times, as illustrated by ancient remains and the manners and customs of modern savages (1865) et The origin of civilisation and the primitive condition of man (1871). Ses travaux ont été précocement traduits en français.

p Edward Burnett Tylor (1832-1917), premier titulaire d’une chaire d’anthropologie au Royaume Uni (université d’Oxford, 1895), est une figure incontournable de l’anthropologie évolutionniste de l’époque victorienne. Dans son ouvrage le plus célèbre Primitive culture : Researches into the development of mythology, philosophy, religion, art, and custom. Dans Primitive Culture (1871), Tylor cherche à éclairer les origines et l’évolution naturelle de la culture (langage, morale, pensée mythique et religieuse, rites et techniques).

q H. R. Schoolcraft, The Indian tribes of the United States : their history, antiquities, customs, religion, arts, language, traditions, oral legends, and myths, Philadelphie, J. B. Lippincott and Co., 1884. Schoolcraft (1793-1864) est un géologue et ethnologue américain qui sera le protecteur des Amérindiens dont il recueille, dans plusieurs ouvrages, les mythes, les coutumes et les légendes.

r Ici, l’ensemble de la phrase suivante est très peu lisible. On déchiffre néanmoins quelques mots : « Il s’agit de demander […] à un supérieur, par une série de chefs de clans. Le clan […] près de leur supérieur […] 1o clan de la grue 2o […] la dernière appelée petite tortue (clan des petits élans) […] élan, […] poisson […] chat marin ».

Citer cet article

Référence électronique

Frédéric Audren, « L’ethnologie juridique au Collège de France : le cours de Jacques Flach sur les Institutions primitives (1892-1904) », Clio@Themis [En ligne], 15 | 2019, mis en ligne le 30 mars 2021, consulté le 16 octobre 2021. URL : https://publications-prairial.fr/cliothemis/index.php?id=552

Auteur

Frédéric Audren

CNRS-École de droit de Sciences Po (Paris) / Centre Perelman de philosophie du droit (Bruxelles)

Articles du même auteur

Droits d'auteur

CC BY-NC-SA