De la crise de la nature à la première modernité juridique : Dieu, l’homme et la substance chez Guillaume Benoît (1455-1516)

DOI : 10.35562/cliothemis.946

Abstracts

La présente étude adopte une approche d’histoire de la pensée pour analyser l’étroite connexion du droit et de la nature – ou de la substance – à la fin du Moyen Âge, montrant les répercussions d’une crise philosophique sur la pensée juridique. En ce sens, les difficultés métaphysiques rencontrées dans la Repetitio de Guillaume Benoît (1455-1516), à l’occasion de la hiérarchisation des sexes et des filiations, semblent préfigurer les grands clivages intellectuels des siècles suivants, traversés par l’opposition du relativisme historiciste et du rationalisme jusnaturaliste.

The present study aims to analyze, from the perspective of the history of ideas and legal thought, the close connection between law and nature (or substance) at the end of the Middle Ages, showing the repercussions of a philosophical crisis in legal thinking. In this context, the metaphysical difficulties encountered in the Repetitio of Guillaume Benoît (1455-1516), in relation to the question of the existence of hierarchies between sexes or filiations, seem to prefigure the great intellectual divide of the following centuries, opposing historicist relativism and jusnaturalist rationalism.

Index

Mots-clés

philosophie du droit, anthropologie théologique, première modernité, substance, nature, Benoît Guillaume (1455-1516)

Keywords

philosophy of law, theological anthropology, first modernity, substance, nature, Benoît Guillaume (1455-1516)

Outline

Text

À l’heure de la postmodernité1, la nature hésite entre de multiples visages2 qui, à bien y regarder, portent tous les traits de la normativité, c’est-à-dire d’une capacité à prescrire un état des choses jugé meilleur ou, à tout le moins, dont on ne saurait s’affranchir. Pourtant, aucun d’entre eux n’exprime mieux cette dimension impérieuse que celui de la nature-essence3, surtout lorsqu’il est couplé à la toute-puissance d’un Dieu parfait, infini et créateur.

Cet usage normatif de la nature a été très abondamment critiqué au nom de ce que l’on appelle aujourd’hui la « loi de Hume », en vertu de laquelle il est généralement admis qu’il n’est pas possible de dériver, à partir d’observations portant sur le monde matériel, de prescriptions d’ordre moral4. Le fait de mobiliser l’autorité d’une nature qui est considérée comme étant a priori vide d’enseignements moraux apparaît dépourvu de sens dans une telle perspective. Dans les théories politiques des sociétés modernes, c’est alors habituellement le consensus démocratique qui est censé tenir lieu de boussole axiologique face à l’impossibilité de trouver une normalité morale reconnue par tous comme objective5. Il n’en est rien chez les juristes de l’ancien droit français6, lesquels s’appuyaient sur une culture commune très imprégnée de christianisme7, n’étant pas encore « sortis de la religion »8. En raison de l’unité originelle de la Création – œuvre d’un Dieu bon et infini – chaque réalité, qu’elle soit physique, biologique ou institutionnelle, ne pouvait être perçue qu’à la lumière des fins dernières, que la théologie9 présentait comme la « récapitulation dans le Christ » de toutes choses créées, selon la formule de l’Épître aux Éphésiens. La tradition aristotélicienne enseignait l’idée selon laquelle la plus haute des sciences était celle qui permettait d’accéder à la contemplation la plus élevée10. L’exigence chrétienne de mise en pratique des commandements divins – Décalogue, Sermon sur la montagne, commandement de l’amour divin et humain… – permettait de contrebalancer le primat du théorétique sur le pratique11. Il est dès lors plus aisé de comprendre comment le droit, science pratique chez Aristote12, en vint à se métamorphoser en « vraie philosophie » sous la plume de Bartole13, ou comment le thème, cher aux humanistes, de la connexité des savoirs, s’esquissa d’abord dans le projet universitaire médiéval au travers de la constitution hiérarchique des Facultés, orientées vers la théologie, maîtresse ultime des divers aspects de la connaissance14.

Si le droit, cette « forme qui a envahi la modernité », fut bien, comme l’a écrit Aldo Schiavone, « une forme inventée par les Romains »15, force est cependant d’admettre que le droit naquit en même temps qu’une certaine conception de la nature qui l’accompagna dès ses débuts16, au point qu’on pourrait penser qu’ils sont jumeaux, même si ces derniers sont entrés, à l’âge de la modernité, dans une lutte à mort qui a conduit le droit à rechercher l’édification de la Cité des hommes non plus seulement hors du sillon sacré primordial, mais aussi hors de toute nature17.

Deux questions ne peuvent alors manquer de se poser : en premier lieu, ce combat fratricide et qui perdure encore de nos jours, entre ce Romulus et ce Rémus, entre le droit et la nature, était-il inéluctable ? En second lieu, si tel n’était pas le cas, par quelles mutations la modernité juridique, caractérisée par la domination de la nature sur le droit18, a-t-elle pu voir le jour ?

Répondre à la première interrogation implique de remonter à la compréhension de la nature en droit romain : la relation primordiale du droit et de la nature a-t-elle impliqué un rapport de domination ou d’équilibre ? Pour le dire autrement : la nature-essence s’est-elle, dès les origines du droit, imposée à ce dernier ? À cette question, consistant à savoir si, en droit romain, aurait été admise l’idée d’une « supériorité normative de la nature sur le droit », Yan Thomas a apporté une réponse résolument négative19, montrant au contraire que les divers emplois du concept de nature s’y articulaient autour d’une clef de compréhension à deux étages.

En un premier sens, la nature y correspond en effet à une réalité physico-chimique pouvant notamment se présenter comme un « obstacle physique »20, aisément surmontable au demeurant21. Ce premier sens ne saurait toutefois complètement dissimuler cet autre, plus fondamental – et c’est ici l’une des pointes de la thèse de Yan Thomas – qui est celui d’une nature « institution »22. C’est ainsi que la nature ne serait pas un concept premier révélateur d’un « paradigme » ontologique préexistant et s’imposant au droit23, mais bien un concept réflexif, s’appuyant sur l’observation ordinaire de certaines institutions24 pour en produire de nouvelles qui tout à la fois leur ressemblent et s’en éloignent : « était dite “naturelle” l’institution réemployée pour en forger une seconde, et non pas l’institution prise en tant que telle, dans son rapport à une réalité préinstitutionnelle »25. En somme, les juristes romains n’auraient entendu, sous le nom de « nature », rien d’autre qu’une certaine catégorie d’institutions – qualifiées de naturelles pour mieux les distinguer des autres – et non un ordre des choses s’imposant au législateur humain : « artifice au service de l’artifice », « institution au service de l’institution »26.

Les juristes médiévaux, afin de « christianiser » le droit romain, auraient été conduits à donner à la notion de nature une dimension beaucoup plus large, opérée « à travers l’effort interprétatif de la scolastique pour précisément limiter, et maintenir dans les bornes d’une réalité intangible, créée et voulue par Dieu, les écarts que le droit civil s’autorisait avec la nature »27. Cette redéfinition – ou christianisation – radicale se serait accompagnée d’un certain nombre de réappropriations dans l’emploi des outils de l’ingénierie juridique romaine, à l’égard notamment du procédé de la fiction28. Plus largement, bon nombre d’institutions romaines auraient été réinterprétées à l’aide d’éléments de compréhension proprement théologiques, substituant sans même s’en apercevoir au concept instrumental d’une nature-institution, contingente car forgée par les hommes, cet autre concept, finaliste, d’une nature-essence, nécessaire car créée par Dieu29.

Ainsi décrite, la nature apparaît comme un garde-fou destiné à encadrer le droit positif plus que comme le maître tyrannique qu’elle tendra à devenir dans certaines constructions de la seconde modernité. C’est par la mise en évidence d’une transformation profonde de la notion de « droit naturel » que Villey rend compte, à sa manière30, des mutations de la normativité de la nature. Pour Villey, la cause de ce grand bouleversement proviendrait de l’apparition de la notion de droit subjectif, elle-même découlant d’une élaboration philosophique du xivᵉ siècle, le nominalisme, ayant entre autres conduit à associer étroitement droit et puissance (ou faculté), ius et potestas, et dont les progrès constants auraient induit une lecture faussée des écrits de saint Thomas par ses disciples des siècles suivants31.

L’étude des écrits de Guillaume Benoît (1455-1516) – juriste de la fin du Moyen Âge dont la méthode précède, sur certains points, celle des humanistes32 – ainsi que de l’usage qu’il opère de la catégorie de la nature – ou de la substance33 – est loin d’infirmer la thèse de Yan Thomas quant à l’usage médiéval de cette dernière comme autorité juridique, non plus que celle de Villey quant à la réalité du phénomène de déformation progressive de la métaphysique thomiste ainsi que des conséquences qui en ont résulté dans la compréhension du droit par les juristes.

Ce sont ces divers « échos » que l’on retrouve indubitablement chez Benoît, l’un de ces « juristes du xvᵉ siècle de tradition bartoliste »34 chez lesquels se manifeste le besoin de présenter les solutions juridiques dans la continuité d’un ordre cosmique empreint de théologie et de finalisme, sans toutefois y parvenir d’une manière réellement satisfaisante. Celui au sujet duquel Paul Ourliac disait, par un compliment un peu rude, qu’il faisait, « dans la grande misère que connaissent à la fin du xvᵉ siècle les facultés françaises […] presque figure de grand esprit »35, fut notamment l’auteur d’une immense répétition36 cherchant à couvrir l’ensemble des aspects du droit des successions de son époque, en prenant pour appui – ou comme prétexte – les premiers mots de la décrétale Raynutius d’Innocent III. Chez Guillaume Benoît, le genre de la repetitio atteint ainsi sa « forme hypertrophiée caractéristique du dernier état du genre », qui est celui d’une « logique de labyrinthe propre à la méthode bartoliste »37. Les tendances à l’hypertrophie et à la digression qui ont été relevées dans le genre de la repetitio, et tout spécialement dans celle qu’a produite le professeur cadurcien, n’excluent nullement, cependant, la possibilité d’y intégrer des développements dont l’unité thématique peut rappeler celle d’un traité. Patrick Arabeyre isole ainsi, à l’intérieur de la seconde partie de la Repetitio, une sous-partie portant sur les différents types de substitutions, elle-même « subdivisée en sept traités, et qui pourrait faire l’objet d’un tome séparé »38, tout en relevant la présence de « blocs de raisonnement », distincts des « digressions » pures et simples, dans lesquels peuvent être relevés des éléments doctrinaux tant juridiques que politiques39.

Au-delà des questions de doctrine juridique ou politique de Benoît, les modalités de mobilisation des catégories métaphysiques employées appellent elles aussi un examen attentif, car elles jettent une précieuse lumière sur les rapports de la nature et du droit, ainsi que sur le passage à une nature comme norme au sens moderne. Il a été dit plus haut que la christianisation du concept romain de nature avait laissé une profonde empreinte sur la réception, par les juristes médiévaux, de catégories romaines dont la compréhension avait pu s’en trouver modifiée40. Symétriquement, la réinterprétation de solutions du droit romain à la lumière de la métaphysique scolastique a poussé certains juristes à élaborer des justifications métaphysico-juridiques qui, bien qu’apparemment logiques, pourraient laisser songeur celui qui tenterait d’y trouver une unité systématique. L’examen de l’arsenal philosophique des deux premiers chapitres de la Repetitio in capitulo Raynutius (Raynutius de Clera et Duas habens filias)41 fournit un exemple éloquent des incohérences internes lézardant les assises métaphysiques de certaines de ces productions. Tentant coûte que coûte d’étayer ses solutions juridiques par des raisons tirées de la philosophie ou de la théologie, Guillaume Benoît – qui entreprend, à décharge, un effort de synthèse entre des sources variées – ne parvient qu’à un résultat métaphysiquement décevant, dissimulant mal un procédé dans lequel Kelsen aurait reconnu un paralogisme tautologique42, mais aussi, peut-être plus gravement, un manquement caractérisé à cette unité systématique que l’on eût été en droit d’attendre d’un discours se référant aux concepts issus d’une même « autorité supra-humaine »43.

C’est que l’œuvre du professeur cadurcien est parcourue, à cet égard, d’une double tension. En quête d’une connaissance totalisante et unifiée du droit – prolongeant un projet médiéval en déclin tout en annonçant le grand courant humaniste44 – Benoît ne s’en heurte que plus fortement au morcellement ainsi qu’à la pluralité des matériaux servant à l’édification de sa Repetitio, dans laquelle l’« idéologie royale » décrite par Patrick Arabeyre45 fraye avec le primat de la loi de Dieu sur le droit des hommes46, et où la normativité d’une nature biologico-métaphysique – ce que traduit le concept de substance – côtoie l’anormativité de la nature des juristes romains.

S’insérant dans un paradigme hylémorphique47 saillant dès les premières lignes de la Repetitio, l’usage de concepts métaphysiques opéré par Benoît témoigne d’un défaut d’unité logique et ontologique48 qui atteint le projet d’une synthèse universelle à son cœur : tantôt mobilisée comme une source d’autorité, tantôt subordonnée à l’impératif légaliste49, tour à tour maîtresse exigeante ou servante docile du droit, la nature-substance ne sait plus où donner de la tête.

L’examen de la distinction métaphysique de l’homme et de la femme (I)50, d’une part, tout comme celui de l’opposition ontologique des filiations légitime et illégitime (II), d’autre part, mettent ainsi en évidence, à la fin du Moyen Âge, l’existence d’une crise dans l’emploi de la nature comme norme, révélatrice de la crise d’un certain visage de la nature elle-même.

I. La distinction métaphysique de l’homme et de la femme

Les développements permettant de comprendre les grands cadres de l’ontologie générale de l’humanité chez Guillaume Benoît se trouvent disséminés tout au long de la Repetitio. Pourtant, deux grands « blocs de raisonnement » particulièrement précis dans leurs formulations permettent d’en déterminer les traits principaux. Ces considérations d’ontologie naturelle et théologique interviennent principalement au début de la première partie de la Repetitio, lorsque le professeur cadurcien introduit son propos par une réflexion sur les modalités d’attribution du nom de l’enfant ainsi que sur l’égalité successorale des fils et filles du de cujus. L’ontologie qui en découle mobilise explicitement le concept de substance, dans son acception hylémorphique, comme clef de compréhension de la constitution ontologique de l’être humain, sans pour autant négliger les réalités théologiques qui en infléchissent la lecture. La comparaison de l’homme et de la femme51 permet ainsi de démêler deux niveaux de lecture, complémentaires et partiellement opposés. Si l’égalité de dignité est ainsi clairement affirmée d’un point de vue théologique ou « surnaturel »52 (A), il n’est pas de même du point de vue de la stricte nature (B).

A. L’égalité surnaturelle de l’homme et de la femme

D’un point de vue théologique, l’homme et la femme bénéficient d’une égale dignité, ce qui est particulièrement visible in gratiam Christi, relativement à la grâce53 conférée par le Christ54. Plus encore : si c’est par Ève que le péché55 est entré dans le monde visible, l’homme est quant à lui grevé d’une forme d’infirmité s’agissant de la transmission du péché originel56, dont la semence masculine est le véhicule dans la génération humaine.

1. Une égalité pleine in gratiam Christi

C’est surtout à l’occasion du commentaire des termes Duas habens filias que Guillaume Benoît développe un condensé de sa doctrine, d’une orthodoxie très classique, de l’égalité surnaturelle de l’homme et de la femme, et ce afin d’étayer l’égalité de traitement dont ils doivent faire l’objet s’agissant des règles d’institution d’héritier ou d’exhérédation. Il se trouve en effet que Raynutius, dont la succession est en cause dans la décrétale objet du commentaire de Benoît, avait deux filles, qualifiées de « naturelles et légitimes », de sorte qu’elles purent faire l’objet d’une institution d’héritier (et sic potuerunt patri ex testamento succedere), soit directement (una videlicet Adiecta directe), soit indirectement par voie de fidéicommis (alia vero scilicet Alterocha successit indirecte per fideicommissum)57. Élargissant son propos comme à son habitude, l’auteur de la Repetitio envisage la question suivante : les filles, en tant que distinctes des fils, doivent-elles faire l’objet d’un traitement spécifique dans l’institution d’héritier ou l’exhérédation ? Benoît répond, sans ambages, par la négative : c’est un strict principe d’égalité qui doit être appliqué en ces matières58. Les filles, tout autant que les fils, doivent être instituées héritières ou exhérédées nominativement, et il ne saurait suffire d’arguer de la simple différence des sexes pour se dispenser de ces règles s’agissant de ces dernières, comme certains pourraient être tentés de le faire en suivant un exemple désormais révolu59. Guillaume Benoît fait en l’occurrence référence à un passage des Institutes de Justinien relatif à l’exhérédation des enfants, De exheredatione liberorum60, figurant au livre II, dans lequel est mentionné un régime différencié en matière d’exhérédation ayant eu cours, avec des variations, depuis l’ancien droit civil romain jusqu’aux novelles de Justinien : les fils in potestate devaient être déshérités selon un processus plus strict, nominatim et non inter caeteros, alors que ce régime favorable ne s’appliquait pas par ailleurs aux filles61, y compris dans le mécanisme prétorien de la bonorum possessio contra tabulas62.

Guillaume Benoît récuse cette solution juridique par un argument philosophique aux ramifications théologiques, reprochant à ceux qui tireraient parti de la différence des sexes pour justifier une différence de traitement entre eux d’être des « accusateurs de la nature », par hypothèse bonne en ses œuvres63. La nature est ici mobilisée comme autorité normative : ce qu’elle a décidé a raison de bien. Derrière la « nature », entité nimbée de mystère, c’est en réalité l’action divine qui est visée64. Appuyé en ces affirmations par les chapitres I et II du livre de la Genèse, Benoît poursuit en citant saint Thomas d’Aquin65, selon lequel il y aurait même toujours eu un nombre égal d’hommes et de femmes (tot et non plus fuissent foeminae, quot mares) si l’homme n’avait connu la chute originelle66. La raison en est à la fois très simple et très surprenante : la matière étant normalement soumise à l’âme dans l’état de justice originelle, la volonté du géniteur lui permet alors d’adapter, ou de « distinguer » (distingueretur) le sexe de sa progéniture afin qu’il y ait autant d’hommes que de femmes, ce qui n’est bien évidemment plus le cas dans le status post peccatum, c’est-à-dire sous l’empire du péché originel67.

Benoît poursuit son exposé en tirant aussitôt de ces considérations une solution juridique, sans aucune transition68, dérivant ainsi deux séries de conséquences des développements précédents s’agissant de la vocation successorale des filles. Cette vocation est reconnue identique (aequaliter), que ce soit en présence d’un testament ou sans institution d’héritier (etiam ab intestato), et concerne aussi bien la succession aux ascendants, descendants ou collatéraux. Outre cette égalité d’existence de la vocation successorale, le régime des filles bénéficie également d’une égalité d’étendue de la part échue par le refus d’une quelconque diminution de cette dernière au motif de la différence des sexes : aucune tierce ne saurait par conséquent être ôtée aux filles sur ce seul fondement (absque diminutione tertiae partis), comme cela fut jadis le cas (quae olim eis auferebatur) pour augmenter la part des fils (& masculis accrescebat). La tierce à laquelle Guillaume Benoît se réfère explicitement est celle du paragraphe Item Vestustas du Digeste69, tiré du titre I du livre III, relatif aux successions déférées ab intestat. Il est notable cependant que la tierce qui y est prévue ne s’applique pas aux filles du défunt, mais à leurs descendants, ainsi qu’à ceux, petit-fils, petite-fille, arrière-petit-fils ou arrière-petite-fille, dont l’un des maillons de la chaîne de représentations ouvrant la vocation successorale passe par une femme, que cette dernière soit la fille ou la petite-fille du défunt. L’extrait du Digeste motive cette solution par le besoin de trouver un compromis entre le refus de la stricte solution de la Loi des Douze Tables, qui excluait les petits-enfants par les femmes de la succession, ce qui apparaît être une injure contre la nature (talem contra naturam injuriam), tout en préservant la préférence due aux mâles en raison de la nature des choses (non solum naturae) mais aussi de son antique consécration juridique (sed etiam veteris juris suffragio).

Guillaume Benoît ne tarde pas à revenir sur le terrain de l’autorité théologique : la solution juridique qu’il vient de donner, celle de l’égalité d’accès et d’étendue de la vocation successorale ab intestat des fils et des filles, se trouve aussitôt prolongée par une référence aux saintes Écritures. Le passage choisi est tiré du Nouveau Testament, plus précisément de l’épître de saint Paul Apôtre aux Galates70, selon laquelle il n’y a ni homme, ni femme : « Non est masculus, neque foemina »71. Le professeur cadurcien note au passage que la novelle authentique V, De monachis, concorde (concordat), en son paragraphe Illud igitur72 (en réalité le paragraphe suivant, Hinc autem), avec cette précédente formulation : Cui concordat text. in auth. [Novelle 5, 2] ibi, quantum ad Dei cultum non est masculus neque foemina, &c. »73. En réalité, c’est un commode glissement de sens qu’opère Guillaume Benoît par cette dernière référence, puisque le texte a principalement pour objet, s’agissant du statut des moines, d’une égalité de traitement concernant les hommes libres (liberos) comme non-libres (aut etiam forte servos). Ce n’est qu’incidemment que le texte, s’appuyant implicitement sur la même référence à l’épître aux Galates, mentionne que, s’agissant du culte de Dieu, il n’y a ni homme ni femme, ni hommes libres ni esclaves, tous devant recevoir une seule récompense dans le Christ.

Emporté dans son élan, l’auteur de la Repetitio superpose, l’espace de quelques lignes, la robe du théologien à celle du juriste, nous livrant un bref commentaire théologico-juridique de la parole de l’Apôtre. Dans un premier temps, Benoît explicite le sens de la parole selon laquelle il n’y a « ni homme, ni femme », laquelle ne peut évidemment être prise au sens propre, mais reçoit un sens spécifique74. Ainsi, le texte des Actes des Apôtres doit s’entendre, comme celui de Galates, du fait que les dons de la foi et de la grâce (in fidem et gratiam Christi) sont donnés par Dieu sans acception de personnes, c’est-à-dire sans regarder à la race (ni Juifs, ni Grecs), ni au sexe (ni hommes, ni femmes), ni à la condition juridique (ni hommes libres, ni esclaves), ce qui est l’interprétation obvie que connaît évidemment Benoît. Pourtant, le professeur cadurcien fait mine d’en tirer une interprétation strictement juridique par un argument a pari appliqué au droit des successions, à savoir que les femmes, comme les hommes, sont capables de succéder (capa[ces] ex testamento, vel ab intestato succedendi), qu’il explicite en affirmant que si Dieu, « père des pères », n’a pas voulu faire de différence selon le sexe dans la distribution de ses biens, de même, aucune différence de cet ordre ne saurait être effectuée entre les êtres humains, notamment à l’encontre des femmes75. Dieu est donc une nouvelle fois directement convoqué comme autorité exemplaire destinée à garantir une certaine égalité successorale entre tous les enfants du défunt : les femmes ne sauraient être trop assujetties, ce que la loi civile ne saurait souffrir (quod lex civilis non patitur76).

Outre cette égalité surnaturelle relative à la vie de la grâce qu’elle partage avec l’homme, la femme bénéficie d’un privilège très relatif dans la transmission du péché originel, ce qui suppose d’en revenir aux tout premiers paragraphes de la Repetitio.

2. Une égalité différenciée quo ad peccatum originale

La question de la transmission du péché originel pourrait sembler, a priori, bien éloignée des considérations d’un traité de droit des successions. Ce n’est pourtant pas ce qui effraie Guillaume Benoît, auquel il convient néanmoins de concéder que ses escapades théologiques ont le mérite de porter de précieuses lumières sur la logique qui irrigue sa vision du droit. Quel est donc le lien qui unit, dans une même réflexion, la question de la transmission du nom et celle du péché originel ? Le professeur cadurcien y parvient en mobilisant le paradigme substantialiste du « Philosophus »77, antonomase désignant Aristote. L’homme étant une substance composée de matière et de forme78, se pose la question de savoir qui, de l’homme ou de la femme, transmet chacun de ces deux coprincipes. Benoît se range à l’avis des « philosophes » pour estimer que la mère fournit la matière79, et l’homme la forme80.

Appliquées au péché originel, ces considérations conduisent à penser que c’est par l’homme, et non la femme, que s’opère la transmission de ce « vitium »81. Il s’ensuit que le péché originel, bien que contracté en premier lieu par Ève, n’aurait jamais été transmis à l’humanité si Adam n’avait pas lui-même succombé à la tentation d’abord suggérée par l’antique Serpent82 : le péché originel ne se transmet pas par la matière, mais par la forme. L’argumentation, fournie par saint Thomas d’Aquin dans sa Summa Theologiae à la question 81 de la Prima Secundae83, est celle qui est reprise, presque au mot près, par Benoît, par exemple dans le membre de phrase « principium activum in generatione est a patre » (« dans la génération, le principe actif provient du père »)84. Il y ajoute toutefois des éléments tirés de saint Anselme de Cantorbéry et de son traité De conceptu virginali et de originali peccato85, notamment s’agissant de la doctrine de l’Immaculée conception, selon laquelle la mère du Christ est née préservée du péché originel86, doctrine communément reçue à son époque aux dires de Guillaume Benoît87, alors même qu’elle ne fut érigée au rang de dogme par l’Église catholique qu’en 1854, par la constitution Ineffabilis Deus donnée par le pape Pie IX. L’auteur de la Repetitio revient également sur la génération du Christ permettant, par contraste, de spécifier le mode de génération humain marqué par la transmission du péché originel. Le Christ en effet, s’il descend bien d’Adam « selon la substance corporelle » (secundum corpulentam substantiam)88, n’est pas issu d’une semence humaine « selon la propagation charnelle » (secundum carnalem propagationem)89 par où est communiquée une nature déchue : son origine paternelle est divine, de sorte que la circoncision qu’il reçut au Temple n’eut d’autre utilité, pour lui, que d’accomplir la Loi.

Il manque toutefois un élément permettant de bien comprendre ce qu’est le péché originel. Il est notable en effet que dans ce passage Guillaume Benoît ne fasse nulle mention de la notion de justice originelle, qui semble pourtant être la clef de la question 81 de la Prima Secundae, dont l’article 5 ne couvre qu’un aspect. La question 81, subdivisée en cinq articles, a pour but, comme l’indique son prooemium90, de considérer l’origine du péché « ex parte hominis », mettant en évidence un « mode spécial de causer le péché » dans un autre être humain, « per originem ». Il est donc tout aussi important de décrire les modalités de transmission du péché originel que d’en définir la notion, à savoir un défaut de la justice originelle (defectus originalis iustitiae)91, formulation précisément donnée dans le même article 5 cité par Benoît, et qu’il néglige cependant de donner. Cet oubli témoigne peut-être d’une inflexion de la théologie imprégnant les écrits benoîtiens vers une extériorisation de la loi divine faisant primer l’hétéronomie du commandement sur la connaturalité de ce dernier, pouvant être mise en lien avec les progrès du nominalisme observés par Jean-Louis Thireau chez les bartolistes tardifs92. Il n’en demeure pas moins que l’auteur de la Repetitio a bien mis en évidence quel était, selon lui, le canal de transmission du péché originel. Alors qu’une lecture de cette réalité théologique pourrait conduire d’autres auteurs à imputer au genre féminin le poids de la Chute originelle, Benoît s’inscrit dans une tradition bien établie selon laquelle la femme, bien que première chronologiquement à avoir perdu la justice originelle par la faute d’Ève, n’est pas plus à blâmer qu’Adam. Le même saint Anselme, dont Benoît recommande la lecture du traité De conceptu virginali et de originali peccato, écrit même que le péché, par lequel fut condamné le genre humain, est davantage imputable à Adam qu’à Ève93.

Finalement, la femme semble bien bénéficier d’un statut égal à celui de l’homme dans l’anthropologie94 théologique benoîtienne. Cette égalité de dignité provient du don libre de Dieu qui a choisi de donner à tous ses bienfaits spirituels, sans acception de personnes. En outre, le soupçon qui pourrait peser sur la condition féminine s’agissant du péché originel – la femme étant la première, selon le texte de la Genèse, à céder à la tentation suggérée par le Serpent avant de tenter Adam à son tour – est largement compensé par l’étude des modalités de transmission du péché originel95. Cette égalité de dignité de l’homme et de la femme, d’origine surnaturelle, permet d’asseoir un principe apparemment stable : de l’égalité pleine in gratiam Christi dérive une certaine égalité juridique, à tout le moins successorale. Cette dernière n’est pourtant pas absolue, mais relative, et c’est ainsi que si les femmes, par exemple, succèdent comme les hommes dans le ius patronatus ecclésiastique96, leur droit peut toutefois trouver des limitations importantes dans trois cas principaux97 : en matière féodale98, en raison d’un statut ou d’une coutume99, ou en cas de renonciation confortée par un serment100. Les deux premières limitations ont un lien plus étroit avec la nature substantielle de l’être féminin, ce qui suppose d’approfondir la question de l’inégalité naturelle de l’homme et de la femme. Si l’homme et la femme sont égaux par surnature, ils demeurent inégaux par nature, et ce nonobstant l’intervention divine.

B. L’inégalité naturelle de l’homme et de la femme

L’inégalité naturelle de l’homme et de la femme découle d’abord d’une inégalité de constitution ontologique – d’être – entraînant logiquement une inégalité d’agir, conformément au principe scolastique agere sequitur esse, « l’agir suit l’être »101.

1. Une inégalité d’esse

La distinction de l’agere et de l’esse ne se trouve pas explicitement présente dans les passages de la Repetitio dédiés à l’être féminin. Cette distinction permet cependant de comprendre plusieurs passages du plan de la substance féminine à celui du régime juridique qui lui est applicable. Il a été dit plus haut que Guillaume Benoît concevait le rôle de la femme, dans la génération humaine, comme celui d’une mise à disposition d’une certaine matière à la forme apportée par l’homme. Cette vision marque déjà une hiérarchisation des sexes par la constitution même des substances102. Il est vrai que chaque être humain, homme ou femme, est un composé de matière et de forme pour Guillaume Benoît. Il n’en demeure pas moins que l’homme est davantage associé à la forme, c’est-à-dire à l’acte, au déterminé, à la perfection, alors que la femme semble davantage tournée vers la matière. Il s’ensuit une inégalité de dignité sur ce plan strictement naturel, qui rejaillit sur le processus de la génération humaine103. Il convient de noter que le livre X du traité Des animaux par lequel Benoît appuie sa démonstration ne peut se référer qu’aux écrits aujourd’hui connus sous le nom d’Histoire des animaux, premier de trois ouvrages d’Aristote comportant le terme « animaux » dans leur titre, avec les Parties des animaux et De la génération des animaux, ces deux derniers ne comportant que cinq livres, alors que l’Histoire des animaux en compte dix. Ce dernier livre, celui qu’exploite Benoît, est d’ailleurs d’une authenticité pour le moins douteuse et aujourd’hui largement rejetée104. La thèse qui en est issue n’en est pas moins conforme à l’enseignement du Stagirite qui affirme, dans De la génération des animaux, que « le principe du mouvement, qui est le mâle dans tous les êtres qui naissent, est meilleur et plus divin ; la femelle n’est que le principe représentant la matière »105.

C’est précisément parce que la semence masculine fournit l’origine et l’orientation du mouvement, c’est-à-dire l’acte, que l’enfant suit normalement la condition ainsi que le nom du père. C’est ainsi que le fait que Raynutius soit nommé de Clera pose le problème sur lequel s’ouvre toute la Repetitio106. Guillaume Benoît justifie alors cette dénomination paternelle de iure, outre les références juridiques, par le recours à la biologie aristotélicienne, ce qui lui donne l’occasion d’entrer dans les argumentations relatives à la transmission du péché originel que nous avons déjà évoquées. Juridiquement parlant, ces considérations de philosophie naturelle permettent d’étayer les solutions selon lesquelles le fils suit la condition du père quant à l’origine (quo ad originem), aux honneurs et dignités (Pariter quo ad honores, & dignitatem filius patrem sequitur) ou encore à la nationalité (Similiter sequitur nationem patris)107. Ultimement, c’est la personne même du père que continue le fils, non pas seulement juridiquement, mais bien naturellement, c’est-à-dire substantiellement, comme l’indiquent les sources juridiques elles-mêmes : « Ob quod non sine ratione dicit [C.J. 6, 26, 11] pater & filius una, & eadem persona natura reputantur ». Il n’est pas évident que le passage du Code de Justinien évoqué permette d’aller jusqu’à l’identification du père et du fils à une communauté de substance, sinon par ressemblance, ce que suggère l’intervention de l’adverbe paene : « cum et natura pater et filius eadem persona paene intelleguntur »108. Un doute légitime peut donc planer sur l’interprétation qu’il convient de donner à l’un et l’autre texte. Comment entendre le « reputantur » de Benoît ? S’agit-il d’une simple fiction juridique ? La position de ce passage dans la continuité d’une réflexion on ne peut plus métaphysique semble infirmer cette hypothèse, sans que le professeur cadurcien aille cependant jusqu’à affirmer explicitement l’identité des deux substances, récusée d’ailleurs dans la seconde partie de la Repetitio109. Pareillement, comment comprendre le « paene » (« presque, à peu près ») du Code Justinien ? En l’espèce, ce membre de phrase intervient pour trancher la question de la répartition des biens entre différents substitués. La substitution, au sens large, consiste pour un testateur à désigner un héritier conditionnel, lequel recueillera la succession dans le cas où celui qui avait été initialement prévu n’aurait pu le faire110, soit en raison d’une incapacité à la recueillir, soit en raison d’un refus de sa part111. Ce procédé apparemment simple, permettant d’anticiper différentes hypothèses successorales tout en limitant le risque de décéder ab intestat, est susceptible de multiples modulations. Le mécanisme de la substitution pupillaire en est une, permettant au père de désigner pour son fils un successeur, dans l’hypothèse où, ce dernier ayant recueilli la succession paternelle, il décéderait à son tour avant d’avoir atteint la puberté, requise pour tester112. L’extrait du Code Justinien donne une interprétation pour le cas où le testament contiendrait la formulation suivante : « Que Titius ensemble avec ses fils et Sempronius soient mes héritiers » (Titius una cum filiis suis et Sempronius heredes mihi sunto)113. La question se pose de savoir s’il faut répartir la succession en deux portions égales, la première partagée entre Titus et ses enfants, la seconde revenant entièrement à Sempronius, ou si la masse des biens doit être répartie à « parts viriles », c’est-à-dire égalitairement entre chacune des différentes personnes concernées, ce qui désavantagerait évidemment Sempronius114. L’empereur Justinien tranche en faveur de la première solution115. Il paraît évident qu’en l’occurrence Justinien n’a pas l’intention de définir dogmatiquement une vérité métaphysique, mais plutôt de dire le droit au sens où l’entend Michel Villey, c’est-à-dire de répartir les biens et les honneurs en application du principe suum cuique tribuere. Dans cette perspective, surtout dans une société terrienne et patriarcale, pour ne pas dire clanique, où les fils demeurent alieni juris sauf cas particulier, et sont par conséquent regroupés autour d’une même unité patrimoniale, il semble cohérent de considérer que le père et ses fils sont compris comme étant, par nature, la même personne (natura eadem persona intelleguntur). Cette considération peut d’ailleurs paraître sortir de la seule recherche exégétique ou intentionnelle des termes de la formule testamentaire soumise à l’examen de l’empereur : pourquoi faire intervenir le terme natura alors qu’il s’agit de déterminer l’intention du testateur ? Il pouvait sembler suffisant de relever la présence des termes « una » et « cum » pour en déduire logiquement que Titius et ses fils faisaient l’objet d’une attribution collective de part. Peut-être sont-ce alors des considérations implicites d’équité qui conduisent à refuser le partage in virilem portionem. Quoi qu’il en soit, il ressort de la solution impériale l’idée d’une communauté de nature qui est partagée par le père avec ses fils, et c’est bien ce qu’a perçu Guillaume Benoît, lequel relit ce passage muni de ses lunettes aristotéliciennes et thomistes. Selon les principes adoptés, il est évident qu’un père et son fils ne peuvent être exactement la même substance première116, ce qu’exprime l’emploi du verbe « reputantur ». Pour autant, cette ressemblance a un fondement réel, elle provient de ce que le géniteur transmet sa propre nature, ou substance seconde, ce qui est également confirmé plus loin dans la Repetitio117, mais aussi une certaine portion de sa propre substance première118, tout comme le fait d’ailleurs la mère119. La difficulté vient de ce que Guillaume Benoît entremêle des argumentations qui ne devraient pas, en toute rigueur, se situer sur le même plan, sous peine de commettre des paralogismes en tombant de lui-même dans de difficiles contradictions120, comme nous aurons l’occasion de le voir plus loin au sujet du bastardus.

Il n’en demeure pas moins que les principes posés sont clairs : les enfants tirent leur forme substantielle du seul père, ce qui rabaisse d’autant le rôle de la mère dans la génération, et explique que cette dernière ne puisse transmettre son nom. Comment expliquer le cas de Raynutius ? Quelques pages plus loin, après avoir abordé divers sujets touchant de près ou de loin à son questionnement initial, Guilllaume Benoît envisage de nouveau ce qu’il considère comme une anomalie121. C’est qu’en effet il est possible que la mère ait été supérieure au père en noblesse, et que ce soit son statut que l’on ait cherché pour ses enfants au détriment de celui du père122. Le professeur cadurcien estime cependant qu’une telle hypothèse ne doit pas être présumée puisqu’elle reviendrait à tenir pour certain une faute ou un péché (peccatum) qui ne l’est aucunement123. Il est en effet possible que Raynutius n’ait porté ce nom que « de facto », en raison par exemple du décès prématuré de son père124, ou encore qu’il ait bénéficié d’un privilège accordé en ce sens125. Quoi qu’il en soit, une telle pratique n’est pas la norme, car elle ne correspond pas à la réalité de la génération de la substance naturelle, elle-même reflet de la hiérarchie des sexes.

Cette inégalité constitutive de la différenciation sexuelle transparaît également dans détermination de l’agir féminin.

2. Une inégalité d’agere

Il est clair que sur un plan naturel, la femme n’est pas pour Guillaume Benoît l’égale de l’homme en dignité. Cette différence apparaît clairement avec ce que le professeur cadurcien nomme l’« effoeminatio », corruption de la force virile caractérisant l’homme animé d’une trop grande passion pour les femmes ; Adam comme Énée sont semblablement qualifiés d’« uxorius »126, terme connotant sous la plume benoîtienne intempérance et concupiscence, signe de la perte d’une vigueur physique et morale attribuée à l’homme, comme en témoigne l’extrait du De luxuria et libidine de Valère Maxime qu’allègue Benoît127. C’est qu’en effet la femme est d’une nature plus faible que celle de l’homme, de sorte qu’elle désire naturellement ce dernier comme la matière appelle la forme128, vision s’inscrivant dans l’idée, commune au temps de Guillaume Benoît et elle-aussi d’origine antique129, selon laquelle la femme serait un mâle manqué130. Cette faiblesse explique peut-être l’appétit excessif de la femme pour les plaisirs131.

D’un point de vue juridique132, une conséquence déjà relevée plus haut du défaut ontologique de la femme est son inaptitude de principe à succéder aux fiefs. La raison en est simple, bien que Guillaume Benoît présente différentes versions du même argument133: les femmes ne sont habituellement pas aptes à guerroyer134, alors que le respect de la nature du fief135 impose pour sa part qu’il revienne à une personne qui soit capable de venir en aide à son seigneur au combat136. Le même motif est d’ailleurs invoqué s’agissant des clercs, qui bénéficient, le cas échéant, des mêmes exceptions137. Il en va par exemple de la sorte lorsque le fief n’est pas concédé en échange d’un service militaire (servitium) mais pécuniaire, pouvant prendre également la forme d’un versement en nature138. Dans certains fiefs ecclésiastiques de Lombardie où il en est ainsi, le sourd-muet de naissance ou encore la femme peuvent dès lors succéder139. Si le propre de la femme est d’éviter la guerre « en raison de la fragilité de son sexe »140, la pusillanimité qui en découle la conduit à préférer les plaisirs141. Il est vrai que cette « pusillanimitas » peut avoir des effets bénéfiques collatéraux : la réserve, ou modestie (verecundia) qui caractérise le genre féminin lui inspire la crainte de commettre des méfaits, d’autant plus que les femmes sont communément plus pieuses et miséricordieuses que les hommes, comme l’indiquent le livre VIII du De Animalibus et le chapitre XXXI de l’Ecclésiastique142. L’histoire sainte prouve bien cette tendance naturelle des femmes à une plus grande miséricorde que les hommes : alors que les premières ont désobéi à Pharaon qui demandait aux sage-femmes égyptiennes d’éliminer les nouveaux-nés mâles des Hébreux, comme le relate le chapitre I du livre de l’Exode, le chapitre II de l’Évangile selon saint Matthieu rapporte au contraire l’obéissance des soldats auxquels il fut demandé de mettre à mort les plus jeunes enfants de Bethléem et de ses environs143. Une fois n’est pas coutume, Benoît explique la raison de cette différenciation ontologique des sexes par un discours de type historique mais aussi théologique : c’est parce que la femme fut formée de la côte d’Adam qu’elle participe des sentiments de ce dernier de manière exacerbée. Aussi, si par aventure elle se trouve être d’un tempérament cruel, elle dépasse alors les hommes dans la malice, comme le confirme d’ailleurs le Livre de l’art de faulconnerie, ouvrage contemporain144 de Guillaume Tardif145. L’analogie avec le reste du monde animal s’inscrit ainsi dans une continuité argumentative associant théologie, métaphysique et biologie pour en dériver des conséquences juridiques. Après avoir une nouvelle fois convoqué l’autorité de saint Paul et du chapitre XIV de son Épitre aux Corinthiens enjoignant aux femmes de garder le silence dans les assemblées religieuses, ainsi que du chapitre II de l’Épitre aux Hébreux leur commandant d’être soumises à leurs maris146, Benoît conclut sa séquence argumentative avec des conséquences juridiques ainsi justifiées par l’ensemble des champs du savoir. L’affirmation de principe selon laquelle les femmes ne peuvent succéder aux fiefs est également l’occasion d’élargir le propos : les femmes ne sauraient enseigner les hommes, ni dominer sur eux147 ; leur témoignage même ne saurait être reçu en matière féodale148. Les femmes ne sont pas non plus dotées d’un jugement fiable149, et promptes à changer d’avis150. Elles ne savent pas non plus garder les secrets qu’on leur confie151.

Il est vrai que l’infériorité de principe de la femme par rapport à l’homme ne se traduit pas, loin s’en faut, par l’observation d’une supériorité de fait des individus masculins sur l’ensemble des individus féminins. Certaines femmes ont fait preuve d’une valeur humaine très largement supérieure à ce que l’on attendrait d’elles152, dépassant de très loin celle de la majorité des hommes, que ce soit par la sagesse et la technique ou les vertus morales et guerrières. Outre les exemples tirés de la mythologie ou de l’Antiquité153, tels ceux de Minerve154, Diane155, Artémise d’Halicarnasse156 ou Sémiramis157, l’exemple plus proche dans l’espace et dans le temps que constitue celui de Jeanne d’Arc est éclatant158. Pour autant, ces cas restent rares, et témoignent surtout du rôle subsidiaire que les femmes sont appelées à jouer pour suppléer, le cas échéant, le défaut d’action de certains hommes. La mobilisation de l’histoire sous forme d’exempla159 paraît dès lors s’insérer dans le cadre de la technique des « limitations et restrictions » caractéristique du raisonnement bartoliste160. Patrick Arabeyre relève néanmoins que la rigueur dont Benoît fait preuve pour exclure les femmes des successions féodales est manifestement excessive au regard du droit de l’époque, le privilège de masculinité admis par les Libri feudorum (I, 1, 3 et I, 8, 2) ou les coutumes ne jouant généralement qu’à égalité de degré161. Le droit des femmes à faire « le pont et la planche » que refuse également Benoît162 de manière générale est en outre admis dans certaines coutumes, par exemple celle de Paris, ce qui donna un moyen de droit à Édouard III en 1328163. Patrick Arabeyre marque ainsi son étonnement vis-à-vis de « la fermeté du raisonnement de Benoît »164 : s’il est vrai que ces réflexions ont une dimension éminemment politique lorsqu’on les applique au cas de la succession royale puisque le droit féodal était celui d’où l’on pouvait tirer « l’éventuel droit des filles à succéder au royaume de France », il n’en demeure pas moins qu’à ce stade de son exposé, Benoît n’a pas encore atteint « le cas de la succession aux royaumes »165. Il semble bien cependant que le professeur cadurcien prépare dès ce passage le terrain substantialiste sur lequel pourra prospérer sa théorie de la nature du roi et du royaume de France, comme le confirme la lecture de I, 12, 32 qui reprend un vocabulaire éminemment hylémorphique pour expliciter les motifs du refus de la pratique du « pont et de la planche »166. Cette explication permet enfin de rendre compte de manière satisfaisante de l’une des exceptions au principe de non succession aux fiefs, que l’on pourrait qualifier de théorie du contrat-écran, qui intervient en cas d’acquisition pécuniaire167. Le contrat constitue en effet dans cette exception un intermédiaire interposé entre deux natures qui s’opposent, à savoir celles des fiefs et de la femme. Dès lors, en ce cas, la femme succède davantage « en considération de la nature du contrat » (considerata natura contractus) que de celle du fief168. En somme, une même clef de lecture ontologique légitime tout à la fois une règle juridique et son exception.

Les représentations ontologiques de l’homme et de la femme révèlent, chez Guillaume Benoît, une intrication complexe de la nature et de la grâce, offrant une assise conceptuelle à la différenciation de leurs statuts juridiques respectifs. Ces derniers sont pensés selon une hiérarchisation différenciée qui, sans nier la dimension éminente de toute être humain en tant que créature de Dieu appelée à vivre de la grâce du Christ, n’en institue pas moins une subordination de la femme à l’homme, explicitée à l’aide d’un paradigme hylémorphique lui-même complété par une argumentation théologique. À ce stade, la « doctrine durable du droit naturel chrétien » qui « avait triomphé […] avec saint Thomas »169 n’est pas encore remise en cause, non plus que la « passion de l’unité » qui caractérise le Moyen Âge170. Une argumentation similaire vient irriguer l’exposé de la hiérarchie des filiations, laquelle perd cependant en légitimation théologique pour rechercher un fondement plus immédiatement juridique, le légalisme qui en émane semblant alors battre en brèche l’idée d’un continuum juridico-métaphysique « fondé sur l’alliance du naturel et du surnaturel »171.

II. L’opposition ontologique des filiations légitime et illégitime

Parmi les cas selon lesquels le fils ne suit pas la condition du père, mais de la mère, figure celui du « bâtard » (bastardus)172. Les nombreuses infirmités juridiques qui pèsent sur sa condition laissent entrevoir une tension avec les principes précédemment évoqués. Il semble en effet que l’analyse juridique tende à y prendre le pas sur la dimension strictement naturelle de l’argumentation benoîtienne, tout en continuant cependant à s’y référer, de même qu’à la révélation divine. Saisir ce léger basculement argumentatif suppose d’observer la persistance d’une vision substantialiste des filiations (A) pour voir comment s’y substitue une lecture plus proprement juridique ou légaliste (B).

A. La persistance d’une vision substantialiste des filiations

De la même façon que Guillaume Benoît explique les différences de statut de l’homme et de la femme par leurs différences ontologiques, l’auteur de la Repetitio appuie par une justification hylémorphique le statut défavorable du bâtard. À la différence de la question de la différenciation sexuelle, la réflexion sur la filiation conduit en outre à mettre en évidence l’existence d’une sorte de nature juridique des êtres humains, natura civilis venant se superposer à leur natura naturalis première.

1. L’explication hylémorphique de la génération du bastardus

C’est dans le prolongement de la question du nom de l’enfant que Guillaume Benoît introduit un développement de plusieurs folios sur la question des « bâtards » (bastardus). Au titre des exceptions permettant d’expliquer que l’enfant ne suive pas de jure le nom du père, mais celui de la mère173, figure en effet le cas d’une conception de l’enfant jugée défectueuse : les bâtards en particulier ne sauraient être inclus dans la condition de fils car l’« affection de la loi » (affectio legis) leur fait défaut174. S’il est compréhensible, du point de vue de la responsabilité individuelle et de la morale chrétienne, encadrant l’exercice de la sexualité dans les liens du mariage, que les parents de tels enfants soient privés de certains avantages175, la qualification d’« inconvenants » ou de « malséants » (indecori176) ainsi que d’« infâmes » (infames177) et d’« abjects » (sordidi178) qui ne s’applique non plus seulement à l’acte procréateur peccamineux, mais au fruit de ces unions, laisse songeur du point de vue des principes invoqués. Quelques lignes en amont seulement, le professeur cadurcien expliquait en effet l’égale dignité des deux sexes in gratiam Christi par la référence à Galates 3, 28 et à la suppression des différences humaines par l’unité dans le Christ. Même sur un plan de philosophie naturelle, c’est-à-dire de physique aristotélicienne, il est difficile de voir comment les conditions accidentelles touchant aux circonstances de la génération pourraient avoir un quelconque effet sur la substance qui en résulte. Si la substance humaine tire sa matière de la mère et sa forme du père, il est évident que la forme paternelle véhiculée par la semence produira un passage de la puissance à l’acte identique à forme identique, et ce quelle que puisse être la qualification juridique, purement extérieure, de l’acte procréateur.

Il semble que Guillaume Benoît soit conscient de la difficulté soulevée sur le plan métaphysique, puisqu’il tente de la résoudre en convoquant des raisons du même ordre lorsqu’il se livre à l’examen de la notion d’enfant. La « condition tacite des enfants » n’inclut pas les bâtards parce que l’une des perfections formelles qu’aurait dû leur transmettre l’acte de leur procréation (virtus agentis) fait défaut (in eonon potest disponere)179, de sorte que l’affectio legis précédemment évoqué ne saurait leur être accordé180. La difficulté du raisonnement de Benoît est qu’il entremêle sur un même terrain argumentatif des causes et des effets juridiques, moraux et ontologiques. C’est ainsi que du statut juridique des parents lors de la procréation découlent des infirmités ontologiques pour la substance qui en résulte. En termes métaphysiques, il fait dépendre la substance de déterminations très accidentelles, ce qui paraît difficilement soutenable d’un point de vue logique. Il est vrai que la doctrine du péché originel relate la transmission d’un statut ontologique dégradé des parents aux enfants, mais en raison d’une modification de la nature humaine découlant de la perte de la justice originelle, affectant aussi bien les parents coupables que les enfants. D’autre part, ce qui est transmis n’est pas tant un péché en tant que tel qu’une nature dégradée en conséquence de ce péché. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle saint Thomas estime que, sauf le cas du péché originel, les autres péchés commis par les premiers parents, ou ceux des parents en général, ne sont pas transmis à leur descendance : l’homme engendre bien un autre, semblable à lui quant à l’espèce (identité de substance seconde), mais non quant à l’individu (différence de substance première)181.

Ces difficultés n’empêchent pas Benoît de prospérer sur le terrain d’une explication ontologique de l’infériorité juridique des enfants illégitimes.

2. L’appréciation ontologique de la substance du bastardus

L’appréciation ontologique de la qualité des bâtards en tant qu’enfants n’est que partiellement récusée par Benoît. Il est vrai qu’« intellectuellement » (intellectu182), ils ne peuvent être pleinement qualifiés de fils car il leur manque d’être nés pendant le mariage183. Il n’en demeure pas moins qu’il est manifeste selon la nature184 que leur chair est bien issue de celle de leur père, transmise par les « voies séminales »185. D’autre part, si les enfants illégitimes sont exclus des bénéfices que leur ouvrirait une filiation honnête186, ils n’en sont pas moins considérés comme tels s’agissant des « poids et inconvénients » susceptibles d’en résulter187. Tout se passe comme si, en eux, deux natures distinctes se différenciaient pour s’opposer : une nature « naturelle » et une nature « civile »188. La nature civile prend nécessairement appui sur la nature naturelle, sauf le cas de l’adoption, lequel peut de toute façon s’interpréter comme une fiction prenant précisément pour modèle la nature naturelle. Cette dualité de nature est confirmée par le parallèle qu’exploite Guillaume Benoît lorsqu’il oppose dans l’appréciation de la qualité d’enfant du bâtard le « nom de nature » (nomen naturae) et le « mode [de compréhension] civil » (civili modo). Selon le premier, il est clair que l’individu est bien un fils selon la chair. Toutefois, en tant qu’il lui manque l’affectio legis déjà évoqué, ce nom ne saurait lui convenir civili modo189.

Benoît confirme ce point précédemment évoqué en reprenant, d’une manière différente, l’opposition de la matière et de la forme. L’opposition du nomen naturae et du nomen civilis n’est pas en effet une simple opposition intellectuelle : elle recouvre chez l’auteur de la Repetitio une dimension bien réelle, puisque le nomen civilis suppose l’existence d’une réalité préexistante, en l’occurrence un fils selon le mode naturel, auquel l’esprit doit reconnaître « raisonnablement » ou « rationnellement » (rationabiliter) que le nom civil lui convient (adaptari potest). L’esprit ne ferait donc que reconnaître un rapport de convenance réelle, son rôle pouvant sur ce point être réputé déclaratif d’une propriété réelle qu’est l’honnêteté de la génération en tant qu’issue d’un cadre conjugal légitime. Il n’est pourtant pas interdit de supposer que le rôle de l’intellect pourrait aller au-delà d’une simple observation au point d’être lui-même constitutif de l’une des dimensions de son objet, à la manière dont l’acte de la semence communique sa perfection formelle à la matière en attente de cette perfection. Le vocabulaire choisi en l’espèce par le professeur cadurcien coïncide d’ailleurs avec cette hypothèse, puisque l’objet sur lequel se porte l’opération intellectuelle civili modo est lui-même qualifié de « matière sous-jacente » (materiae suppositae aut subiacenti). L’analogie hylémorphique est donc suggérée dans le rapport de la natura civilis à la natura naturalis. Il serait en outre difficile, sans admettre le caractère constitutif de l’opération intellectuelle extérieure à la substance de l’enfant, d’expliquer que le fils issu d’une union illicite d’un point de vue objectif mais non subjectif (c’est le cas du mariage contracté en toute bonne foi malgré un empêchement inconnu d’au moins l’une des parties, par exemple d’une femme avec un homme dont elle ignorait qu’il était clerc ou déjà engagé dans les liens du mariage190) échappe lui-même au statut de bâtardise et soit considéré comme légitime191 alors qu’il a été conçu dans des conditions objectivement contraires au droit, à plus forte raison lorsque l’un au moins des parents est de mauvaise foi. Pourtant, même dans ce cas, les enfants ainsi nés, bien que suivant la condition de la mère, peuvent succéder aux biens, même paternels, et sont pareillement admissibles aux ordres sacrés192.

Il semblerait bien que Guillaume Benoît, malgré ses affirmations de principe tendant à légitimer les solutions juridiques par un discours de type métaphysique, se fasse en réalité le porte-voix d’une vision que l’on pourrait qualifier de légaliste193, faisant primer in fine des solutions juridiques voulues en tant que telles sur toute autre considération, y compris métaphysique194.

B. L’affirmation d’une vision légaliste des filiations

La hiérarchisation juridique des filiations qu’expose Guillaume Benoît a visiblement pour but de produire certains effets concrets de réprobation sociale des illégitimes, et ce indépendamment de toute règle métaphysique. Dès lors, la solution juridique précède l’explication métaphysique, la seconde devant se conformer aux déterminations d’un statut élaboré a priori. Cette hypothèse permet d’expliquer le fait que le modèle hylémorphique ne joue ici qu’un rôle marginal, au point d’être presque complètement dépourvu d’incidences pratiques et finalement réduit à n’être qu’un discours légitimateur constitué a posteriori.

1. La détermination a priori d’un statut d’exclusion des bâtards

Le statut d’infériorité juridique des bâtards est grevé de nombreuses infirmités. Il semble pourtant possible de réunir ces dernières autour d’une inspiration téléologique commune. Plus que la préservation de la morale chrétienne, pouvant elle-même être rangée, à la réflexion, parmi les discours légitimateurs, c’est la préservation de la réalité sociale que constitue le clan nobiliaire qui paraît être la valeur fondamentale motivant ce statut195. Il est en effet notable que les diverses vexations civiles que subit le bastardus tirent toute leur origine d’un même défaut originel qu’est la conception hors mariage. À cet égard, un passage de la Repetitio déjà partiellement évoqué mérite une attention toute spéciale196. Après avoir évoqué l’idée que la véritable notion de fils, qui s’identifie à la conception « civile » (civili modo), ne s’applique qu’à celui qui peut être « honnêtement » (honeste) qualifié comme tel, Benoît livre la clef du défaut de la « vertu de l’agent » paternel (virtus agentis) cause de cette absence d’« honnêteté » dans l’enfant. La « dignité du père » (dignitas patris) ne saurait être communiquée à ceux qui sont « indignes et nés du péché » (tanquam indignis et ex peccato productis), tout en ajoutant au passage, presque incidemment, qu’ils ne peuvent de la sorte succéder (nec succedunt tales). La conséquence juridique fondamentale est ainsi enchâssée dans un flot de raisons mêlant l’argumentaire métaphysique à l’autorité théologique.

La virulence du propos benoîtien dissimule mal, cependant, la faiblesse des raisons déployées, qui s’avèrent à la fois tautologiques et contradictoires.

2. La constitution a posteriori d’un discours légitimateur du statut

L’analyse métaphysico-théologique dont use Benoît est d’abord tautologique, en ce sens qu’elle justifie le caractère « sordide » (quia sordidi sunt) du bastardus de manière circulaire : il ne semble pas possible, à l’analyse, d’isoler la racine première de son défaut ontologique. Serait-ce un défaut strictement métaphysique, touchant à la natura naturalis ? Cette piste semble à première vue évidente puisque le bâtard est considéré comme ontologiquement défectueux en raison de la non communication d’une certaine forme issue du père. Pourtant, cette analyse est partiellement invalidée par le fait que Benoît situe l’origine de ce défaut dans l’appréciation « civile » (civili modo) de la notion de fils, en-dessous, donc, de la natura naturalis dans la hiérarchie ontologique qui placerait spontanément Dieu au sommet (plan théologique ou surnaturel), la nature en-dessous de Dieu (plan naturel, reflet de la volonté et de l'agir divins), et le droit au titre d’une participation de l’agir humain à un ordre général du monde mais qui, par sa relative contingence, tendrait à être subordonné aux deux plans précédents. C’est en effet, rappelons-le, par une opération intellectuelle (intellectu) raisonnable (rationaliter) relevant de l’appréciation d’espèce, qu’il est possible d’attribuer ou non la pleine notion civile de fils à un individu. Pourtant, comme il a été dit, ce jugement constitutif d’un point de vue juridique est aussi, par essence, déclaratif : l’établissement raisonnable de la réalité de la filiation civile s’appuierait donc sur l’observation de la nature des choses, elle-même déterminée par le droit… Non content de l’aporie à laquelle il nous confronte, et peut-être pour y suppléer, Benoît ajoute une dimension supra-naturelle à la réprobation sociale du bastardus, en appelant à la morale divine par l’emploi de la catégorie théologique du péché (tanquam ex peccato productis). Il est toutefois malaisé de déterminer quelle est la part causale du péché des parents sur l’indignité de l’enfant ainsi conçu : serait-ce une simple analogie, ce que suggère l’emploi de l’adverbe tanquam, littéralement « comme si » ? Comme on le voit plus clairement, il est décidément difficile de trancher en faveur d’une interprétation déterminée sans risquer de sombrer, par là même, dans une série de contradictions que susciterait la confrontation de la solution choisie avec d’autres explications hylémorphiques mobilisées par ailleurs. Peut-être est-il dès lors plus sage d’admettre que l’explication métaphysicienne de Benoît repose davantage sur un pseudo-hylémorphisme que sur une théorie générale dont toutes les branches demeureraient cohérentes. Ce n’est qu’à ce prix qu’il est possible d’admettre tout à la fois que la déficience formelle issue de la génération irrégulière du bastardus affecte ce dernier sans être transmise à son tour à ses enfants ; ou qu’en sens contraire, le bâtard du noble, bien qu’affecté par l’indignité de sa génération, ne transmette pas la noblesse à ses propres enfants nés légitimement. De deux choses l’une en effet : soit la noblesse et la bâtardise sont des propriétés génétiquement transmises par la forma de la semence paternelle, auquel cas il est difficile de les refuser à l’ensemble de la descendance des mâles, quel que soit le statut juridique de ces derniers ; soit ce ne sont pas des propriétés génétiquement transmissibles, mais des effets de droit attachés à certaines modalités de génération des enfants, auquel cas l’exposé précédemment effectué par Benoît pour justifier que le nom et la condition des enfants devraient suivre celle du père (précisément en raison du fait que ce dernier transmet la forma lors de la conception dans une perspective strictement hylémorphique) doit être tenue pour erronée, et abandonnée. La même conclusion peut être obtenue à partir du cas du mariage qui ne serait valide que subjectivement, en raison de la bonne foi de l’une des parties.

Il semble bien, en conséquence, que la théorie substantialiste sous-jacente légitimant les solutions juridiques de la Repetitio ne soit qu’un vernis destiné à habiller de raisons en apparence indiscutables – qui pourrait-donc prétendre aller contre la nature des choses telle qu’elle a été créée par Dieu ? – une construction juridique qui ne lui doit rien. À tout le moins, c’est une sérieuse brèche théorique qui lézarde ainsi les fondations métaphysiques de la Repetitio, d’autant plus qu’en faisant primer la lex posita sur la métaphysique naturelle, elle donne l’impression d’un renversement de la hiérarchie attendue des substances, la nature juridique primant sur la nature « naturelle » et, par voie de conséquence, sur la volonté divine elle-même. Ce résultat n’était pourtant pas inéluctable : Guillaume Benoît aurait très bien pu livrer une autre interprétation métaphysique substantialiste permettant tout de même de conserver la rigueur des solutions juridiques positives, par exemple en insistant sur la question des choix possibles du législateur pour préserver le bien commun. En identifiant dans un même continuum les lois (positives) et le droit, c’est-à-dire le juste, Benoît paraît en opposition avec la tradition aristotélicienne à laquelle il se réfère pourtant, par exemple lorsqu’il cite le « Philosophe » ou son traité De animalibus. Pour Aristote en effet, bien que connexes, les deux sphères de la morale et du droit doivent être distinguées197. C’est dans cette veine que s’inscrit la pensée de saint Thomas, lui aussi cité par l’auteur de la Repetitio et au sujet duquel Michel Villey écrivait que sa doctrine sur les sources du droit avait tenu « dans l’histoire du droit de l’Europe un rôle difficile à surestimer »198, notamment en libérant la science juridique d’un asservissement « clérical » à la théologie199. Pour autant, le même Michel Villey estimait que malgré les apports de saint Thomas, « la domination de la théologie sur le droit devait […] laisser des traces sur la doctrine juridique de l’Europe moderne »200. À n’en pas douter, le désir récurrent de Benoît de ramener sans cesse son propos juridique à ses assises métaphysico-théologiques témoigne d’un certain confusionnisme méthodologique demeurant teinté, au moins dans sa démarche, du « cléricalisme » ainsi pointé du doigt par Villey. De la sorte, le professeur cadurcien manque une occasion de mettre en œuvre la leçon de saint Thomas201 selon laquelle la loi de Dieu ne régit pas tous les aspects de la vie humaine, mais qu’un grand nombre de problèmes juridiques sont laissés à la discrétion du jugement naturel de l’homme202. Il est vrai que si l’auteur de la Repetitio avait choisi cette voie, l’impératif de déclassement social des « bâtards » aurait perdu une grande partie de sa vigueur.

***

Comme nous avons pu le constater au cours de ce cheminement à l’intérieur des deux premiers chapitres de la Repetitio in c. Raynutius, la logique juridique de Benoît est enserrée dans un réseau d’autorités et d’argumentations qui font certes la part belle à la communis opinio doctorum, mais aussi à des élaborations plus circonstancielles destinées à garantir au moyen d’un raisonnement ad hoc la solidité de certaines solutions retenues. Le cadre philosophique général qui s’y trouve déployé se réfère explicitement à l’hylémorphisme aristotélico-thomiste. Pourtant, les deux sous-paradigmes de l’anthropologie benoîtienne que nous avons envisagés, qui sont la différenciation des hommes et des femmes, d’une part, et la distinction des filiations légitimes et illégitimes, d’autre part, attestent de l’existence d’incohérences logiques et métaphysiques qui, pour anecdotiques qu’elles puissent paraître aux yeux du casuiste, n’en sont pas moins extrêmement problématiques aux yeux du systématiste.

Ces irruptions de l’aporie dans l’apodictique sont-elles, pour autant, suffisantes pour caractériser la survenance d’une rupture radicale, annonciatrice de la modernité juridique ? Ce serait certainement s’avancer trop avant, puisqu’on pourrait facilement objecter à cette thèse, en premier lieu que la présence de contradictions logiques à l’intérieur de discours juridique sont certainement aussi anciennes que le droit lui-même, ensuite que la construction de systèmes purement logiques (ou prétendus tels) serait précisément le propre de la modernité et, enfin, que l’existence de contradictions internes est inhérente à toute élaboration un tant soit peu complexe.

Il n’en demeure pas moins que la teneur de la production benoîtienne semble marquée d’un double héritage qui permet d’affirmer que les problématiques qu’il rencontre dans l’appréhension de la normativité de la nature sont empreintes d’une certaine spécificité. Tout d’abord, le cadre aristotélico-thomiste auquel il se réfère témoigne d’une compréhension partielle de la pensée de l’Aquinate, tributaire d’un déclin général de cette dernière que Villey impute à la rupture nominaliste survenue au xivᵉ siècle et dont Jean-Louis Thireau a souligné la prégnance chez les bartolistes tardifs203. Ce phénomène mérite d’autant plus d’être souligné que Benoît, malgré la profusion des sources mobilisées – tant antiques que contemporaines, juridiques que philosophiques ou encore théologiques – ne mentionne nullement Occam, comme le note Patrick Arabeyre204. Cette absence serait-elle voulue en raison de la réputation sulfureuse du Venerabilis Inceptor, lequel, chassé par la grande porte, reviendrait par la fenêtre, à l’insu même de l’auteur de la Repetitio qui ne ferait que reproduire une vulgate métaphysique généralisée à son époque ? Outre ce relatif désarmement conceptuel, le professeur cadurcien hérite de la montée en puissance, dans le discours politique de la fin du Moyen Âge, du thème de la nature, qui connut alors un succès tel que Jacques Krynen put parler, à cet égard, de l’apparition d’une « forme de “naturalisme politique” […] dégagée de l’aristotélisme chrétien et de la sphère de la philosophie du droit »205. Est-ce que la relative émancipation du thème de la nature, désormais non plus tant présentée comme l’instrument d’une « limitation » (Yan Thomas)206, que comme l’objet d’une « imitation » (Jacques Krynen)207, aurait, par l’effet d’une circulation des idées, réinvesti l’imaginaire des juristes, préparant le terrain pour la constitution des grandes élaborations jusnaturalistes208 (ou, symétriquement opposées, historicistes) des siècles à venir ?

Il est en tout cas certain que nous assistons, chez Benoît, à la montée en puissance d’influences antagonistes et de tensions intellectuelles qui appelleront, à leur tour, leur propre résolution. Si le droit qui est né à Rome vit le jour en même temps qu’une certaine conception de la nature, si la postmodernité semble faire le constat clinique d’une mise à mort de la nature naturelle au profit d’une nature artificielle désormais « caduque et variable comme les autres aménagements économiques et juridiques »209, il est manifeste que les soubresauts qui troublent les rapports du droit et de la nature à l’époque de Guillaume Benoît, sous la forme d’une centralité problématique et mal unifiée du concept de substance, sont les signes précurseurs d’un enfantement à venir, celui d’une renaissance du droit, alors appelé à adopter, comme l’« image de la nature »210 qui l’accompagne, un visage et des formes nouvelles.

1 Pour une présentation claire et synthétique de ce à quoi renvoie la notion de postmodernité, voir G. Hottois, De la Renaissance à la Postmodernité

2 Un panorama des visages de la nature et une exposition du status quaestionis naturae dans la pensée contemporaine peuvent être trouvés par exemple

3 L’essence est une notion renvoyant à l’identité profonde d’un être. L’essence (essentia) s’oppose, en ce sens, à l’existence (esse). Les

4 René Sève estime que c’est à tort que l’on attribue la découverte du sophisme naturaliste (aujourd’hui appelé naturalistic fallacy ou is-ought

5 Voir à ce sujet M. Gauchet, « Pourquoi l’avènement de la démocratie ? », Penser et panser la démocratie, P. Troude-Chastenet (dir.), Paris

6 Même s’il faut noter qu’« à partir du xiiie siècle, de nouveaux courants intellectuels, un contexte politique moins favorable, ont entamé la

7 « Si on laisse de côté cette contribution des gens d’Église à une science politique qui fait ses premiers pas, on doit reconnaître l’importance de

8 M. Gauchet, op. cit., p. 32.

9 « Rendre raison de la foi chrétienne, parler en toute cohérence du Dieu auquel les Écritures rendent témoignage, ou parler de toutes choses en les

10 La métaphysique mérite, à ce titre, l’appellation de « philosophie première » (A. Jaulin, op. cit., p. 122). Il convient toutefois de rappeler que

11 Sans pour autant oublier la dimension contemplative qui doit non seulement inclure le travail de la raison, mais aussi accueillir la lumière de la

12 Si tant est que l’on puisse même le qualifier de science : « À chaque objet – c’est un principe de la logique aristotélicienne – répond un type de

13 D. Quaglioni, « L’humanisme et la justice », À une déesse inconnue. La conception pré-moderne de la justice [en ligne], Editions de la Sorbonne

14 Que l’on songe notamment à l’expression selon laquelle la philosophie est « servante de la théologie »(philosophia ancilla theologiae) (Vo« 

15 A. Schiavone, Ius, l’invention du droit en Occident, G. et J. Bouffartigue (trad.), Paris, Belin, 2011, p. 13.

16 N. Irti, « L’image de la nature dans le droit contemporain », Le nihilisme juridique, N. Hakim (éd.),Paris, Dalloz, p. 160 : « Une nouvelle fois

17 Ibid., p. 163-164 : « l’ancien rapport entre le droit et la nature est désormais remplacé par le rapport entre le droit et la technique », et ce

18 « Domination » en ce sens que la nature, loin d’être un simple cadre limitatif bornant le domaine ou la puissance des lois, impose au droit des

19 Y. Thomas, « Imago naturae. Note sur l’institutionnalité de la nature à Rome », Actes de la table ronde de Rome (12-14 novembre 1987)

20 Ibid., p. 205.

21 Comme c’est notamment le cas dans le cadre de la fiction. Voir à ce sujet Yan Thomas, « Fictio Legis. L’empire de la fiction romaine et ses

22 Y. Thomas, « Les artifices de la vérité en droit commun médiéval », L’Homme [en ligne], 175-176, juillet-septembre 2005, [consulté le 12 mars 2020

23 Cet usage normatif de la nature s’imposant au droit n’était pas inconnu des Antiques, étant ainsi largement employé par un auteur tel que Cicéron

24 Nous pourrions qualifier cette catégorie d’institutions de « premières », par opposition aux institutions « secondes » qui reconnaissent l’

25 Y. Thomas, « Les artifices de la vérité en droit commun médiéval » [en ligne], op. cit.

26 Ibid.

27 Y. Thomas, « Fictio Legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », op. cit., p. 133.

28 Ibid., p. 158. Yan Thomas estime d’ailleurs dans le passage cité que le « recul de la fiction » auxquels s’étaient livrés le droit médiéval civil

29 Y. Thomas, « Les artifices de la vérité en droit commun médiéval » [en ligne], op. cit.

30 Car c’est le droit en tant que naturel qui est l’objet premier des recherches de Villey, non la nature en tant que norme.

31 Pour une présentation de la thèse de M. Villey relativement à l’émergence de la catégorie de droit subjectif, ainsi qu’une confrontation de cette

32 Sur Guillaume Benoît, voir P. Arabeyre, Les idées politiques à Toulouse à la veille de la Réforme. Recherches autour de l’œuvre de Guillaume

33 Issu d’Aristote, le concept de substance a pour objet de rendre compréhensible la continuité d’une unité profonde dans l’existence des réalités du

34 D. Quaglioni, « L’humanisme et la justice » [en ligne], op. cit.

35 P. Ourliac, « La nation et l’État dans l’œuvre de Guillaume Benoît, canoniste (1455-1516) », Papauté, monachisme et théories politiques. Volume I

36 Aux côtés des quaestiones et autres disputationes, les répétitions « sont des leçons qui permettent aux étudiants d’exercer leur talent en

37 P. Arabeyre, op. cit., p. 165.

38 Ibid., p. 260.

39 Ibid., p. 218.

40 Voir la note 27.

41 Parmi les neuf versions existantes (1523 ; 1527 ; 1529/1530 ; 1544 ; 1552 ; 1562 ; 1575 ; 1582 ; 1582-1611), toutes imprimées en l’absence de

42 Voir H. Kelsen, Qu’est-ce que la justice ? Suivi de Droit et morale, P. Le More (trad.), Markus Haller, 2012.

43 Voir H. Kelsen, Théorie pure du droit, C. Eisenmann (trad.), Paris, Dalloz, 1962.

44 P. Arabeyre, op. cit., p. 198.

45 Ibid., p. 537. Sur cette question, voir également J. Krynen, L’Empire du roi. Idées et croyances politiques en France, xiii-xv siècles, Paris

46 Lequel n’est pas, à ce stade, le droit de l’homme qui est l’objet de l’ouvrage de M.-F. Renoux-Zagamé, et consistant à « détacher l’État de ses

47 Doctrine métaphysique d’Aristote qui rend compte de la réalité au moyen de deux principes complémentaires que sont la matière, « principe

48 Du point de vue du cadre aristotélico-thomiste auquel Benoît se réfère pourtant.

49 Au sens où l’emploie Yan Thomas, qui est celui d’un primat de la solution juridique sur sa justification philosophique ou religieuse : « lorsque

50 Ainsi que nous l’exposons dans le résumé de cet article, notre objectif premier n’est pas de contribuer à une histoire des processus d’aliénation

51 La comparaison de l’homme et de la femme à l’époque de Guillaume Benoît est tributaire de débats anciens qui s’enracinent principalement dans un

52 Ce terme ne doit pas s’entendre dans l’acception contemporaine qui en fait un synonyme de « paranormal », mais dans celui, médiéval, qui l’

53 « La grâce est l’essence même de la sollicitude divine envers l’homme, telle qu’elle s’incarne en Jésus-Christ et se communique au plus profond de

54 C’est-à-dire Jésus de Nazareth en tant qu’il est « messie », « Fils de Dieu » (V« Christ/Christologie », J.-Y. Lacoste (dir.), op. cit., p. 

55 Il ne faut pas confondre le péché « dans l’Ancien Testament [qui] consiste avant tout à ne pas garder les commandements de Dieu ou à ne pas l’

56 De même, il faut distinguer le « péché » du « péché originel », expression « forgée par saint Augustin pour désigner ce péché qui est « entré dans

57 I, 8 : « Hae duae filiae, scilicet Aterocha, & Adiecta erant naturales, & legitimae filiae Raynutii […] ». Les indications de page reprenn

58 I, 8, 1 : « Quemadmodum enim liberi masculi sunt a patre necessario haeredes instituendi, aut nominatim exhaerendi […]. Sic etiam filiae

59 Loc. cit. : « Cum hodie, quo ad hoc, sublata sit differentia sexus, nec eas sufficeret inter caeteras exhaeredare, prout hactenus sufficiebat [

60 Instit. 2, 13.

61 A. Berger, « Exheredare », Encyclopedic Dictionary of Roman Law, The American Philosophical Society, 1953, p. 462 ; P. -F. Girard, Manuel

62 Ibid., p. 912.

63 I, 8, 1 : « « Quinimo tales, qui differentiam sexus observant, sunt naturae accusatores, quae in procreando filias non magis peccavit, quam si

64 C’est ainsi que si les premiers parents étaient demeurés dans l’état de justice originelle (in statu innocentiae) et n’avaient pas connu le

65 L’argument qui précède ainsi que les références à Genèse I et II sont tirés du même article 2 de la question 99 de la Prima pars de la Summa

66 I, 8, 1 : « Quinimo dicit Thom. in [Ia, quest. 99, art. 2] quod tot & non plus generatae fuissent foeminae, quot mares, licet in praesenti sta

67 Ibid. : « […] quia in isto statu post peccatum, corpus non est ita animae subiectum, sicut erat in statu innocentiae, ut scilicet secundum

68 Ibid. : « Ideo aequaliter cum masculis etiam ab intestato suis succedunt parentibus : sive agatur de successione parentum ascendentium, sive

69 D. 3, 1.

70 Ad Galatas (3, 26-29).

71 I, 8, 1.

72 Novelle 5, 2.

73 I, 8, 1.

74 I, 8, 2.

75 I, 8, 1 : « Or si pater patrum, & creator omnium in collatione suorum bonorum differentiam non fecit in sexu, pariter nos sexum foemineum non pos

76 Loc. cit.

77 I, 1, 2.

78 Voir les notes 3 et 47.

79 I, 1, 2 : « […] materia quam mater praebet […] ».

80 Ibid. : « quia secundum philosophos principium activum in generatione est a patre, qui dat formam conceptui. »

81 Ibid. :« Et pariter sequitur filius vitium patris quo ad peccatum originale, quod a protoplasto Adam, & deinceps de Patre in filium traducitur, &

82 Ibid. : « Et si Adam non pecasset, sed sola mater nostra Eva, filii peccatum originale non contraherent. Quod secus esset, si Adam solus pecasset

83 Ia-IIae, q. 81, art. 5.

84 Loc. cit.

85 I, 1, 2 : « Alias rationes ponit beatus Anselmus in libr. de conceptu virginali. »

86 Loc. cit. : « Virgo autem Maria licet femine viri concepta, tamen fuit a sorde peccati originalis preservata, ut habetur plene super verbo, & sob

87 II, 6, 19-20 : « […] quamvis olim communiter teneretur sanctissimam virginem fuisse in peccato originali conceptam : postea tamen mundatam. Tamen

88 I, 1, 3 : « Christus autem licet ab Adam descenderit secundum corpulentam substantiam, non tamen secundum propagationem carnalem ex commixtione

89 Ibid.

90 Ia-IIae, q. 81, pr.

91 Ia-IIae, q. 81, a. 5. : « Defectus autem originalis iustitiae est peccatum originale. »

92 J.-L. Thireau, « La doctrine civiliste avant le Code civil », La doctrine juridique, A. Bernard et Y. Poirmeur (dir.), Paris, 1993, p. 24, cité

93 Anselme de Cantorbéry, Sancti Anselmi Cantuariensis Archiepiscopi Opera Omnia. Pars Prima, J.-P. Migne (éd.), Patrologiae Cursus Completus, Series

94 Claude Blanckaert indique qu’« il serait une erreur de croire que l’anthropologie a toujours désigné, dans un sens technique, la “connaissance” ou

95 Ce qui contredit en partie la thèse énoncée par R. H. Bloch (R. H. Bloch, Medieval Misogyny and the Invention of Western Romantic Love, Chicago

96 I, 8, 2 : « […] sicut masculi, tam ex testamento, quam ab instestato succedere possunt in iure patronatus ecclesiastico. »

97 I, 8, 4 : « Et hec vera regulariter, quod feminae aequaliter succedunt cum masculis, nisi in tribus casibus ».

98 Loc. cit. : « Primo in dominationibus feodalibus, in quibus foeminae iure feudorum non succedunt cum masculis […] ».

99 I, 23, 126 :« Secundo principaliter foeminae non succedunt cum masculis etiam in bonis allodalibus non feudalibus neque emphyteoticis, quoties

100 I, 28, 190 : « Tertio principaliter fallit regula nostra in alio casu, in quo filiae non succedunt cum masculis, etiam dicto statuto seu

101 Aussi connu sous sa variante operari sequitur esse : « the maxim applies to all really existing concrete substantial beings, especially those

102 Cette différence de constitution ontologique est liée, pour Aristote, aux déficiences qu’il croit reconnaître dans l’être féminin du point de vue

103 Ibid. : « Quia secundum philosophos principium activum in generatione est a patre, qui dat formam conceptui, quae nobilior est materia quam mater

104 P. Pellegrin, « Introduction », Aristote, Histoire des animaux, P. Pellegrin (trad.), Paris, Flammarion, 2017, p. 14.

105 Aristote, De la génération des animaux, J. Barthélémy-Saint-Hilaire (trad.), Paris, Germer-Baillière, 1886, 732b.

106 I, 1, 1 : « Testator iste a matre denominabatur […] licet filius de iure a patre, & non a matre sit denominandus. »

107 Ibid.

108 C.J. 6, 26, 11.

109 II, 113, 32 : « […] scientia patris non est scientia filii […] quia cum anima sit individua, licet accidentia animae possint esse communia, tamen

110 Sur les substitutions vulgaires et pupillaires, voir J.-P. Lévy et A. Castaldo, Histoire du droit civil, Paris, Dalloz, 2002, p. 1232-1234 ; P.-F

111 A. Berger, « Substitutio », Encyclopedic Dictionary of Roman Law, 1953, p. 721.

112 A. Berger, « Substitutio pupillaris », Encyclopedic Dictionary of Roman Law, 1953, p. 721-722.

113 C.J. 6, 26, 11.

114 Ibid. : « Et in praesente etenim specie quaerebatur secundum ulpianum voluntas testantis : utrumne titium una cum suis filiis in dimidiam vocat

115 Ibid.

116 « Constitue une substance première l’être individuel qui existe effectivement (chacun de ces arbres, Pierre et Paul). Sont dites substances

117 II, 113, 23 : « Or certum est, quod forma est, quae dat esse rei & substantiam […] ».

118 Loc. cit. : « […] filius est portio paterni corporis. Quae quidem portio, licet conversa sit in novum hominem propter novam et diversam animam

119 II, 113, 23 : « Tamen quia mater in procreatione liberorum, praebet materiam, & sic maiorem portionem, plus liberos diligit, quam faciat pat

120 Tout en étant conscient du risque de nous exposer à l’accusation selon laquelle nous commettrions un jugement de valeur, anachronique de surcroît

121 I, 2, 12 : « Unde ad propositum revertendo, licet filius sit a patre denominandus : tamen iste Raynutius fuit a matre nominatus : quod processit

122 Loc. cit. : « Ut quia forte mater erat patre nobiliore : a qua propter nobilitatem (patris sequelam spernando) nomen accepit. »

123 Loc. cit. : « Sed non hoc est presumendum, nec in dubio ea interpretatione utendum, ex qua peccatum eliciatur, et sequatur. »

124 Loc. cit. : « Vel secundum aliquos iamdiu erat & longe tempus praeterierat, quod pater Raynutij decesserat : post cuius mortem fuerat a matre eiu

125 I, 2, 14 : « quia privilegium forte erat patriae, vel civitati concessum : quia filii originem & conditionem matris sequerentur. »

126 I, 12, 29.

127 I, 12, 28 : « Quid, ait, his vitiis foedius ? quid etiam damnosius ? quibus virtus atteritur, victoriae elanguescunt, sopita gloria in infamiam

128 I, 174, 27 : « Nam cupit naturaliter foemina nubere, & viro sociari, ut fiat mater. quia ipse praebet materiam conceptui, & vir dat formam.

129 Pour une présentation de cette doctrine, voir M. Lazard, op. cit., p. 17-28.

130 Aristote, De la génération des animaux, II, 3, 737a, P. Louis (trad.), cité dans C. Thomasset, Une vision du monde à la fin du xiii siècle.

131 I, 11, 27 : « Et inde etiam est, quippe quando foeminae amant, vehementius amant quam viri. Tum propter maiorem complacentiam & delectationem, qu

132 Sur le statut de la femme au Moyen Âge, voir A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, PUF

133 I, 12, 31 : « Non quod in feudo succedant, in quo veniunt quatuor consideranda. »

134 I, 11, 23 : « Per quae omnia viderentur mulieres postquom ad bellandum fuerunt aptae, & consequenter ad serviendum dominis in bello habiles, &

135 P. Arabeyre, op. cit., p. 229-230 : « Au total, plus que l’inaptitude des femmes, leur incapacité à rendre le service ou encore la coutume (

136 I, 8, 4 : « […] in dominationibus feodalibus, in quibus foeminae iure feudorum non succedunt cum masculis, quibus solis feuda deferuntur, ea

137 I, 12, 34 : « Ubicumque enim foeminae sunt feudi capaces, ita & clerici, per identitatem rationis. »

138 I, 12, 33.

139 Ibid.

140 I, 11, 24.

141 I, 11, 25.

142 Ibid.

143 Ibid.

144 R. Bossuat (dir.), Dictionnaire des lettres françaises, Le Moyen Âge, Paris, Fayard, 1992, p. 646, cité dans P. Arabeyre, op. cit., p. 192.

145 I, 11, 25.

146 I, 12, 29.

147 I, 12, 29 : « […] docere autem mulieri non permitto, neque dominari in virum, sed esse in silentio. »

148 I, 12, 30 : « Imo in casis feodalibus testimonium ferre non possunt […] ».

149 I, 12, 31 : « Tertio propter fragilitatem consilij, cum apta nata non sit solidis consiliis […] ».

150 Ibid. : « Quarto propter lubricitatem voti, quia ter mutatur in hora. »

151 Ibid. : « Quinto propter periculum secreti, quia secreta tenere nescit. »

152 I, 8, 5 : « Et si quispiam diceret, quod plures hactenus foeminae visae fuerunt pugnasse, praeliaeque multa commisisse, de quibus ex libris

153 La liste complète des exemples pris par Guillaume Benoît est présentée dans P. Arabeyre, op. cit., p. 228-229.

154 I, 8, 6 : « Legimus enim primo de Minerva omnium Poetarum muliere cantatissima […]. Dicunt insupeream numeros invenisse, & in ordinem, quem ser

155 I, 8, 7 : « Diana insignis virgo Apollinis Delphici soror […] ob virginitatis amorem hominum spreto consortio syluas petiit, & venationi fer

156 I, 8, 8 : « Artemisia Halycarnassaeorum regina mulier magnanima virili robore atque audacia, & militari disciplina plurimum valuit, & multis

157 I, 8, 9 : « Semiramis Nini magni Assyriorum regis uxor, anno a nativitate Abrahae xij. Cum eius maritus morte sublatus fuisset, regimen

158 I, 9, 14 : « Et postremo modernis temporib. memoriam hominum non excessit, inaudita praelia Ioannam Darc subulcam, vulgariter, la pucelle

159 P. Arabeyre, op. cit., p. 229.

160 Ibid., p. 228.

161 Ibid., p. 230.

162 I, 12, 31-32 : « Non quod in feudo [foeminae] succedant, in quo veniunt quator consideranda […]. Et nedum ipsa, sed & masculi descendentes per

163 P. Arabeyre, op. cit., p. 230.

164 Ibid., loc. cit.

165 Ibid., loc. cit.

166 I, 12, 32 : « Et nedum ipsa, sed & masculi descendentes per lineam foemineam. Non quia masculi ex filia non possunt pugnam facere, & dominum

167 P. Arabeyre, op. cit., p. 230.

168 I, 12, 34 : « […] quoniam in illo foemina succedit, magis considerata natura contractus, quam feudi, secundum Bald. ».

169 J. Krynen, « Naturel, Essai sur l’argument de la Nature dans la pensée politique à la fin du Moyen Âge », Journal des Savants, 2, 1982, p. 172.

170 Ibid., p. 173.

171 Ibid., loc. cit.

172 À ce sujet, voir notamment A. Lefebvre-Teillard, op. cit., p. 285. La notion de bâtardise n’est pas toujours parfaitement unifiée selon les temps

173 I, 2, 21 : « Et idem dicendum in bastardis & alias illegitime natis, qui matris & non patris conditionem sequantur. »

174 I, 2, 22 : « Conditio enim liberorum tacita non includit bastardos […] cum affectio legis non sit ad eos qui proprie non dicuntur filij, quia non

175 Loc. cit. : « Item nec parentes lucrantur aut merent privilegia propter numerum bastardorum […] » ; I, 3, 24 : « Certe ignominiosum est tales

176 I, 3, 27.

177 I, 3, 27 : « Et non immerito : quia sunt quodammodo infames […] ».

178 I, 2, 22.

179 Ibid. : « Ex nobili itaque praesumptione intelligimus verba de iusto filio, qui honeste potest filius nominari, qualis est ipse filius legitimus

180 Loc. cit. : « Conditio enim liberorum tacita non includit bastardos […] cum affectio legis non sit ad eos qui proprie non dicuntur filii […] ».

181 Ia-IIae, q. 81, art. 2.

182 I, 2, 22.

183 Ibid. : « […] deficit matrimonium […] »

184 Ibid. : « […] sicut natura manifestum est. »

185 Ibid. : « Caro ex carne parentis decisa, & ex lumbis eius transmissa per vias seminales […] »

186 I, 4, 41 : « Et generaliter ubicunque agitur de commodo & honore filiorum aut nepotum, non veniunt filii, aut nepotes naturales tantum. »

187 I, 4, 43 : « Unum tamen menti tenebitis, quod ubi ageretur de illegitimorum onere & incommodo, certe ipsi venirent appellatione filiorum, & com

188 Outre l’analyse de Yan Thomas déjà présentée en introduction s’agissant de l’artificialité de la nature en droit romain, un autre exemple, plus

189 I, 2, 22 : « […] filius nomen naturae est […] Intellectu autem filius dicitur civili modo prout rationabiliter adaptari potest materiae

190 Sur cette théorie dite du mariage putatif et la légitimation en général, voir A. Lefebvre-Teillard, « Causa natalium ad forum ecclesiasticum

191 I, 2, 16 : « Quod fallit etiam, ubi aliquis genitus foret ex sacerdote incognito, qui matrimonium contraxit cum muliere eius conditione ignorante

192 Ibid. : « Ita quod tales liberi sacrorum ordinum capaces existunt, parentibusque succedere possunt in bonis etiam paternis […] ».

193 Sur l’emploi de ce terme relativement aux juristes romains, voir l’article de Y. Thomas, « Fictio Legis. L’empire de la fiction romaine et ses

194 En ce sens, Guillaume Benoît, apparemment jusnaturaliste, est rattrapé par son légalisme d’une manière analogue à celle dont, quelques siècles

195 En ce sens, la solution de Benoît contraste avec celle qui est habituellement retenue à son époque telle que la présente Anne Lefebvre-Teillard :

196 I, 2, 22 : « Intellectu autem filius dicitur civili modo prout rationabiliter adaptari potest materiae suppositae aut subiacenti. Ex nobili itqua

197 M. Villey, Philosophie du droit I. Définitions et fins du droit, Toulouse, Dalloz, 1975, p. 61-62.

198 Ibid., p. 122.

199 Ibid., p. 125.

200 M. Villey, Philosophie du droit II. Les moyens du droit, Toulouse, Dalloz, 1984, p. 83.

201 Ou celle d’Aristote : « L’observation de la nature est impuissante à nous conduire à des solutions concrètes ; une telle étude n’est qu’un

202 M. Villey, Philosophie du droit II. Les moyens du droit, op. cit., p. 83.

203 Voir la note 92.

204 P. Arabeyre, op. cit., p. 189.

205 J. Krynen, « Naturel, Essai sur l’argument de la Nature dans la pensée politique à la fin du Moyen Âge », op. cit., p. 172.

206 Voir la note 27.

207 J. Krynen, « Naturel, Essai sur l’argument de la Nature dans la pensée politique à la fin du Moyen Âge », op. cit., p. 172 : « nous avons pour

208 Voir M. Villey, « Jusnaturalisme. Essai de définition », op. cit., p. 25. Villey y définit le jusnaturalisme comme l'« adjonction de rationalisme

209 N. Irti, « L’image de la nature dans le droit contemporain », op. cit., p. 164.

210 Voir la note 16.

Notes

1 Pour une présentation claire et synthétique de ce à quoi renvoie la notion de postmodernité, voir G. Hottois, De la Renaissance à la Postmodernité, Bruxelles, De Boeck Supérieur, 2005, p. 463 à 484. L’auteur y explique que le postmodernisme, d’abord théorisé par Charles Jencks dans le domaine de l’architecture, est ensuite passé dans le langage philosophique avec « une signification et une référence vagues, plus proche de la désignation d’une “famille” (au sens de Wittgenstein) que d’un concept clairement délimité », mais caractérisant une distance critique par rapport au « mythe de la modernité » ainsi qu’au pouvoir traditionnellement reconnu à la raison. André Comte-Sponville précise qu’elle constitue « une idéologie plus encore qu’une époque, et une esthétique plus encore qu’une idéologie. L’individu postmoderne est un moderne qui ne croit plus en la modernité, c’est-à-dire aux valeurs qu’elle célèbre ou célébrait : la raison lui importe moins que les affects, la subjectivité moins que les individus, le progrès moins que la mode, la postérité moins que la célébrité, l’universel moins que le singulier, l’avenir moins que le présent, l’éternité moins que l’instant » (V« Postmodernité », A. Comte-Sponville, Dictionnaire philosophique, Paris, PUF, 2017, p. 781). Voir également C. Tapia, « Modernité, postmodernité, hypermodernité », Connexions, no 97, 2012/1, p. 15-25.

2 Un panorama des visages de la nature et une exposition du status quaestionis naturae dans la pensée contemporaine peuvent être trouvés par exemple chez H. Faes, « Une philosophie de la nature aujourd’hui : état des lieux », Recherches de Science Religieuse, Tome 98, 2010/2, p. 167-192. Pour une approche de la nature que l’on pourrait qualifier de postmoderne au sens G. Hottois, voir M. Serres, Le concept de Nature, Études, Tome 400, 2004/1, p. 67-73. Dans cette perspective, si la modernité peut apparaître comme l’avènement de l’homme comme sujet, la postmodernité pourrait, à son tour, être caractérisée comme la projection de cette même catégorie de sujet sur la Terre : « en fait, tout se passe comme si la Terre réagissait à la manière d’un sujet. Inversement, dans ce jeu interactionnel, le sujet humain devient objet puisque nous prenons de plein fouet les effets réflexifs de nos actes. Nous n’avons d’autre choix, sous peine de mort globale (extinction du genre humain), que de réduire au maximum la violence objective induite par nos agissements […]. Qu’est-ce que la nature ? D’abord l’ensemble des conditions de la nature humaine elle-même, ses contraintes globales de renaissance ou d’extinction, l’hôtel qui lui donne logement, chauffage et table… » (M. Serres, Le Contrat naturel, Paris, François Bourin, 1990, p. 64, cité dans H. Brédif, « Rencontre des totalités : Humanité et Terre-nature impliquées dans un projet spirituel supérieur. À partir d’une lecture de Pierre Teilhard de Chardin et M. Serres », dans B. Sajaloli et É. Grésillon, Le Sacre de la nature, Paris, Sorbonne Université Presses, 2019, p. 96). Dans une veine similaire, même s’il récuse l’appellation de « postmoderne » pour lui préférer celle d'« amoderne », voir B. Latour, Nous n’avons jamais été modernes. Essai d’anthropologie symétrique, Paris, La Découverte, 1991.

3 L’essence est une notion renvoyant à l’identité profonde d’un être. L’essence (essentia) s’oppose, en ce sens, à l’existence (esse). Les scolastiques voient dans toute réalité créée une composition d’existence et d’essence. Voir É. Gilson, L’être et l’essence, Paris, Vrin, 2002. Chez Aristote, dont la métaphysique a très largement inspiré les productions médiévales, essence et substance sont parfois synonymes, la substance pouvant à la fois désigner le composé de matière et de forme dans la théorie hylémorphique (voir la note 47), ou la nature générique de ce composé, partagée avec tous les individus composant ce même groupe (l’arboréité pour les arbres, l’humanité pour les hommes, etc.) : voir A. Jaulin, Aristote. La métaphysique, Paris, PUF, 1999 ; S. Mansion, « La première doctrine de la substance : la substance selon Aristote », Revue Philosophique de Louvain, 3, 1946 ; pour une présentation de la nature selon Aristote, au prisme, cette fois, de la causalité physique, voir I. Bodnar, « Aristotle's Natural Philosophy », The Stanford Encyclopedia of Philosophy [en ligne], Spring 2018 Edition, E. N. Zalta (éd.), [consulté le 20 juin 2020], https://plato.stanford.edu/archives/spr2018/entries/aristotle-natphil/.

4 René Sève estime que c’est à tort que l’on attribue la découverte du sophisme naturaliste (aujourd’hui appelé naturalistic fallacy ou is-ought problem dans le monde anglophone) à David Hume « alors qu’il s’agit d’un point de vue théologique classique selon lequel il n’y a pas d’obligation morale, de devoir, sans un commandement de Dieu (comme le pensent Suarez, Grotius, Hobbes, Pufendorf, Locke, Barbeyrac, etc.) » (R. Sève, Philosophie et théorie du droit, Paris, Dalloz, 2017, p. 46). Sur la conception humienne de la justice, principalement centrée sur le respect du droit de propriété et des engagements contractuels, voir J. A. Harris, « Hume's peculiar definition of Justice », Philosophy, Rights and Natural Law. Essays in honour of Knud Haakonssen, I. Hunter et R. Whatmore (dir.), Édimbourg, Edinburgh University Press, 2019, p. 216-237.

5 Voir à ce sujet M. Gauchet, « Pourquoi l’avènement de la démocratie ? », Penser et panser la démocratie, P. Troude-Chastenet (dir.), Paris, Classiques Garnier, 2017, p. 33 : « L’empreinte hétéronome s’est pour de bon effacée. Mais cela ne conduit qu’à mettre davantage en relief le caractère problématique de chacune de ces composantes de la structuration autonome […] C’est le problème politique fondamental de la démocratie et son défi majeur. Car ces éléments sont aussi contradictoires qu’ils sont solidaires, et s’ils nourrissent la promesse d’un auto-gouvernement en bonne et due forme, s’ils lui fournissent ses moyens d’exécution, ils n’en livrent pas la recette ».

6 Même s’il faut noter qu’« à partir du xiiie siècle, de nouveaux courants intellectuels, un contexte politique moins favorable, ont entamé la prééminence des idées théocratiques, et [que] c’est au cours des trois derniers siècles du Moyen Âge que l’on a pu situer « la naissance de l’esprit laïque » […]. En s’inspirant de l’aristotélisme, saint Thomas d’Aquin et ses disciples ont nettement distingué l’ordre naturel et l’ordre surnaturel, et affirmé son autonomie à l’égard de ce dernier […] De ces mutations intellectuelles, des transformations politiques qui les ont accompagnées, a émergé un droit plus laïcisé, plus technique, dont la doctrine bartoliste des xivᵉ-xvᵉ siècles offre une bonne illustration » (J.-L. Thireau, « Préceptes divins et normes juridiques dans la doctrine française du xviᵉ siècle », Le droit entre laïcisation et néo-sacralisation, J.-L. Thireau (dir.), Paris, PUF, 1997, p. 110).

7 « Si on laisse de côté cette contribution des gens d’Église à une science politique qui fait ses premiers pas, on doit reconnaître l’importance de l’apport des canonistes à la doctrine du droit. […] dans la Chrétienté médiévale, Église et société séculière sont si profondément imbriquées l’une à l’autre que la décision de l’une sert également l’autre » (B. Basdevant-Gaudemet et J. Gaudemet, Introduction historique au droit. xiii-xxᵉ siècle, Paris, LGDJ, 2016, p. 108). Sur la différence entre la « religion » contemporaine et la « Religion » médiévale, voir A. Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Paris, Seuil, p. 15-16 : « la Religion médiévale fondait à la fois la situation juridique du Prince et celle de ses sujets. Même le Droit des marchands, la lex mercatoria qui s’élabore durant cette période, a été le fait de bons chrétiens unis par une foi commune. Le trust – qui allait devenir un formidable outil du capitalisme – a été inventé pour les besoins des moines franciscains, donataires de biens dont ils ne voulaient pas accepter la propriété. L’idée d’un État qui ne meurt jamais trouve ses origines dans celle de corps mystique, avec la théorie des deux corps du roi ». L’auteur précise cependant que « la distinction est demeurée entre ce qu’à grands traits on pourrait appeler le domaine de la foi et celui du calcul […]. Demander à un Anglais s’il « croit en la Reine » (chef de l’État et de l’Église anglicane : “God save the Queen !”) ou à un Français s’il « croit en la République » (« indivisible, laïque, démocratique et sociale ») serait aujourd’hui presque aussi saugrenu que l’aurait été dans l’Europe médiévale la question « Croyez-vous au Pape ? » (ibid., p. 16-17).

8 M. Gauchet, op. cit., p. 32.

9 « Rendre raison de la foi chrétienne, parler en toute cohérence du Dieu auquel les Écritures rendent témoignage, ou parler de toutes choses en les référant à Dieu, sub ratione Dei (Thomas d’Aquin), ces formules […] disent le programme de la théologie […]. Ce programme enfin s’accomplit dans une multiplicité toujours historiquement déterminée de pratiques discursives et textuelles : aussi n’est-ce que dans l’exposé de cette multiplicité et de son histoire que la théologie manifeste exactement ses traits essentiels » (Vo « Théologie », J.-Y. Lacoste (dir.), Dictionnaire critique de théologie, Paris, PUF, 1998, p. 1126-1132). « Le propre des théologiens scolastiques, dont l’intention était de faire passer le discours théologique des autorités aux raisons, fut de retourner en questions spéculatives le résultat du travail antérieur » (Vo « Christ/Christologie », Ibid., p. 224).

10 La métaphysique mérite, à ce titre, l’appellation de « philosophie première » (A. Jaulin, op. cit., p. 122). Il convient toutefois de rappeler que la contemplation au sens d’Aristote comprend également, à la différence de Platon, la saisie des réalités matérielles et contingentes : « en tout cas, la pensée aristotélicienne marque un retour décisif au sensible sinon aux choses de la terre. Au lieu de chercher comme son maître [Platon] à se hisser jusqu’à la contemplation du terme le plus noble de l’analogie, Aristote cherche au contraire le moyen de formuler ce qui dans chaque individu, considéré dans son originalité, dans sa singularité particulière, dans son existence concrète, peut devenir l’objet d’une connaissance. Le seul terme réel est l’individu. En dehors du monde sensible, il n’existe pas de monde intelligible. Ce qui est matériel existe, et le philosophe doit tout entreprendre de connaître » (J.-P. Dumont, Aristote : la Substance, la Science, le Bonheur, La philosophie antique, Paris, PUF, 2002, p. 65).

11 Sans pour autant oublier la dimension contemplative qui doit non seulement inclure le travail de la raison, mais aussi accueillir la lumière de la foi qui, sans rien renier de la raison, l’élève et l’illumine : « il y a un type de vision pour laquelle la lumière naturelle de l’intellect suffit : c’est le cas de la contemplation des réalités invisibles par les principes de la raison, que les philosophes considéraient comme la suprême félicité pour l’homme. Par ailleurs, il y a un autre type de contemplation à laquelle suffit la lumière de la foi pour que l’homme y soit élevé : c’est le cas des saints ici-bas. Il y a encore un type de vision qui est celle des bienheureux dans la Patrie [céleste], à laquelle l’intellect est élevé par la lumière de gloire, voyant Dieu par essence en tant qu’il est objet de béatitude ; cela ne se réalise entièrement et parfaitement que dans la Patrie » (Thomas d’Aquin, In Is., 1, 1, éd. Léon., t. 28, p. 9, l. 74-99, cité dans A. Oliva, « La contemplation des philosophes selon Thomas d’Aquin », Revue des sciences philosophiques et théologiques, Tome 96, 2012/4, p. 587). Sur le passage de la theôria grecque à la contemplatio latine, qui, « comme toute traduction du vocabulaire théologique grec dans le vocabulaire théologique latin, s’accompagne d’une mutation du contenu lui-même », voir Vo « Contemplation », J.-Y. Lacoste (dir.), op. cit.,, p. 270-277.

12 Si tant est que l’on puisse même le qualifier de science : « À chaque objet – c’est un principe de la logique aristotélicienne – répond un type de connaissance, ayant son degré de certitude. Il y a peu de certitude dans le droit. Aristote nous avertit que l’étude du droit n’est pas à proprement parler une science (epistêmê) ; est science cette connaissance certaine qui se déduit de principes certains. Les mathématiques sont certaines, parce que nous les déduisons d’axiomes que nous tenons pour évidents. Mais le juste ? Si nous avions accès au plan de l’artisan divin de la nature, si nous possédions la formule qui définit l’être de l’homme, il nous serait possible d’en déduire des conclusions sûres. Mais ce n’est pas le cas. La nature est une inconnue, dont nous poursuivons inlassablement le secret à travers l’expérience sensible. Le droit est l’objet d’une recherche, d’une recherche jamais close, qui s’opère par la dialectique et sur la base d’observations. L’étude n’y aboutit jamais qu’à des résultats provisoires » (M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, PUF, 2013, p. 91).

13 D. Quaglioni, « L’humanisme et la justice », À une déesse inconnue. La conception pré-moderne de la justice [en ligne], Editions de la Sorbonne, 2013, [consulté le 12 mai 2020] https://books.openedition.org/psorbonne/19978?lang=en. Diego Quaglioni, qui montre aussi comment cette idée a pu être contestée au Moyen Âge, précise que l’expression de « vera philosophia » est héritée de l’Antiquité. Toutefois, à la lumière des thèses de Yan Thomas, il est cohérent de penser que la compréhension de cette expression a pu être reçue, chez un juriste médiéval, dans un sens assez différent de ce qu’il était chez les jurisconsultes romains.

14 Que l’on songe notamment à l’expression selon laquelle la philosophie est « servante de la théologie » (philosophia ancilla theologiae) (Vo « Philosophie », J.-Y. Lacoste (dir.), op. cit., p. 902-903).

15 A. Schiavone, Ius, l’invention du droit en Occident, G. et J. Bouffartigue (trad.), Paris, Belin, 2011, p. 13.

16 N. Irti, « L’image de la nature dans le droit contemporain », Le nihilisme juridique, N. Hakim (éd.), Paris, Dalloz, p. 160 : « Une nouvelle fois, grâce à l’invitation de Tullio Gregory, les philosophes et les historiens de la pensée ont la gentillesse d’accueillir un juriste. À cette occasion, il vient en aide à un élément objectif : la tradition séculaire du droit naturel (qui de la Stoa arrive jusqu’à nos jours) nous montre que le droit a toujours en son for intérieur une image de la nature, une façon de se rapporter et de se définir par rapport à elle. »

17 Ibid., p. 163-164 : « l’ancien rapport entre le droit et la nature est désormais remplacé par le rapport entre le droit et la technique », et ce même si « la nature – et c’est la dernière observation – essaie de renaître sous forme de « lois naturelles de l’économie ». L’économie naturelle succède au droit naturel, et elle avance les mêmes prétentions de pérennité et d’inviolabilité. »

18 « Domination » en ce sens que la nature, loin d’être un simple cadre limitatif bornant le domaine ou la puissance des lois, impose au droit des contenus positifs, comme c’est le cas chez Wolff de manière paradigmatique : « le droit naturel, ou né avec nous, est celui qui dérive d’une obligation naturelle, de sorte que cette obligation étant posée, il faut que ce droit existe. Or la nature, ou l’essence de l’homme, emporte certaines obligations. Elle établit donc certains droits » (C. Wolff, Principes du droit de la nature et des gens, par J.M.S. Formey, Amsterdam, 1758, réimpression, Caen, 1988, I, II, 69, p. 33, cité par Y. C. Zarka, Philosophie et politique à l’âge classique, Paris, PUF, 1988, p. 277). On pourrait ainsi dire que, là où la nature des médiévaux s’impose au droit (au sens de Villey), celle des modernes impose des droits (subjectifs). Précisons à ce stade, s’il en était besoin, que nous n’entendons nullement traiter de la nature ou du droit comme d’entités indépendantes qui mèneraient une existence autonome dans le ciel anhistorique de l’histoire des idées, mais plutôt à la manière de « métaconcepts, c’est-à-dire des concepts […] qui réfèrent à des concepts historiques variés et [qui sont choisis] en fonction de leur utilité » (M. Tropper, « Le métaconcept de hiérarchie des normes », N. Laurent-Bonne et X. Prévost (dir.), Penser l’ordre juridique médiéval et moderne. Regards croisés sur les méthodes des juristes (I), Paris, LGDJ, 2016, p. 161).

19 Y. Thomas, « Imago naturae. Note sur l’institutionnalité de la nature à Rome », Actes de la table ronde de Rome (12-14 novembre 1987), Publications de l’École Française de Rome, 147, 1991, p. 204.

20 Ibid., p. 205.

21 Comme c’est notamment le cas dans le cadre de la fiction. Voir à ce sujet Yan Thomas, « Fictio Legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », Y. Thomas, Les opérations du droit, M.-A. Hermitte et P. Napoli (éd.), Paris, Seuil/Gallimard, 2011, p. 153 : « Le droit se heurte aux faits, mais il n’est pas de faits qu’il ne simule […] pour empiriquement développer son emprise sur eux » ; ibid., p. 151 : « Le parti que prennent si souvent les lois romaines de disposer par contrefaçons plutôt qu’en considérant les faits tels qu’ils sont témoigne […] d’une extrême liberté prise avec la réalité, d’une exceptionnelle artificialité des techniques du droit et pour tout dire, de sa puissante et native autonomie ».

22 Y. Thomas, « Les artifices de la vérité en droit commun médiéval », L’Homme [en ligne], 175-176, juillet-septembre 2005, [consulté le 12 mars 2020] https://doi.org/10.4000/lhomme.29519.

23 Cet usage normatif de la nature s’imposant au droit n’était pas inconnu des Antiques, étant ainsi largement employé par un auteur tel que Cicéron, par exemple dans son Traité des Lois où, tentant de comprendre les « principia iuris », il reprend à son compte l’idée selon laquelle « la loi est la raison souveraine incluse dans la nature (insita in natura), qui nous ordonne ce que nous devons faire et nous interdit le contraire. Cette raison, lorsqu’elle s’appuie et se réalise dans la pensée de l’homme, est encore la loi » (Cicéron, Traité des Lois, G. de Plinval (trad.), Paris, Les Belles Lettres, 2012, p. 11). Pour autant, Yan Thomas distingue entre ce premier usage du concept de nature, relevant du discours philosophique, et celui, technique, qu’en font les jurisconsultes romains. « Les juristes ont manifestement remodelé le dispositif qui leur était transmis par la tradition stoïcienne et cicéronienne. La nature y occupait une position éminente, inspiratrice et légitimante : un droit prescrit contre la nature n’avait aucune force de droit. […] Pourtant, les juristes ne reprennent pas à leur compte l’idée que le droit trouverait sa source dans la nature. On chercherait vainement dans le Digeste une formule équivalente au « ius a natura » cicéronien. Pas davantage n’est admise la supériorité normative de la nature sur le droit ». Voir Y. Thomas, « Imago naturae. Note sur l’institutionnalité de la nature à Rome », op. cit., p. 203-204. Notons également que Georges de Plinval estime la conception philosophique – et cicéronienne – du droit n’aurait pas non plus été en vogue chez les juristes, même du temps de Cicéron : « cette théorie d’un fondement naturel du droit […] va à l’encontre de théories couramment admises dans les milieux intellectuels du monde gréco-romain. Non seulement une fraction importante des philosophes (cyniques, épicuriens ou sceptiques), mais d’une manière générale les esprits réalistes (Polybe l’historien, le péripatéticien Dicéarque) estimaient que l’ordre social était le résultat d’une évolution historique où les hommes, fatigués de l’état primitif d’anarchie et de violence, s’étaient résignés à accepter la suprématie du plus fort et avaient peu à peu consolidé par l’appareil spécieux des lois la reconnaissance de cet état de fait » (G. de Plinval, « Introduction », Cicéron, op. cit., p. XX).

24 Nous pourrions qualifier cette catégorie d’institutions de « premières », par opposition aux institutions « secondes » qui reconnaissent l’existence des précédentes mais en diffèrent radicalement, prenant leur contre-pied sur quelque élément essentiel à la réalité qualifiée de « naturelle ». C’est ainsi que la filiation adoptive s’appuie sur la filiation biologique dont elle respecte en partie – mais en partie seulement – le régime : « les institutions respectent donc certaines lois de la nature biologique (on verra plus loin par quelles fictions elles s’en affranchissent). Cependant, il n’est pas de nature morale ou politique par laquelle elles se reconnaissent contraintes » (Y. Thomas, « Imago naturae. Note sur l’institutionnalité de la nature à Rome », op. cit., p. 206).

25 Y. Thomas, « Les artifices de la vérité en droit commun médiéval » [en ligne], op. cit.

26 Ibid.

27 Y. Thomas, « Fictio Legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », op. cit., p. 133.

28 Ibid., p. 158. Yan Thomas estime d’ailleurs dans le passage cité que le « recul de la fiction » auxquels s’étaient livrés le droit médiéval civil et canonique constituait un « phénomène considérable », par trop sous-estimé quant à son influence sur la formation du « droit naturel » et de la pensée juridique occidentale.

29 Y. Thomas, « Les artifices de la vérité en droit commun médiéval » [en ligne], op. cit.

30 Car c’est le droit en tant que naturel qui est l’objet premier des recherches de Villey, non la nature en tant que norme.

31 Pour une présentation de la thèse de M. Villey relativement à l’émergence de la catégorie de droit subjectif, ainsi qu’une confrontation de cette dernière avec celle de Brian Tierney, voir T. Sol, « La controverse Villey-Tierney sur la naissance du droit subjectif au xiie siècle : difficultés et valeurs heuristiques d’un anachronisme conceptuel », N. Laurent-Bonne et X. Prévost (dir.), op. cit., p. 209-234. Sur la mutation de la notion de ius naturale de saint Thomas d’Aquin à Suarez, voir notamment les articles 2 et 3 de la question 57 de la IIa-IIae, auxquels se réfère M. Villey, « Jusnaturalisme. Essai de définition », Revue Interdisciplinaire d’Études Juridiques, 17/2, 1986, p. 25-32. ; M. Villey, « La théologie de Thomas d’Aquin et la formation de l’État moderne », Actes de la table ronde de Rome (12-14 novembre 1987), Publications de l’École française de Rome, 147, 1991, p. 39 ; M. Villey, « La philosophie juridique de la Réforme catholique », La formation de la pensée juridique moderne, op. cit., p. 355.

32 Sur Guillaume Benoît, voir P. Arabeyre, Les idées politiques à Toulouse à la veille de la Réforme. Recherches autour de l’œuvre de Guillaume Benoît (1455-1516), Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2003. Rappelons simplement ici qu’il s’agit d’un juriste qui s’inscrit dans le bartolisme tardif tout en étant un annonciateur, par certains aspects, de l’humanisme juridique. Après ses études à Toulouse, il exerça notamment les fonctions de conseiller aux parlements de Bordeaux et de Toulouse, ainsi que de professeur à l’Université de Cahors.

33 Issu d’Aristote, le concept de substance a pour objet de rendre compréhensible la continuité d’une unité profonde dans l’existence des réalités du monde malgré la variété des changements qui peuvent les affecter : « comprendre comment Aristote modifie les théories antérieures du devenir revient à comprendre comment il peut écarter, par le même moyen, les analyses mobilistes d’Héraclite et la négation parménidienne du mouvement en affirmant qu’elles sont des variations parallèles sur un thème identique, celui de « l’un-tout » : Parménide dit qu’il n’y a rien en dehors de l’un (ou de l’être, cela ne fait pas de différence pour Aristote), ce qui signifie que l’un est tout, tandis que Héraclite, ou plutôt ses disciples disent que tout est un » (A. Jaulin, op. cit., p. 26-27). Cf. P. Foulquié et R. Saint-Jean, « Substance », Dictionnaire de la langue philosophique, Paris, PUF, 1969, p. 696 : « proprement : ce qui constitue le support de qualités susceptibles de changement, et n’est pas lui-même supporté par autre chose, mais existe en lui-même. S’oppose à accident. » Dans la pensée aristotélico-thomiste, la nature et l’essence sont des notions jumelles, qui se superposent souvent et se confondent parfois. Voir également la note 3.

34 D. Quaglioni, « L’humanisme et la justice » [en ligne], op. cit.

35 P. Ourliac, « La nation et l’État dans l’œuvre de Guillaume Benoît, canoniste (1455-1516) », Papauté, monachisme et théories politiques. Volume I, Lyon, Presses Universitaires de Lyon, 1994.

36 Aux côtés des quaestiones et autres disputationes, les répétitions « sont des leçons qui permettent aux étudiants d’exercer leur talent en commentant un texte précis qui leur a été soumis. La repetitio peut parfois être l’œuvre d’un maître et il arrive qu’elle prenne des proportions considérables. C’est ainsi qu’a opéré Guillaume Benoît à propos de la décrétale Raynutius ». Henri Gilles et Paul Ourliac estiment cependant qu’il s’agit dans ce cas précis « d’un exploit assez exceptionnel » compte tenu du fait que « les répétitions ne comportent en général que quelques feuillets ». Voir H. Gilles et P. Ourliac, La période post-classique (1378-1500). La problématique de l’époque, les sources, Paris, Cujas, 1971, p. 111.

37 P. Arabeyre, op. cit., p. 165.

38 Ibid., p. 260.

39 Ibid., p. 218.

40 Voir la note 27.

41 Parmi les neuf versions existantes (1523 ; 1527 ; 1529/1530 ; 1544 ; 1552 ; 1562 ; 1575 ; 1582 ; 1582-1611), toutes imprimées en l’absence de manuscrit, c’est l’édition de 1582, comportant en réalité, sous l’intitulé général de Repetitio in cap. Raynutius, de testamentis, l’ensemble des œuvres de Guillaume Benoît ainsi que la continuation de la Repetitio par Étienne Ranchin, qui a ici servi de référence, suivant en cela l’exemple de P. Arabeyre, op. cit., p. 137. L’ouvrage, entièrement numérisé, est disponible à l’adresse suivante : https://tolosana.univ-toulouse.fr/fr/notice/133857611.

42 Voir H. Kelsen, Qu’est-ce que la justice ? Suivi de Droit et morale, P. Le More (trad.), Markus Haller, 2012.

43 Voir H. Kelsen, Théorie pure du droit, C. Eisenmann (trad.), Paris, Dalloz, 1962.

44 P. Arabeyre, op. cit., p. 198.

45 Ibid., p. 537. Sur cette question, voir également J. Krynen, L’Empire du roi. Idées et croyances politiques en France, xiii-xv siècles, Paris, Gallimard, 1993.

46 Lequel n’est pas, à ce stade, le droit de l’homme qui est l’objet de l’ouvrage de M.-F. Renoux-Zagamé, et consistant à « détacher l’État de ses assises transcendantes » (M.-F. Renoux-Zagamé, Du droit de Dieu au droit de l’homme, Paris, PUF, 2003, p. 320).

47 Doctrine métaphysique d’Aristote qui rend compte de la réalité au moyen de deux principes complémentaires que sont la matière, « principe indéterminé dont les choses sont faites », et la forme, « principe déterminant qui fait qu’une chose est ceci et non cela » (Vo « hylémorphisme », P. Foulquié et R. Saint-Jean, op. cit., p. 327).

48 Du point de vue du cadre aristotélico-thomiste auquel Benoît se réfère pourtant.

49 Au sens où l’emploie Yan Thomas, qui est celui d’un primat de la solution juridique sur sa justification philosophique ou religieuse : « lorsque les juristes supposent des empêchements d’ordre éthique, ils les réfèrent à la légalité […] On ne voit pas, en droit romain classique, de tabous moraux fondés sur le droit naturel. […] Ce qui fonde la prohibition, en dernier ressort, c’est la loi et les mores : on ne remonte pas au-delà d’une légalité civique et proprement sociale » (Y. Thomas, « Imago naturae. Note sur l’institutionnalité de la nature à Rome », op. cit., p. 206-207).

50 Ainsi que nous l’exposons dans le résumé de cet article, notre objectif premier n’est pas de contribuer à une histoire des processus d’aliénation économique ou sociétale dans le droit (ce qu’a réalisé, par exemple, D. Lett, Hommes et femmes au Moyen Âge. Histoire du genre, xii-xv siècle, Paris, Armand Colin, 2013), auxquels concourent déjà largement des courants désormais pleinement reconnus tels que les critical legal studies ou les études sur le genre (par exemple au travers de la thématique de la « domination masculine » en s’appuyant sur l’idée selon laquelle « le masculin et le féminin résultent d’un rapport social, l’un se construisant toujours par rapport à l’autre, avec des frontières mouvantes et en perpétuelle évolution thématique », S. Beauvalet-Boutourye et E. Berthiaud, Le Rose et le Bleu. La fabrique du masculin et du féminin. Cinq siècles d’histoire, Paris, Belin, Collection Histoire, 2016, p. 7), mais bien d’opérer une étude du traitement philosophique de l’idée de nature à l’intérieur de productions juridiques. C’est pour cette raison qu’il sera, au cours des pages qui suivent, question de la hiérarchie des « sexes » (c’est-à-dire de la dimension biologique sexuée, masculine ou féminine) et non des « genres », en accord d’ailleurs en cela avec l’ouvrage précité, qui opère une différenciation du genre et du sexe, le second étant envisagé comme une donnée première de la biologie (« s’il y a sans aucun doute deux sexes principaux, qui se distinguent par des particularités anatomiques et physiologiques liées à la reproduction, reste à voir comment notre société a “fabriqué” des attributs associés au masculin et au féminin – ce qu’on appelle le genre – à partir des données biologiques », Loc. cit.). Nous n’en espérons pas moins, par la présente étude, apporter des éléments qui pourront s’avérer féconds pour les travaux en ces matières.

51 La comparaison de l’homme et de la femme à l’époque de Guillaume Benoît est tributaire de débats anciens qui s’enracinent principalement dans un héritage provenant de l’Antiquité grecque, d’une part, et, d’autre part, de ce qu’il est convenu d’appeler la « Querelle des femmes », initiée dans l’Occident chrétien au xiie siècle, à la faveur d’une réactivation de la question datant des premiers temps de l’Église et consistant à savoir si, au nom de la recherche du « Royaume des Cieux », il fallait tenir le mariage pour méprisable. La conception de la femme concentre ainsi un faisceau de perspectives diverses, qui vont de la médecine à la métaphysique en passant par la spiritualité et l’amour courtois (M. Lazard, Images littéraires des femmes à la Renaissance, Paris, PUF, 1985, p. 9). Sur la question de la hiérarchisation ontologique des sexes, voir la note 102.

52 Ce terme ne doit pas s’entendre dans l’acception contemporaine qui en fait un synonyme de « paranormal », mais dans celui, médiéval, qui l’assimile à la vie de la grâce : « le concept de surnaturel est un instrument théologique qui permet de penser l’union de l’homme à Dieu. À la jointure de l’anthropologie et de la théologie, il repose sur l’idée que l’homme est par nature orienté vers Dieu […]. À travers les vicissitudes du surnaturel, on peut lire toutes les difficultés de l’anthropologie chrétienne ». Provenant du grec huperphuès, le terme est ainsi attesté chez Jean Duns Scot : « Les philosophes soutiennent la perfection de la nature et nient la perfection surnaturelle […] mais le théologien connaît le défaut de la nature et la perfection surnaturelle » (Ordinatio, Prologue, § 5) ; ou chez Guillaume d’Occam relativement à la question de la liberté de l’homme face à l’acceptation du salut que Dieu lui propose : « aucune forme, ni naturelle, ni surnaturelle, ne peut le contraindre » (Sentences I, d. 17, q. 1 ; Opera theologica 3, 455) (Vo « Surnaturel », J.-Y. Lacoste (dir.), op. cit., p. 1112-1116).

53 « La grâce est l’essence même de la sollicitude divine envers l’homme, telle qu’elle s’incarne en Jésus-Christ et se communique au plus profond de la nature humaine comme don de l’Esprit Saint ; elle résume également la relation qui, à partir de ce don, s’instaure entre Dieu et un homme qui aura encore besoin de la grâce pour répondre à la grâce ». S’agissant de saint Thomas d’Aquin, « l’essentiel de sa conception de la grâce est exposé en Summa Theologiae Ia-IIae, q. 109-114 : l’homme, selon lui, est dès l’origine destiné à la communion avec Dieu, mais il ne peut trouver cet accomplissement sans la grâce […]. La grâce étant ainsi située relativement aux principes extérieurs de l’action, il apparaît que l’homme ne la possède pas par lui-même, mais la reçoit de Dieu comme grâce sanctifiante (gratia sanctificans), de telle façon qu’elle devient vraiment intérieure (grâce habituelle, gratia habitualis). À ce double aspect de la grâce correspond la distinction entre la grâce incréée (gratia increata), qui n’est autre que Dieu lui-même dans sa relation d’amour avec l’homme, et la grâce créée (gratia creata), qui est l’effet de l’acte de grâce divin (sic) dans l’homme » (Vo « Péché », J.-Y. Lacoste (dir.), op. cit., p. 499-504).

54 C’est-à-dire Jésus de Nazareth en tant qu’il est « messie », « Fils de Dieu » (V« Christ/Christologie », J.-Y. Lacoste (dir.), op. cit., p. 220-227).

55 Il ne faut pas confondre le péché « dans l’Ancien Testament [qui] consiste avant tout à ne pas garder les commandements de Dieu ou à ne pas l’honorer par ses action [et dans lequel] ce qui compte, c’est le caractère objectif de l’action ou de l’omission » ; et le péché dans l’acception paulienne du Nouveau Testament, où ce dernier est « avant tout un esclavage », une « condition [qui] détruit notre capacité de vivre avec Dieu » et qui suppose d’être regardée avec lucidité pour se disposer au salut offert par Dieu (Vo « Péché », J.-Y. Lacoste (dir.), op. cit., p. 872-875).

56 De même, il faut distinguer le « péché » du « péché originel », expression « forgée par saint Augustin pour désigner ce péché qui est « entré dans le monde » (Rm 5,12) par la faute d’Adam et dont tout homme est affecté du fait même de sa naissance (PL 40, 245) : c’est ce qu’on nommera plus tard péché originel “originé”, par opposition au péché originel “originant” d’Adam lui-même. L’analyse théologique en est toujours liée à une réflexion sur le libre arbitre, la grâce et la concupiscence (ou convoitise) » (Vo « Péché originel », J.-Y. Lacoste (dir.), op. cit., p. 875-877).

57 I, 8 : « Hae duae filiae, scilicet Aterocha, & Adiecta erant naturales, & legitimae filiae Raynutii […] ». Les indications de page reprennent le modèle donné par Patrick Arabeyre dans la thèse qu’il a consacrée à Guillaume Benoît : Les idées politiques à Toulouse à la veille de la Réforme, op. cit.; elles désignent respectivement le numéro du tome, du folio et – le cas échéant – du numéro de paragraphe de la Repetitio dans l’édition de 1582, qui sert ici de référence ; ce mode de citation était déjà celui utilisé dans P. Ourliac, « Le Palais et l’école vers 1500 : le témoignage de Guillaume Benoît, canoniste », Revue internationale d’histoire de la profession d’avocat, t. 4, 1992, p. 77-92) : Similiter Barba. qui eleganter hoc c. repetit anno Domini M CCCCLV quo ego Tolosae natus fuit, die beati Thomae in mense decembri (P. Arabeyre, op. cit., p. 81 et p. 137, note 14).

58 I, 8, 1 : « Quemadmodum enim liberi masculi sunt a patre necessario haeredes instituendi, aut nominatim exhaerendi […]. Sic etiam filiae necessario sunt haeredes instituendae, vel nominatim exhaerendae. »

59 Loc. cit. : « Cum hodie, quo ad hoc, sublata sit differentia sexus, nec eas sufficeret inter caeteras exhaeredare, prout hactenus sufficiebat [Instit. 2, 13]. »

60 Instit. 2, 13.

61 A. Berger, « Exheredare », Encyclopedic Dictionary of Roman Law, The American Philosophical Society, 1953, p. 462 ; P. -F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, Paris, Rousseau, 1929, p. 906.

62 Ibid., p. 912.

63 I, 8, 1 : « « Quinimo tales, qui differentiam sexus observant, sunt naturae accusatores, quae in procreando filias non magis peccavit, quam si masculos edidisset. »

64 C’est ainsi que si les premiers parents étaient demeurés dans l’état de justice originelle (in statu innocentiae) et n’avaient pas connu le premier péché (si Adam non pecasset), « non solum masculi, sed etiam foeminae fuissent in illo statu generatae, quia natura sic processisset generando, sicut Deus eam instituerat in humana natura marem, & foeminam creando » (I, 8, 1).

65 L’argument qui précède ainsi que les références à Genèse I et II sont tirés du même article 2 de la question 99 de la Prima pars de la Summa theologiae : « Sed contra est quod sic natura processisset in generando, sicut eam Deus instituit. Sed Deus instituit marem et feminam in natura humana, ut dicitur Gen. I et II. Ergo etiam in statu illo fuissent mares et feminae generati. »

66 I, 8, 1 : « Quinimo dicit Thom. in [Ia, quest. 99, art. 2] quod tot & non plus generatae fuissent foeminae, quot mares, licet in praesenti statu interdum plures generentur, quam masculi, & econtra […]. » ; cet extrait provient plus précisément de la réponse à la deuxième objection de l’article visé.

67 Ibid. : « […] quia in isto statu post peccatum, corpus non est ita animae subiectum, sicut erat in statu innocentiae, ut scilicet secundum voluntatem generantis distingueretur sexus in prole, ut sic tot essent foeminae, quot mares, ut quaelibet haberet virum suum, & vir uxorem unicam. »

68 Ibid. : « Ideo aequaliter cum masculis etiam ab intestato suis succedunt parentibus : sive agatur de successione parentum ascendentium, sive descendentium, aut collateralium : & succedunt cum masculis absque diminutione tertiae partis, quae olim eis auferebatur, & masculis accrescebat […] ».

69 D. 3, 1.

70 Ad Galatas (3, 26-29).

71 I, 8, 1.

72 Novelle 5, 2.

73 I, 8, 1.

74 I, 8, 2.

75 I, 8, 1 : « Or si pater patrum, & creator omnium in collatione suorum bonorum differentiam non fecit in sexu, pariter nos sexum foemineum non postergare debemus, quoniam hoc esset nimis ancillare mulieres […] ».

76 Loc. cit.

77 I, 1, 2.

78 Voir les notes 3 et 47.

79 I, 1, 2 : « […] materia quam mater praebet […] ».

80 Ibid. : « quia secundum philosophos principium activum in generatione est a patre, qui dat formam conceptui. »

81 Ibid. : « Et pariter sequitur filius vitium patris quo ad peccatum originale, quod a protoplasto Adam, & deinceps de Patre in filium traducitur, & derivatur. »

82 Ibid. : « Et si Adam non pecasset, sed sola mater nostra Eva, filii peccatum originale non contraherent. Quod secus esset, si Adam solus pecasset, & non Eva : quia nihilominus peccatum originale posteri contraherent, secundum Tho. in [Ia-IIae, q. 81, art. 5]. »

83 Ia-IIae, q. 81, art. 5.

84 Loc. cit.

85 I, 1, 2 : « Alias rationes ponit beatus Anselmus in libr. de conceptu virginali. »

86 Loc. cit. : « Virgo autem Maria licet femine viri concepta, tamen fuit a sorde peccati originalis preservata, ut habetur plene super verbo, & soboles quam gestabat in utero. ubi habetur etiam differentia inter conceptionem Christi, & beatae Virginis. »

87 II, 6, 19-20 : « […] quamvis olim communiter teneretur sanctissimam virginem fuisse in peccato originali conceptam : postea tamen mundatam. Tamen hodie pie creditur, & firmiter tenetur ipsam a communi macula illius peccati fuisse preservatam : in cuius signum fuit expost festum gloriosae Conceptionis institutum, cum speciali officio, deinceps ab ecclesia celebrandum prout annis singulis in Adventu Domini celebratur in mense Decembri. Quae opinio plus convenit honori filii & matris, ac christianae pietati & robori fidei. »

88 I, 1, 3 : « Christus autem licet ab Adam descenderit secundum corpulentam substantiam, non tamen secundum propagationem carnalem ex commixtione viri, & foeminae, sed tantum ex virgine. unde frustra circuncisus fuit, nisi ut leget servaret. »

89 Ibid.

90 Ia-IIae, q. 81, pr.

91 Ia-IIae, q. 81, a. 5. : « Defectus autem originalis iustitiae est peccatum originale. »

92 J.-L. Thireau, « La doctrine civiliste avant le Code civil », La doctrine juridique, A. Bernard et Y. Poirmeur (dir.), Paris, 1993, p. 24, cité par P. Arabeyre, « Culture juridique et littérature européennes chez les derniers bartolistes français (première moitié du xviᵉ siècle) », Clio@Themis [en ligne], 2, novembre 2019, [consulté le 7 décembre 2020] http://www.cliothemis.com/Culture-juridique-et-litterature#nb17.

93 Anselme de Cantorbéry, Sancti Anselmi Cantuariensis Archiepiscopi Opera Omnia. Pars Prima, J.-P. Migne (éd.), Patrologiae Cursus Completus, Series Latina, p. 444-445 : « quod […] peccatum, quo damnatum est humanum genus, magis imputetur Adam quam Evae. […] Multa quoque alia leguntur, quae magis Adam quam Evam criminari videntur. »

94 Claude Blanckaert indique qu’« il serait une erreur de croire que l’anthropologie a toujours désigné, dans un sens technique, la “connaissance” ou la “science de l’homme” ; ce serait une erreur réciproque de croire qu’elle trouve encore, dans cette périphrase finalement tardive, sa définition appropriée, i.e. Académique » (C. Blanckaert, « L’Anthropologie en France. Le mot et l’histoire » (XVIᵉ-XIXᵉ siècles) », Bulletins et Mémoires de la Société d’Anthropologie de Paris, 1/3-4, 1989, p. 13). Bien que le terme d'« anthropologie » ne fasse son apparition qu’en 1516, année de la mort de Guillaume Benoît – même si Aristote emploie le terme en un sens péjoratif en grec – (Ibid., loc. cit.), et que la naissance de la discipline ne semble pouvoir être envisagée qu’à partir du xviiie siècle « non seulement parce que la reconnaissance de l’autre comme différent progresse alors, mais aussi parce que l’homme est désormais pensé comme sujet et comme objet de savoir, conditions de la naissance d’une anthropologie définie peu à peu comme la science de l’homme dans ses variations culturelles, et comme une science autonome disposant d’un outillage conceptuel et de techniques de recherches propres » (G. Cazals et M. Houllemare, « Les juristes et l’anthropologie à la Renaissance » [en ligne], Clio@Themis, 16, 2019, [consulté le 10 décembre 2020] https://www.cliothemis.com/Les-juristes-et-l-anthropologie-a), nous employons ici le terme dans le sens élargi d’un ensemble de « savoirs de nature anthropologique » (G. Cazals, « Les juristes humanistes de la Renaissance, des anthropologues en puissance ? Réflexions autour de quelques études (principalement françaises) de cas » [en ligne], Clio@Themis, 16, 2019, [consulté le 10 décembre 2020] http://www.cliothemis.com/Les-juristes-humanistes-de-la), c’est-à-dire, dans notre perspective, d’un corpus de connaissances portant sur l’homme (objet matériel, ou quod), à la lumière de la philosophie aristotélico-thomiste et de la théologie chrétienne (objet formel, ou quo). Sur la question de l’anthropologie théologique, antique, médiévale ou contemporaine, voir Vo « anthropologie », J.-Y. Lacoste (dir.), op. cit., p. 58-64.

95 Ce qui contredit en partie la thèse énoncée par R. H. Bloch (R. H. Bloch, Medieval Misogyny and the Invention of Western Romantic Love, Chicago, University of Chicago Press, 1991) telle que la rapporte Paulette L’Hermite Leclercq tout en ouvrant la porte à sa relativisation, selon laquelle « la misogynie médiévale se distingue des autres en ce qu’elle est “théologisée” et de ce fait vérité intangible » (P. L’Hermite Leclercq, « Les femmes dans la vie religieuse au Moyen Âge. Un bref bilan bibliographique », Clio. Histoire‚ femmes et sociétés [En ligne], 8, 1998, [consulté le 2 décembre 2020], http://journals.openedition.org/clio/323).

96 I, 8, 2 : « […] sicut masculi, tam ex testamento, quam ab instestato succedere possunt in iure patronatus ecclesiastico. »

97 I, 8, 4 : « Et hec vera regulariter, quod feminae aequaliter succedunt cum masculis, nisi in tribus casibus ».

98 Loc. cit. : « Primo in dominationibus feodalibus, in quibus foeminae iure feudorum non succedunt cum masculis […] ».

99 I, 23, 126 : « Secundo principaliter foeminae non succedunt cum masculis etiam in bonis allodalibus non feudalibus neque emphyteoticis, quoties statutum aut patriae consuetudo habet, quod filia stantibus masculis non succedat, quia tunc non succedere possunt. »

100 I, 28, 190 : « Tertio principaliter fallit regula nostra in alio casu, in quo filiae non succedunt cum masculis, etiam dicto statuto seu consuetudine non stante, scilicet cum tempore nuptiarum ante vel post filiae dote contentae bonis, & haereditati renunciat paternis cum iuramento […] ». Ce troisième cas concerne la confirmation d’un pacte de non succedendo, par principe illicite et prohibé mais pouvant être confirmé par serment, ce qui relève de la question de la substance des actes juridiques, qui ne sera pas analysée ici mais pourrait constituer un objet d’étude à part entière.

101 Aussi connu sous sa variante operari sequitur esse : « the maxim applies to all really existing concrete substantial beings, especially those which are alive. It points out to the most basic fact that all beings’ dynamism (operari) is preceded by its real existence (esse) » (M. Jalocho-Palicka, « Thomas Aquinas' Philosophy of being as the basis for Wojtyla's concept and cognition of human person », Studia Gilsoniana, 3, 2014, p. 130).

102 Cette différence de constitution ontologique est liée, pour Aristote, aux déficiences qu’il croit reconnaître dans l’être féminin du point de vue de certaines « excellences de caractère » : pour une présentation de l’infériorité de la femme par rapport à l’homme, et une comparaison de cette dernière avec l’esclave, voir C. W. Veloso, « Aristote, ses commentateurs et les déficiences délibératives de l’esclave et de la femme », Les études philosophiques, no 107, 2013/4, p. 513-534. Il faut, outre l’influence de la métaphysique d’Aristote (lui-même fils de médecin), mentionner celle des conceptions médicales des Grecs et de Galien (en partie tributaire d’Aristote) sur une vision de la femme comme inférieure à l’homme (J.-B. Bonnard, « Corps masculin et corps féminin chez les médecins grecs », Clio. Femmes, Genre, Histoire [en ligne], 37/2013, [consulté le 1ᵉʳ décembre 2020], http://journals.openedition.org/clio/10957). Lucien Scubla estime pour sa part que l’influence du platonisme ne doit pas, pour sa part, être sous-estimée dans la culture chrétienne, et qu’elle aurait été porteuse des germes d’un « militantisme féminin » (L. Scubla, « Hiérarchie des sexes et hiérarchie des savoirs ou Platon chez les Baruya », Cités, 2002/1 (no 9), p. 20). Voir également R. Pernoud, La femme au temps des cathédrales, Paris, 1980, ainsi que l’article de M. Rouche qui en prend le contre-pied, estimant que l’influence d’Ovide sur la naissance, au Moyen Âge, d’une forme de naturalisme teinté de misogynie, ne devrait pas être sous-estimée : « le retour à la nature libre et joyeuse, prônée par Jean de Meung dans le Roman de la Rose n’est ni plus ni moins que l’apparition du discours masculin se rebellant contre l’adoration de la femme des poètes courtois. Revenir à la nature veut alors dire qu’il faut se soumettre l’autre sexe auquel on a donné trop d’importance. Ovide qui enseigne l’art de piéger les femmes est donc un meilleur maître à suivre, et le succès de ses traductions en vieux français au xiiie siècle le prouve » (M. Rouche, « La femme au moyen âge, histoire ou hagiographie ? », Revue du Nord, Année 1981, 250, p. 584).

103 Ibid. : « Quia secundum philosophos principium activum in generatione est a patre, qui dat formam conceptui, quae nobilior est materia quam mater praebet, ut dicit Philosophus lib. x de animalibus. »

104 P. Pellegrin, « Introduction », Aristote, Histoire des animaux, P. Pellegrin (trad.), Paris, Flammarion, 2017, p. 14.

105 Aristote, De la génération des animaux, J. Barthélémy-Saint-Hilaire (trad.), Paris, Germer-Baillière, 1886, 732b.

106 I, 1, 1 : « Testator iste a matre denominabatur […] licet filius de iure a patre, & non a matre sit denominandus. »

107 Ibid.

108 C.J. 6, 26, 11.

109 II, 113, 32 : « […] scientia patris non est scientia filii […] quia cum anima sit individua, licet accidentia animae possint esse communia, tamen impossibile est in duobus corporibus eandem animam esse. »

110 Sur les substitutions vulgaires et pupillaires, voir J.-P. Lévy et A. Castaldo, Histoire du droit civil, Paris, Dalloz, 2002, p. 1232-1234 ; P.-F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, J.-P. Lévy (éd.), Paris, Dalloz, 2003, p. 880-886.

111 A. Berger, « Substitutio », Encyclopedic Dictionary of Roman Law, 1953, p. 721.

112 A. Berger, « Substitutio pupillaris », Encyclopedic Dictionary of Roman Law, 1953, p. 721-722.

113 C.J. 6, 26, 11.

114 Ibid. : « Et in praesente etenim specie quaerebatur secundum ulpianum voluntas testantis : utrumne titium una cum suis filiis in dimidiam vocat et Sempronium in aliam dimidiam, an omnes in virilem portionem. »

115 Ibid.

116 « Constitue une substance première l’être individuel qui existe effectivement (chacun de ces arbres, Pierre et Paul). Sont dites substances secondes, le type universel obtenu par abstraction à partir des êtres individuels (l’arbre, l’homme…) » (P. Foulquié et R. Saint-Jean, op. cit., p. 697).

117 II, 113, 23 : « Or certum est, quod forma est, quae dat esse rei & substantiam […] ».

118 Loc. cit. : « […] filius est portio paterni corporis. Quae quidem portio, licet conversa sit in novum hominem propter novam et diversam animam, negari tamen non potest quin in filio remanserit vera caro & corpus patris […] ».

119 II, 113, 23 : « Tamen quia mater in procreatione liberorum, praebet materiam, & sic maiorem portionem, plus liberos diligit, quam faciat pater : cum naturaliter illam rem magis diligamus, in qua maius scimus nos habere ius. »

120 Tout en étant conscient du risque de nous exposer à l’accusation selon laquelle nous commettrions un jugement de valeur, anachronique de surcroît, en nous livrant à une critique de l’emploi, par un juriste médiéval, de catégories du droit romain, nous ne pouvons cependant nous empêcher de songer que Benoît, en cherchant à intégrer à tout prix des solutions juridiques contingentes dans un système philosophique nécessaire, ne laisse pas de s’exposer à celle qui a été formulée par Y. Thomas à l’encontre de l’interprétation de la fiction romaine par Kantorowicz : « le mode de l’irréel [propre à la fiction] ne tient pas à quelque sympathie de l’esprit juridique pour les hypothèses controuvées. Il ne tient pas non plus à quelque mystérieux pouvoir que les juristes auraient eu de faire passer la substance d’une chose dans une autre, de la transférer d’un champ à un autre, comme le suggérait E. Kantorowicz, fasciné qu’il était par la puissance de l’illusoire et détourné, à cause de cette fascination même, d’une analyse à froid de la technique juridique. Gardons-nous de toute substantialisation du phénomène de l’artifice en droit. Considérons-le plutôt d’un point de vue technique et formel. […] Le mode du comme si est le seul à permettre de surmonter sans folie le principe de non-contradiction. » (Y. Thomas, « Fictio Legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », op. cit., p. 154).

121 I, 2, 12 : « Unde ad propositum revertendo, licet filius sit a patre denominandus : tamen iste Raynutius fuit a matre nominatus : quod processit ex fastu superbiae, secundum Hostiensis. »

122 Loc. cit. : « Ut quia forte mater erat patre nobiliore : a qua propter nobilitatem (patris sequelam spernando) nomen accepit. »

123 Loc. cit. : « Sed non hoc est presumendum, nec in dubio ea interpretatione utendum, ex qua peccatum eliciatur, et sequatur. »

124 Loc. cit. : « Vel secundum aliquos iamdiu erat & longe tempus praeterierat, quod pater Raynutij decesserat : post cuius mortem fuerat a matre eius legitima trutrice nutritus, & consequenter de facto ab ea denominatus, quamvis de iure debuisset denominari a patre […] ».

125 I, 2, 14 : « quia privilegium forte erat patriae, vel civitati concessum : quia filii originem & conditionem matris sequerentur. »

126 I, 12, 29.

127 I, 12, 28 : « Quid, ait, his vitiis foedius ? quid etiam damnosius ? quibus virtus atteritur, victoriae elanguescunt, sopita gloria in infamiam convertitur, animique pariter & corporis vires expugnantur, &c. ».

128 I, 174, 27 : « Nam cupit naturaliter foemina nubere, & viro sociari, ut fiat mater. quia ipse praebet materiam conceptui, & vir dat formam. Et ideo sicut materia naturaliter appetit formam, ita foemina appetit virum ut suae materiae forma imprimatur. »

129 Pour une présentation de cette doctrine, voir M. Lazard, op. cit., p. 17-28.

130 Aristote, De la génération des animaux, II, 3, 737a, P. Louis (trad.), cité dans C. Thomasset, Une vision du monde à la fin du xiii siècle. Commentaire du dialogue de Placides et Timéo, Genève, Droz, 1982, p. 121-122.

131 I, 11, 27 : « Et inde etiam est, quippe quando foeminae amant, vehementius amant quam viri. Tum propter maiorem complacentiam & delectationem, quam secundum naturales recipiunt in coitu, […] per multas rationes, quas tacere honestius est. Tum quia sint viris fragiliores. »

132 Sur le statut de la femme au Moyen Âge, voir A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, PUF, 1996, passim. Sur l’incapacité de la femme en droit romain, voir M. Villey, Le droit romain, Paris, PUF, 2012, p. 69-71.

133 I, 12, 31 : « Non quod in feudo succedant, in quo veniunt quatuor consideranda. »

134 I, 11, 23 : « Per quae omnia viderentur mulieres postquom ad bellandum fuerunt aptae, & consequenter ad serviendum dominis in bello habiles, & in honoribus praeferendae, ac sapientia et intellectu pollentes, Etiam deberent esse feudorum capaces sicut masculi. Sed verum non est. licet enim aliquae hactenus fuerint, tamen paucae : nec contingit illud de lege communi. »

135 P. Arabeyre, op. cit., p. 229-230 : « Au total, plus que l’inaptitude des femmes, leur incapacité à rendre le service ou encore la coutume (consuetudo feudi), c’est la nature même du fief qui entraîne l’exclusion, une exclusion qui s’applique aussi aux descendants mâles en ligne féminine. » Sur la justification par Guillaume Benoît de cette exclusion des descendants par les femmes, voir la note 166.

136 I, 8, 4 : « […] in dominationibus feodalibus, in quibus foeminae iure feudorum non succedunt cum masculis, quibus solis feuda deferuntur, ea ratione, quia feuda condeduntur, ut per vasallos dominus defendatur : at foeminae in bello iuvare non possunt […] ».

137 I, 12, 34 : « Ubicumque enim foeminae sunt feudi capaces, ita & clerici, per identitatem rationis. »

138 I, 12, 33.

139 Ibid.

140 I, 11, 24.

141 I, 11, 25.

142 Ibid.

143 Ibid.

144 R. Bossuat (dir.), Dictionnaire des lettres françaises, Le Moyen Âge, Paris, Fayard, 1992, p. 646, cité dans P. Arabeyre, op. cit., p. 192.

145 I, 11, 25.

146 I, 12, 29.

147 I, 12, 29 : « […] docere autem mulieri non permitto, neque dominari in virum, sed esse in silentio. »

148 I, 12, 30 : « Imo in casis feodalibus testimonium ferre non possunt […] ».

149 I, 12, 31 : « Tertio propter fragilitatem consilij, cum apta nata non sit solidis consiliis […] ».

150 Ibid. : « Quarto propter lubricitatem voti, quia ter mutatur in hora. »

151 Ibid. : « Quinto propter periculum secreti, quia secreta tenere nescit. »

152 I, 8, 5 : « Et si quispiam diceret, quod plures hactenus foeminae visae fuerunt pugnasse, praeliaeque multa commisisse, de quibus ex libris chronicorum saltem de multis habere possumus exemplum. »

153 La liste complète des exemples pris par Guillaume Benoît est présentée dans P. Arabeyre, op. cit., p. 228-229.

154 I, 8, 6 : « Legimus enim primo de Minerva omnium Poetarum muliere cantatissima […]. Dicunt insupeream numeros invenisse, & in ordinem, quem servamus eduxisse : necnon lanificium omnibus antea incognitum ostendisse […] adeo quod his tot compertis prodigiis deitatum largitrix antiquitas eidem sapientiae nomen attribuit. »

155 I, 8, 7 : « Diana insignis virgo Apollinis Delphici soror […] ob virginitatis amorem hominum spreto consortio syluas petiit, & venationi ferarum plurimum vacauit, ita quod cum arcu, & pharetra antiqui eam descripsere, & nemorum, ac montium dixere Deam. Tandem Orionem Neptuni filium eam vitiare volentem, occidit. »

156 I, 8, 8 : « Artemisia Halycarnassaeorum regina mulier magnanima virili robore atque audacia, & militari disciplina plurimum valuit, & multis triumphis maiestatem sui nominis exornavit. Quoniam, ut legimus, bis arma suscepit. »

157 I, 8, 9 : « Semiramis Nini magni Assyriorum regis uxor, anno a nativitate Abrahae xij. Cum eius maritus morte sublatus fuisset, regimen suscipiens, nec contenta acquisitos a viro regni terminos tueri, Aethiopiam suo adiecit imperio : Indis etiam bellum intulit, quo praeter illam, & Alexander magnum, nemo intravit, multasque praeterea civitates alias condidit, & inventrix femoralium fuit […]. »

158 I, 9, 14 : « Et postremo modernis temporib. memoriam hominum non excessit, inaudita praelia Ioannam Darc subulcam, vulgariter, la pucelle, appellatam, in hoc Franciae regno peregisse, ipsumquem regnum longissimis temporum lustris ab Anglis fere totaliter occupatum divina operante gratia, sub obedientia recolendae memoriae Caroli vij. tunc regis Francorum Christinanissimi tempore brevi reduxisse […] ».

159 P. Arabeyre, op. cit., p. 229.

160 Ibid., p. 228.

161 Ibid., p. 230.

162 I, 12, 31-32 : « Non quod in feudo [foeminae] succedant, in quo veniunt quator consideranda […]. Et nedum ipsa, sed & masculi descendentes per lineam foemineam. »

163 P. Arabeyre, op. cit., p. 230.

164 Ibid., loc. cit.

165 Ibid., loc. cit.

166 I, 12, 32 : « Et nedum ipsa, sed & masculi descendentes per lineam foemineam. Non quia masculi ex filia non possunt pugnam facere, & dominum in bello iuuare, quia imo possunt : sed quia carent principio producente. Foemina enim non est agens aptum operari transmissionem, licet masculus ex ea esset patiens aptum confirmari, si fieret transmissio ». Il résulte de ces considérations que Benoît distingue bien deux dimensions. La première correspond à la question consistant à savoir si, oui ou non, les descendants par les mâles (masculi ex filia) peuvent remplir la condition attendue pour satisfaire à l’obligation militaire requise pour la succession aux fiefs. La réponse est évidemment positive (quia imo possunt). La seconde dimension fait intervenir un « principe produisant » (principium producens) pour expliquer que la véritable raison de l’exclusion des mâles nés par les femmes proviendrait de l’absence, chez ces derniers, d’un tel principe (carent principio producente). Comment donc entendre ce principium producens ? R. E. Giesey a montré que ces conceptions étaient en réalité reprises par Benoît de Jean de Terrevermeille (P. Arabeyre, op. cit., p. 226), et qu’elles dérivaient d’Aristote et de saint Thomas, à partir de l’idée selon laquelle, en plus d’une communauté de nature (natura communis) liée à l’appartenance au même genre humain (quia uterque homo), les descendants d’une même lignée masculine participeraient d’une nature particulière (natura particularis) identique, qui spécifierait la première. Se pourrait-il que cette qualité formelle soit transmise en même temps que cette « portio paterni corporis » dont il sera question en II, 113, 23 (voir supra, note 118) ? C’est en tout cas ce que semble suggérer Giesey, d’après lequel ce développement est un apport propre de Benoît venant compléter les emprunts faits à Terrevermeille, également confortés par l’autorité de Galien (R. E Giesey, « The juristic basis of dynastic right to the French throne », Transactions of the American Philosophical Society, New Series, Vol. 51, no 5, 1961, p. 12-15).

167 P. Arabeyre, op. cit., p. 230.

168 I, 12, 34 : « […] quoniam in illo foemina succedit, magis considerata natura contractus, quam feudi, secundum Bald. ».

169 J. Krynen, « Naturel, Essai sur l’argument de la Nature dans la pensée politique à la fin du Moyen Âge », Journal des Savants, 2, 1982, p. 172.

170 Ibid., p. 173.

171 Ibid., loc. cit.

172 À ce sujet, voir notamment A. Lefebvre-Teillard, op. cit., p. 285. La notion de bâtardise n’est pas toujours parfaitement unifiée selon les temps, les lieux, les normes invoquées et les situations des personnes concernées : « filiation naturelle, filiation illégitime, bâtardise : ces trois notions renvoient à des déclinaisons normatives convergentes mais non systématiquement synonymes. Il convient en effet de mesurer la relativité de la définition de la filiation illégitime, par rapport à l’établissement de ce qui fonde la légitimité (en l’occurrence le mariage des géniteurs), comme la polysémie attachée à l’expression de la bâtardise et l’hybridation originelle qu’elle porte en elle » (C. Avignon (éd.), Bâtards et bâtardises dans l’Europe médiévale et moderne, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2018, p. 12). Voir également infra, note 190.

173 I, 2, 21 : « Et idem dicendum in bastardis & alias illegitime natis, qui matris & non patris conditionem sequantur. »

174 I, 2, 22 : « Conditio enim liberorum tacita non includit bastardos […] cum affectio legis non sit ad eos qui proprie non dicuntur filij, quia non sunt ex matrimonio nati. »

175 Loc. cit. : « Item nec parentes lucrantur aut merent privilegia propter numerum bastardorum […] » ; I, 3, 24 : « Certe ignominiosum est tales filios habere. »

176 I, 3, 27.

177 I, 3, 27 : « Et non immerito : quia sunt quodammodo infames […] ».

178 I, 2, 22.

179 Ibid. : « Ex nobili itaque praesumptione intelligimus verba de iusto filio, qui honeste potest filius nominari, qualis est ipse filius legitimus […] Non de eo in quem non decet, vel non potest disponere virtus agentis in splendoribus legitimis ». Rapprocher cette « vertu de l’agent » (virtus agentis) de l’idée de « principe produisant » (principium producens) : seul un principe produisant masculin est ainsi capable de transmettre la forme par laquelle est véhiculée la vertu de l’agent paternel (voir supra, note 166), le cas échéant avec une certaine perfection qui résulte de la légitimité de la filiation (in splendoribus legitimis).

180 Loc. cit. : « Conditio enim liberorum tacita non includit bastardos […] cum affectio legis non sit ad eos qui proprie non dicuntur filii […] ».

181 Ia-IIae, q. 81, art. 2.

182 I, 2, 22.

183 Ibid. : « […] deficit matrimonium […] »

184 Ibid. : « […] sicut natura manifestum est. »

185 Ibid. : « Caro ex carne parentis decisa, & ex lumbis eius transmissa per vias seminales […] »

186 I, 4, 41 : « Et generaliter ubicunque agitur de commodo & honore filiorum aut nepotum, non veniunt filii, aut nepotes naturales tantum. »

187 I, 4, 43 : « Unum tamen menti tenebitis, quod ubi ageretur de illegitimorum onere & incommodo, certe ipsi venirent appellatione filiorum, & comprehendentur in dispositione liberorum […]. Ita quod sicut filius patrem occidens naturalem & legitimum, tenetur & punitur leg. Pompeia, de parric. Sic etiam tenebitur bastardus & spurius […] ».

188 Outre l’analyse de Yan Thomas déjà présentée en introduction s’agissant de l’artificialité de la nature en droit romain, un autre exemple, plus récent, de dissociation de la nature naturelle et de la nature civile, mis en évidence par Nader Hakim, s’observe sous la plume de Charles Demolombe (1804-1887) dans le cadre de son Cours de Code Napoléon, tomes IX et X, Traité de la distinction des biens ; de la propriété ; de l’usufruit, de l’usage et de l’habitation, 2ᵉ éd., A. Durand et L. Hachette et Cie, 1861. Comme Benoît, quoique différemment, Demolombe mobilise la catégorie de la « substance », ou encore la notion de « forme », pour expliquer la différence ontologique de la nature naturelle et de la nature civile, sans s’interdire cependant d’établir des ponts lui permettant par moment de les réunir, ou de rendre compte de l’une en recourant à l’autre. Voir N. Hakim, « L’invention juridique de la nature. Demolombe et la « nature des choses" », Des racines du Droit & des contentieux. Mélanges en l’honneur du professeur J.-L. Mestre, Tome I, 2020, p. 297-308.

189 I, 2, 22 : « […] filius nomen naturae est […] Intellectu autem filius dicitur civili modo prout rationabiliter adaptari potest materiae suppositae aut subiacenti. »

190 Sur cette théorie dite du mariage putatif et la légitimation en général, voir A. Lefebvre-Teillard, « Causa natalium ad forum ecclesiasticum spectat : un pouvoir redoutable et redouté », Cahiers de recherches médiévales et humanistes [en ligne], no 7, 2000, [consulté le 1ᵉʳ décembre 2020], http://journals.openedition.org/crm/883.

191 I, 2, 16 : « Quod fallit etiam, ubi aliquis genitus foret ex sacerdote incognito, qui matrimonium contraxit cum muliere eius conditione ignorante, puta quia venit sacedos de partibus Angliae, aut qui ibidem erat cum alia muliere coniugatus : Et contraxit hic Cadurci matrimonium cum Bertha ignorante illum sacerdotem esse, vel coniugatum : natique sunt ex eo matrimonio liberi. Certe tales, attenta matris conditione, quae impedimentum ignorabat, erunt legitimi : matris conditionem, & non patris sequentes, propter bonam matris fidem. »

192 Ibid. : « Ita quod tales liberi sacrorum ordinum capaces existunt, parentibusque succedere possunt in bonis etiam paternis […] ».

193 Sur l’emploi de ce terme relativement aux juristes romains, voir l’article de Y. Thomas, « Fictio Legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », Y. Thomas, Les opérations du droit, M.-A. Hermitte et P. Napoli (éd.), Paris, Seuil/Gallimard, 2011.

194 En ce sens, Guillaume Benoît, apparemment jusnaturaliste, est rattrapé par son légalisme d’une manière analogue à celle dont, quelques siècles plus tard, Charles Demolombe, apparemment pur « positiviste légaliste », sera rattrapé par son jusnaturalisme. La symétrie de leurs trajectoires à cet égard, comme leur recours au même terme de « substance », sont tout à fait frappantes. Voir N. Hakim, op. cit., p. 303.

195 En ce sens, la solution de Benoît contraste avec celle qui est habituellement retenue à son époque telle que la présente Anne Lefebvre-Teillard : « face à la montée de la bourgeoisie, [le groupe nobiliaire] se referme. Il tente d’imposer ce qui pour lui était déjà en fait la source essentielle de la noblesse : la naissance. À partir du xiiiᵉ siècle, elle devient juridiquement la source principale de la noblesse. Est noble l’enfant né d’un père noble : non seulement lorsqu’il est issu d’une union légitime, mais même lorsqu’il est bâtard. Le sang du père noble a ici prévalu sur le rejet du bâtard hors de la famille, d’autant plus facilement prévalu que la noblesse du père est « grande » et que l’enfant « avoué » est généralement pris en charge par son père qui le fait élever au sein de sa famille (surtout si c’est un mâle). Noblesse inférieure […], mais noblesse tout de même. Pour des raisons essentiellement fiscales mais aussi en relation avec l’essor de certaines théories sur le sang spécial des nobles que la bâtardise « corrompt », un certain nombre d’ordonnances royales (cf. l’édit de mars 1600 confirmé en 1634) s’attaquent à cette coutume bien enracinée, pour ne laisser en principe que les bâtards de roi et de prince au rang des nobles » (A. Lefebvre-Teillard, op. cit., p. 35-36). Sur la question de la stigmatisation sociale et de l’exclusion des bâtards, notamment en matière successorale, voir également, bien que la période couverte ne coïncide qu’en partie avec celle de Guillaume Benoît, S. Steinberg, Une tache au front. La bâtardise aux xviᵉ et xviiᵉ siècles, Paris, Albin Michel, 2016.

196 I, 2, 22 : « Intellectu autem filius dicitur civili modo prout rationabiliter adaptari potest materiae suppositae aut subiacenti. Ex nobili itqua praesumptione intelligimus verba de iusto filio, qui honeste potest filius nominari, qualis est ipse filius legitimus l. fin. ff. de iur. del. Non de eo in quem non decet, vel non potest disponere virtus agentis in splendoribus legitimis. Nec succedunt tales, quia sordidi sunt, quibus non communicatur dignitas patris tanquam indignis & ex peccato productis […] ».

197 M. Villey, Philosophie du droit I. Définitions et fins du droit, Toulouse, Dalloz, 1975, p. 61-62.

198 Ibid., p. 122.

199 Ibid., p. 125.

200 M. Villey, Philosophie du droit II. Les moyens du droit, Toulouse, Dalloz, 1984, p. 83.

201 Ou celle d’Aristote : « L’observation de la nature est impuissante à nous conduire à des solutions concrètes ; une telle étude n’est qu’un premier moment de l’élaboration du droit ; elle ne nous fournit que des cadres vagues ; en langage aristotélicien, elle ne nous procure qu’une matière, qu’il reste encore à informer » (M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, op. cit., p. 93).

202 M. Villey, Philosophie du droit II. Les moyens du droit, op. cit., p. 83.

203 Voir la note 92.

204 P. Arabeyre, op. cit., p. 189.

205 J. Krynen, « Naturel, Essai sur l’argument de la Nature dans la pensée politique à la fin du Moyen Âge », op. cit., p. 172.

206 Voir la note 27.

207 J. Krynen, « Naturel, Essai sur l’argument de la Nature dans la pensée politique à la fin du Moyen Âge », op. cit., p. 172 : « nous avons pour notre part été sensible, à la lecture des textes du xivᵉ et du xvᵉ siècle, à l’importance du sentiment de la Nature dans l’argumentation des intellectuels. Les références à la nature reviennent comme des leitmotive et pour les questions les plus graves. L’idée s’affirme et se répand que la vie sociale et politique trouve un modèle parfait dans la nature et dans ses œuvres. Comme si l’ordre politique découvrait sa raison dernière dans l’imitation d’un ordre établi par la Nature. »

208 Voir M. Villey, « Jusnaturalisme. Essai de définition », op. cit., p. 25. Villey y définit le jusnaturalisme comme l'« adjonction de rationalisme » à du « droit naturel pur ».

209 N. Irti, « L’image de la nature dans le droit contemporain », op. cit., p. 164.

210 Voir la note 16.

References

Electronic reference

Alexis Lombart, « De la crise de la nature à la première modernité juridique : Dieu, l’homme et la substance chez Guillaume Benoît (1455-1516) », Clio@Themis [Online], 20 | 2021, Online since 15 juin 2021, connection on 23 septembre 2021. URL : https://publications-prairial.fr/cliothemis/index.php?id=946

Author

Alexis Lombart

Institut de recherche Montesquieu, Université de Bordeaux

Copyright

CC BY-NC-SA