1. Introduction

Au cours des dernières décennies, les fondations se sont imposées comme des acteurs significatifs dans la gestion des services d’intérêt général en Italie, participant à un mouvement plus large de redéfinition du rôle de l’administration publique. Ce phénomène traduit une tendance à la recherche de formes organisationnelles plus flexibles, capables de mobiliser des ressources privées au service d’objectifs collectifs. En particulier, les fondations, grâce à leur capacité à mobiliser des fonds privés, sont dans une position privilégiée pour agir en tant que catalyseurs de l’innovation et du changement social, dans des secteurs essentiels tels que la culture, le sport, la santé ou l’éducation.

L’usage croissant du modèle de la fondation dans des domaines traditionnellement administratifs, et notamment dans celui de la culture, illustre cette évolution vers une « administration partenariale », où la distinction entre public et privé tend à se recomposer autour de la poursuite d’intérêts communs.

En Italie, ce processus s’est développé sans cadre juridique homogène1. Les fondations d’origine publique y constituent un ensemble diversifié : certaines sont issues de la transformation d’institutions publiques, d’autres ont été créées ex novo pour exercer des fonctions instrumentales de l’État ou des collectivités territoriales. Cette pluralité témoigne d’une certaine vitalité institutionnelle. Elle soulève cependant des interrogations sur la nature juridique de ces entités, sur l’étendue du contrôle public qu’elles subissent et, plus largement, sur la cohérence d’un système qui oscille entre une privatisation essentiellement formelle et la persistance d’une logique propre au droit public. Dans ce contexte, les modes de gouvernance et les instruments d’action varient d’une fondation à l’autre, selon la place accordée aux éléments de droit public. Il en résulte également une difficulté objective à identifier les règles applicables à leurs actions en ce qui concerne, par exemple, l’application du code de la commande publique, les relations de travail, la responsabilité, la lutte contre la corruption et la transparence.

La présente étude propose une analyse critique de ce modèle, en le replaçant dans une perspective comparée avec le système français. Ce dernier offre un point de contraste particulièrement fécond : la France dispose d’une législation plus structurée en matière de fondations, articulée autour d’un encadrement organique et d’une classification clairement définie (fondations reconnues d’utilité publique, fondations abritées, fonds de dotation, etc.). À travers cette comparaison, il s’agit moins d’opposer deux systèmes que de comprendre comment la construction juridique du modèle de la fondation conditionne son efficacité dans la gestion des services publics.

Le choix du champ culturel n’est pas le fruit du hasard. La gestion et la mise en valeur du patrimoine culturel constituent un laboratoire privilégié de l’hybridation institutionnelle : elles requièrent à la fois la garantie de la protection publique et la souplesse d’une gestion entrepreneuriale. Dans ce contexte, les fondations apparaissent comme des instruments privilégiés pour concilier ces deux exigences. L’étude se concentre ainsi sur deux cas emblématiques – la Fondazione MAXXI en Italie et la Fondation du Patrimoine en France – qui permettent d’observer concrètement les effets des différences normatives et organisationnelles sur la gouvernance, le contrôle public et la performance des fondations publiques.

Sur le plan méthodologique, la démarche adoptée ne se limite pas à juxtaposer deux ordres juridiques, mais vise à identifier les convergences et divergences dans la manière dont chacun organise la coopération entre acteurs publics et privés pour la gestion des services d’intérêt général.

L’objectif est donc double : décrire les typologies et les mécanismes juridiques propres aux fondations à participation publique en Italie et analyser comment le modèle français, par la clarté de son encadrement et la diversité de ses outils, peut offrir des éléments utiles de rationalisation pour le système italien.

Cette approche permettra, en conclusion, de formuler quelques observations sur la nécessité d’un cadre juridique organique des fondations publiques italiennes, afin que le modèle des fondations puisse déployer pleinement son potentiel dans la gestion du patrimoine culturel et, plus largement, dans l’administration des services publics.

2. Un bref aperçu du système juridique français

La France, elle aussi, a connu une large utilisation du modèle de la fondation dans la gestion des services d’intérêt général2. Le système français se distingue, toutefois, par une plus grande unité des dispositions. En effet, il existe un cadre plus structuré et systématisé pour les fondations, caractérisé par un large éventail de modèles de fondations publiques-privées avec des degrés variables d’implication du secteur public et des exigences précises en termes de création, de gouvernance et de contrôle3.

En 1987, la loi sur le développement du mécénat a réglementé pour la première fois les fondations reconnues d’utilité publique4.

Elles sont déclarées par décret après avis positif du Conseil d’État et sont soumises à la tutelle du ministère de l’Intérieur. Leurs statuts sont normalisés et assurent un équilibre entre la représentation publique et la représentation privée. La reconnaissance d’utilité publique nécessite donc un temps assez long, ainsi qu’un capital initial d’au moins 1,5 million d’euros. La fondation doit ensuite disposer, en plus de ses statuts, d’un règlement intérieur précisant les modalités d’application des dispositions statutaires. Ce règlement n’entre en vigueur qu’après la déclaration d’utilité publique du ministère de l’Intérieur. Ce dernier peut toutefois s’opposer à tout élément du règlement qui ne serait pas conforme au cadre légal.

La même loi s’applique également aux fondations abritées ; celles-ci n’ont pas de personnalité morale, mais portent toujours le titre de « fondation » et sont caractérisées par le fait qu’elles sont hébergées par une fondation mère5. Le processus de création et de gestion est beaucoup plus simple et permet d’utiliser l’expertise de la fondation abritante. Dans ce modèle, les fondateurs sont accompagnés dans leur processus philanthropique et déchargés de la gestion administrative de la fondation.

Comme en Italie, les fondations jouent un rôle très important dans l’enseignement supérieur et la recherche en France. Depuis 2007, les universités disposent de deux instruments pour mobiliser des fonds auprès des entreprises et des particuliers : les fondations universitaires et les fondations partenariales6. Dans ces dernières, la présence d’un Commissaire du Gouvernement assure le lien avec l’administration centrale et des fonctions de garantie impartiale. Dans ce cas également, l’utilisation de statuts types, d’organes de contrôle indépendants et d’une supervision administrative ex ante permet d’éviter les ambiguïtés et les confusions typiques de l’expérience italienne.

Enfin, une innovation importante dans le paysage des fondations est l’introduction du fonds de dotation7. Il s’agit d’un instrument plus souple ; il n’a pas le droit de porter le nom d’une fondation, mais fonctionne de la même manière. La procédure de création ne passe pas par le Conseil d’État, mais uniquement par la préfecture, qui vérifie la mission d’intérêt général. Il peut recevoir des dons, des legs et tous les financements privés, mais pas de financements publics.

Cette architecture plurielle présente une logique de gradation : du contrôle étroit des FRUP à la liberté relative des fonds de dotation, le système français permet une modulation du régime juridique en fonction du degré d’implication publique et de l’importance des missions poursuivies. Il repose sur une conception organique du partenariat public/privé, où l’État assume un rôle de garant et non d’acteur direct.

Cette structuration contribue à la fois à la sécurité juridique des acteurs et à la légitimité démocratique du modèle, en rendant plus explicite la frontière – toujours mouvante – entre autonomie de gestion et garantie de l’intérêt général.

Contrairement à ce qui vient d’être observé pour la France, le système juridique italien, comme nous allons l’examiner, est dépourvu d’un tel cadre juridique organique8.

3. La diffusion et les types de fondations dans l’activité administrative en Italie

L’essor des fondations dans le secteur public s’inscrit dans un mouvement plus large de diversification des modes de gestion des services d’intérêt général, motivée par la nécessité d’une plus grande efficacité, d’une réduction des dépenses publiques et d’une plus grande réactivité dans la réponse à des besoins sociétaux complexes. En tirant parti de l’expertise et des ressources financières du secteur privé, les autorités publiques peuvent ainsi améliorer la qualité, l’accessibilité et la durabilité des services fournis aux citoyens9.

Depuis le xxi^e siècle, l’Italie a assisté à la prolifération de fondations à participation publique ou sous contrôle public dont la fonction est d’exercer des activités typiquement administratives10. Ainsi, ces sujets, qui s’inscrivent dans un processus plus général de redéfinition de l’intervention publique à travers les politiques de privatisation, se sont répandus dans le pluralisme multiforme de l’administration désagrégée11 et ont contribué à l’émergence de formes organisationnelles diverses relevant du modèle de la fondation qui agit dans la poursuite d’objectifs dans l’intérêt de la communauté.

Le modèle de la fondation est considéré comme capable d’assurer une transition progressive vers des méthodes de gestion de type entrepreneurial, tout en maintenant l’orientation des activités vers des finalités d’intérêt public et la possibilité pour l’organisme public de continuer à exercer une certaine forme de contrôle et d’intervention. Cependant, l’utilisation des fondations soulève d’importantes questions, à commencer par la nature de ces entités qui opèrent à la frontière entre l’administration publique et l’entreprise privée, dans lesquelles les autorités publiques exercent encore un contrôle substantiel. En effet, même si la forme reste privée, dans certains cas, des éléments tels que la prévalence de membres nommés par des organismes publics ou un financement public majoritaire ont limité la privatisation au point de la réduire à un niveau purement formel. Le risque est donc d’annuler les avantages réels que l’instrument de la fondation, avec son autonomie et sa flexibilité typiques, peut offrir à la gestion de l’intérêt public.

En Italie, dans un cadre disciplinaire complexe et morcelé, c’est la doctrine qui a cherché à systématiser la matière en proposant différentes classifications des fondations d’origine publique12.

Parmi celles-ci, une première distinction peut être faite sur la base de l’origine du patrimoine : a) les fondations à base privée, qui fournissent des services et des financements à partir d’un patrimoine privé ; b) les fondations à participation privée, qui dérivent généralement de la transformation d’organismes publics et visent à impliquer des entités privées dans le capital et la gestion ; c) les fondations instrumentales de l’entité fondatrice publique, dans lesquelles la participation privée est éventuelle13.

Une autre typologie repose sur leur genèse : a) d’abord privée puis publique, il s’agit d’entités qui sont revenues à la forme originale d’une fondation ; b) résultant de la transformation d’entités publiques ; c) créées ex novo, par la loi ou de manière autonome par l’AP elle-même14.

En outre, sur la base de la relation public/privé, une distinction peut être faite entre : a) les fondations privées d’intérêt public, qui sont de nature privée mais ont des profils fonctionnels/structurels publics et des régimes juridiques particulières ; b) les organismes publics sous la forme d’une fondation, avec une enveloppe privée mais essentiellement publique ; c) les fondations de droit privé créées ou auxquelles participent des administrations publiques, souvent au niveau local et pouvant se référer au modèle des fondations participatives15.

Selon leurs caractéristiques, certaines fondations peuvent relever de plusieurs catégories à la fois. Quelques exemples peuvent aider à mieux comprendre ce polymorphisme.

En raison de leur évolution particulièrement mouvementée, les fondations lyrico-symphoniques méritent d’être évoquées. En ce qui concerne leur genèse, elles sont le résultat de la privatisation d’entités publiques, tandis qu’en ce qui concerne leur patrimoine, elles ont une base publique-privée. Le législateur a cependant eu du mal à trouver le juste équilibre du rapport public/privé dans la structure de ces entités, et la doctrine et la jurisprudence se sont longtemps interrogées sur leur nature réelle.

La transformation des organismes lyriques en fondations a commencé en 1996 avec le décret législatif n^o 367 et a été complétée par des interventions ultérieures au début des années 2000. Les objectifs et les activités demeuraient inchangés : la diffusion de l’art musical restait au cœur de la mission. La viabilité économique de ces entités est toutefois particulièrement complexe : des coûts élevés de fonctionnement et, dans la plupart des cas, des recettes insuffisantes ont nécessité une contribution importante de l’État et des interventions réglementaires spécifiques continues. Au fil du temps, le législateur a donc dû intervenir pour redéfinir la réglementation, à la recherche du cadre adéquat dans un secteur où l’État oscille entre des formes de mécénat et la nécessité de contenir les dépenses publiques16.

Le processus de réorganisation de ces fondations a montré des résultats discordants selon les expériences individuelles, confirmant l’inhomogénéité intrinsèque de ces réalités.

À l’opposé, les fondations d’origine bancaire illustrent une privatisation aboutie. Issues de la transformation des caisses d’épargne et des établissements de crédit à la suite des réformes bancaires des années 1990, elles exercent des activités sociales pour l’ensemble de la collectivité. Comme les fondations lyriques, elles sont également le résultat d’une privatisation légale et d’un processus d’évolution complexe17. Elles opèrent dans des secteurs particulièrement importants tels que la recherche scientifique, le secteur culturel18, l’éducation ou l’assistance sociale, et représentent une part très importante des dotations totales allouées à ces secteurs.

Pour leur part, les fondations universitaires sont un exemple de fondation de droit public qui poursuit des fins instrumentales par rapport à l’organisme qui les a créées. Dans ce domaine, l’utilisation de la fondation est perçue comme un instrument fonctionnel pour le bon fonctionnement de l’administration et l’instrumentalité est perçue par rapport aux fonctions institutionnelles qui restent réservées aux universités.

3.1. Gouvernance

Lorsqu’une fondation a une origine publique ou voit une participation significative d’organismes publics, des questions délicates se posent quant à l’équilibre entre l’autonomie de gestion et le contrôle institutionnel. Dans ces cas, la régulation de la gouvernance joue un rôle central, car elle touche à des questions non seulement de légitimité de l’intervention publique dans la vie de la fondation, mais aussi de compatibilité avec sa nature juridique d’entité privée. Ce qui est en jeu, en effet, c’est la résilience d’un modèle qui vise à combiner l’efficacité opérationnelle propre au droit privé avec la garantie des intérêts publics poursuivis à travers l’instrument de la fondation. C’est pour cette raison que les dispositions communes du Code civil sont parfois adaptées ou remplacées par des dispositions particulières mieux adaptées à la réalisation des intérêts poursuivis.

L’un des objectifs déclarés des réformes qui ont touché les fondations, en particulier celles créées par la transformation des institutions publiques, a été d’attirer les ressources et l’expertise du secteur privé. Cet objectif ne peut être atteint que si la structure de gouvernance est perçue comme autonome, transparente, orientée vers les résultats et non conditionnée par une logique politique ou administrative. C’est pourquoi les modèles de gouvernance des fondations publiques ou mixtes doivent être conçus avec soin, en tenant compte de la composition et du fonctionnement des organes de direction et de contrôle, des procédures de nomination et de la séparation entre la gestion stratégique et la gestion opérationnelle. L’entité publique, qu’il s’agisse d’un ministère, d’une région, d’une université ou d’une collectivité locale, exerce généralement des fonctions d’impulsion, de supervision et de contrôle, mais elle doit le faire en évitant les dérives qui compromettent l’autonomie effective de la fondation.

En Italie, les fondations de partenariat public présentent une pluralité de modèles, avec des différences significatives reflétant la variété des objectifs, des domaines d’intervention et des contextes d’origine. En général, les fondations italiennes sont dotées d’un conseil d’administration, d’un président, d’un directeur général et d’un organe de contrôle (conseil des commissaires aux comptes ou commissaire aux comptes unique). Certaines fondations peuvent également disposer d’un comité des participants ou d’un comité scientifique.

Le conseil d’administration exerce le pouvoir de direction et de contrôle et approuve les budgets et les programmes d’activité. Dans les fondations publiques, la composition du conseil d’administration est souvent réservée à une majorité d’entités fondatrices publiques. Cela reflète la nécessité de garantir que les objectifs publics sont poursuivis avec continuité et cohérence. Toutefois, la présence d’acteurs privés et la possibilité de cooptation introduisent des marges d’autonomie et d’équilibre interne.

Le président est le représentant légal et convoque le Conseil, tandis que le directeur général (ou le surintendant, dans le cas des fondations culturelles) gère les activités ordinaires. Les statuts peuvent prévoir des procédures de nomination qui requièrent un accord entre les parties publiques et privées, afin de garantir une gouvernance participative mais stable. La répartition des pouvoirs et des responsabilités au sein de la structure de gouvernance peut également varier d’un modèle à l’autre. Certaines fondations fonctionnent avec une séparation nette entre le conseil d’administration et la direction générale, tandis que d’autres ont une structure plus intégrée dans laquelle le conseil d’administration joue un rôle plus actif dans les opérations quotidiennes. Le degré d’autonomie accordé à la direction de la fondation est un facteur clé, car il peut influencer la capacité de l’organisation à réagir à des circonstances changeantes et à rechercher des solutions innovantes.

En ce qui concerne le rôle de l’entité publique dans la gouvernance, il est communément admis que la nomination d’agents publics au sein des organes directeurs des fondations n’est pas nécessairement en contradiction avec la nature de droit privé de ces entités19. Toutefois, cette intervention peut revêtir des aspects problématiques si elle n’est pas correctement équilibrée. Le risque est celui d’une ingérence telle que la fondation deviendrait qu’un prolongement de l’administration elle-même, avec pour conséquence une perte d’autonomie et un risque d’incertitude quant au statut public de l’entité. La jurisprudence a clairement établi que la fondation reste un sujet de droit privé, à moins que le contrôle public ne soit si omniprésent qu’il en modifie la nature.

Ces différentes combinaisons de mécanismes de gouvernance peuvent être mieux comprises en analysant la structure des fondations déjà mentionnée dans la section précédente.

Quant aux fondations lyriques, leur gouvernance est profondément influencée par la présence du ministère de la culture et des autorités territoriales, qui exercent de vastes pouvoirs en matière de nomination des organes, de supervision de la gestion et de réglementation des exigences des membres. Le conseil d’administration, présidé par le maire de la commune où se trouve le théâtre, est le principal organe de direction, tandis que le surintendant, figure centrale de la gestion artistique et organisationnelle, est nommé avec l’approbation du ministère. Les dispositions prévoient également que la contribution privée au patrimoine des fondations ne peut excéder 40 %. Cette coprésence de sujets publics et privés, bien que conçue pour favoriser le pluralisme et la compétence, produit parfois des chevauchements et des conflits qui rendent difficile une gestion pleinement autonome et efficace. Le degré élevé de dépendance à l’égard du financement public, ainsi que la rigidité des règles de gouvernance, réduisent considérablement les possibilités de flexibilité et d’expérimentation, de sorte que ces fondations, bien que privées, restent essentiellement des organes auxiliaires de l’administration publique20.

En y regardant de plus près, il semble donc que le législateur n’ait pas voulu procéder à une véritable dépublicisation, mais que la privatisation n’ait affecté que le statut juridique et formel de l’entité publique21.

La situation des fondations d’origine bancaire est tout à fait différente. Leur modèle de gouvernance prévoit trois organes fondamentaux : l’organe de décision, responsable des choix stratégiques, l’organe de gestion, responsable des activités opérationnelles, et l’organe de contrôle. Les statuts doivent garantir une représentation équilibrée des entités de nomination, en évitant les concentrations de pouvoir entre les mains d’organismes publics. Le ministère de l’économie exerce une surveillance limitée, axée sur le respect de la loi, la transparence et l’efficacité de la gestion des actifs, mais ne dispose d’aucun pouvoir de direction ou d’ingérence administrative. Au fil du temps, les fondations bancaires ont renforcé la qualité de leur gouvernance, en adoptant des critères plus stricts pour la sélection des membres, la prévention des conflits d’intérêts et la définition des limites des mandats22. Après un débat animé, leur configuration privée réelle a été définitivement clarifiée par la Cour constitutionnelle en tant qu’expression de l’autonomie privée et non de l’administration publique23. Grâce à cette évolution, elles sont parvenues à préserver une identité authentiquement privée tout en opérant dans des domaines d’intérêt collectif, représentant ainsi l’une des plus hautes expressions du principe de subsidiarité horizontale.

Les fondations universitaires, en revanche, demeurent étroitement liées à l’administration universitaire qui les a créées. L’université exerce des pouvoirs de contrôle, de direction et, dans de nombreux cas, de nomination et de révocation des membres des organes. Le financement est essentiellement public et les relations entre la fondation et l’université sont régies par des accords qui renforcent leur dépendance fonctionnelle. Dans ces cas, la gouvernance est fortement déséquilibrée en faveur de l’organe universitaire qui est également le fondateur et qui détient souvent la majorité absolue au sein du conseil d’administration et approuve les budgets, les règlements et les plans d’activité24.

On constate ainsi que si les fondations bancaires ont acquis une réelle indépendance, la gouvernance des fondations lyriques-symphoniques et universitaires reste fortement marquée par des logiques publiques, souvent incompatibles avec la pleine réalisation du modèle fondationnel.

3.2. Instruments des entreprises publiques et privés

La combinaison hétérogène d’éléments publics et privés se reflète également dans la pluralité des instruments que les fondations peuvent utiliser pour mener à bien leurs activités. D’une part, il existe des instruments contractuels et de gestion de nature privée. D’autre part, elles sont soumises à des contraintes de droit public, en particulier lorsqu’elles fonctionnent avec des fonds publics ou exercent des fonctions publiques.

Leur structure formellement privée les place en dehors de l’appareil d’État au sens strict, mais les objectifs qu’elles poursuivent, qui sont souvent d’intérêt public, et l’implication directe d’organismes publics dans leur constitution ou leur gestion, conduisent à l’application des règles du secteur public dans de nombreux domaines d’activité.

La notion même d’« instruments d’activité » doit ici être entendue dans un sens large, englobant à la fois les instruments juridiques privés disponibles en tant que sujets de droit privé et les obligations juridiques publiques découlant de la fonction exercée ou de l’origine du financement.

D’une manière générale, les fondations opèrent principalement par le biais d’instruments de droit commun : elles concluent des contrats de location et de parrainage, embauchent du personnel selon les règles du droit privé du travail et administrent leur patrimoine de manière autonome, avec des opérations qui ne nécessitent pas d’autorisation préalable. Ces instruments sont utilisés de manière stratégique pour mobiliser des ressources, mettre en œuvre des programmes et impliquer diverses parties prenantes, ce qui reflète la nature hybride de ces organisations. C’est précisément cette flexibilité qui leur permet une plus grande rapidité et capacité d’action que les organismes publics classiques, en particulier dans les domaines de la culture, de l’éducation et de la recherche. Cependant, lorsque des fonds publics entrent en jeu ou qu’une situation de contrôle public se matérialise, les fondations sont appelées à se conformer à un ensemble d’obligations : règles de transparence, contraintes anti-corruption, contrôles de la Cour des comptes et application du code des marchés publics si elles remplissent les conditions d’un organisme de droit public.

Après avoir dépassé depuis longtemps la distinction purement formelle entre les sujets publics et privés, c’est souvent la jurisprudence qui a défini, d’un point de vue matériel, les conditions d’application des règles publiques à ces sujets.

Une fois de plus, on peut voir comment cette ambivalence se manifeste de manière différenciée dans les différents types de fondations.

Les fondations lyriques-symphoniques, comme nous l’avons vu, bien que qualifiées de sujets de droit privé, se caractérisent par une forte nature publique. Elles interviennent dans le secteur musical à des fins d’intérêt national et dépendent fortement de financements publics. Les fondations doivent donc se conformer à des contraintes strictes en matière de personnel, de preuves publiques, ainsi qu’à des règles de transparence, d’incompatibilité et de contrôle des coûts. Cependant, malgré ce chevauchement réglementaire, elles conservent des marges d’autonomie de gestion : elles modifient leurs statuts, embauchent du personnel sous contrat privé et mettent en œuvre des stratégies culturelles en fonction de la dynamique du marché. En ce sens, des instruments tels que les parrainages, les activités commerciales auxiliaires et les donations libérales (récemment encouragées par le « Art Bonus ») constituent des canaux importants pour compléter les ressources publiques. Cependant, il reste évident que leur nature hybride rend difficile une gestion véritablement indépendante : la prévalence des règles de publicité conditionne structurellement leur action, confirmant que le modèle est plus proche d’une privatisation de façade que d’une privatisation substantielle.

D’autre part, le caractère privé des fondations d’origine bancaire est aujourd’hui incontesté. Leurs activités se déroulent donc presque exclusivement par le biais d’instruments privés : elles investissent de manière indépendante et décident de leurs propres stratégies d’intervention pour financer des projets dans les domaines de la culture, de l’aide sociale et de la recherche. Le modèle de fonctionnement repose à la fois sur l’octroi de contributions à des tiers et sur la gestion directe d’initiatives. La tutelle ministérielle, exercée par le ministère de l'Économie et des Finances, se limite au contrôle de la légitimité et n’implique pas d’ingérence dans la gestion. En outre, les fondations bancaires bénéficient d’une grande souplesse de fonctionnement, ce qui leur permet de promouvoir des partenariats innovants avec des acteurs publics et privés, y compris dans des secteurs stratégiques tels que le logement social et l’éducation. Les fondations d'origine bancaire représentent donc un modèle de référence pour l’utilisation efficace d’instruments privés à des fins publiques, sans imposer de contraintes administratives étrangères à leur nature.

Les fondations universitaires occupent une position intermédiaire, à la frontière du public et du privé. Bien qu’elles soient formellement établies en tant qu’entités privées, elles sont considérées comme des organes instrumentaux des universités publiques. Les fondations universitaires sont principalement financées par des fonds publics et mènent des activités conformes aux objectifs institutionnels de l’université : recherche, transfert de technologie, formation. En tant qu’organismes de droit privé, elles disposent d’outils de gestion flexibles : elles peuvent conclure des contrats, engager du personnel selon les règles du droit privé et opérer sur le marché, mais, précisément en raison de leur nature instrumentale, elles sont soumises à des obligations publiques de transparence, de responsabilité et de contrôle, similaires à celles des administrations dont elles dépendent. Il en résulte une structure parfois en faveur de la logique publique, qui limite la possibilité d’expérimenter des modèles novateurs et entrave l’implication effective des sujets privés.

Dans l’ensemble, le cadre des instruments utilisés par les fondations italiennes reflète leur nature juridique mixte et la variété des contextes opérationnels. Alors que certaines fondations peuvent agir avec une grande marge d’autonomie et adopter des instruments exclusivement privés, d’autres sont soumises à la réglementation du secteur public en raison du rôle qu’elles jouent ou de l’origine de leurs ressources. Ce chevauchement réglementaire, s’il n’est pas correctement encadré, est source d’incertitude et d’incohérence dans son application.

4. Les incertitudes du modèle italien. Le recours au régime de l’in house providing

Comme nous l’avons vu, l’une des principales questions critiques est précisément l’absence d’un encadrement juridique cohérent en la matière en Italie. Cela rend également incertaine l’application de certains outils de l’action administrative. Un point d’émergence de cette incertitude est, par exemple, la possibilité de recourir, pour ces entités, au régime de l’in house providing, une hypothèse que le législateur a, en revanche, expressément encadrée pour ce qui concerne les sociétés à participation publique. Pour cette raison également, la doctrine et la jurisprudence se sont longtemps interrogées sur sa compatibilité avec le modèle des fondations.

Une orientation plus ancienne, mais récemment rappelée par la Cour de cassation, refuse de reconnaître la qualification de quasi-régie aux fondations, sur la base d’une incompatibilité a priori entre fondation et in house en raison du fait que la fondation ne poursuit pas de but lucratif, alors que la quasi-régie ne trouverait sa place que dans le cadre d’activités économiques de nature entrepreneuriale25.

L’absence de but lucratif, toutefois, n’exclut pas le caractère économique de l’activité des fondations, lequel doit être apprécié au regard des coûts et contreparties. Cette approche apparaît aujourd’hui dépassée et l’interprétation qui prévaut est que le in house peut également être configuré pour les fondations26. Ceci est, bien sûr, sous réserve du respect des exigences posées par le droit de l’Union : contrôle analogue, activité principale, absence de participation privée, qui peuvent également être remplies, de manière abstraite, dans la relation entre un organisme public et une entité non constituée en société, telle qu’une fondation27. En effet, le statut in house indique une relation fonctionnelle entre l’entité contrôlante et l’entité contrôlée qui est indépendante de la forme juridique des entités et n’est pertinente qu’aux fins de confier des travaux ou des services publics28. Il n’y a donc pas d’obstacles, du moins en théorie, à l’application de ce mécanisme. On peut toutefois se demander si le respect strict de ces exigences ne prive pas les fondations des avantages propres à la forme privée.

La jurisprudence qui a reconnu cette possibilité a, en tout état de cause, recommandé une vérification rigoureuse et ponctuelle des exigences, afin d’éviter que la quasi-régie ne devienne un outil permettant de contourner les règles de concurrence29. L’évaluation du contrôle doit donc tenir compte de la stabilité de la relation et de la possibilité concrète d’influencer les décisions de l’entité contrôlée. Le degré de contrôle exercé par l’organisme public sur la fondation doit être similaire à celui qu’il exerce sur ses propres services, afin de garantir que la fondation agit effectivement comme un organe interne de l’administration publique.

En effet, le risque d’abus n’est pas seulement théorique ; de nombreuses fondations, bien que recevant des fonds publics, conservent des structures ouvertes à la participation privée, compromettant ainsi la neutralité de la fiducie. L’absence de procédures concurrentielles, si elle n’est pas justifiée par des exigences de fond, pourrait donc entraîner une distorsion du marché.

En ce qui concerne la vérification du contrôle, il convient de faire une distinction entre les fondations traditionnelles et les fondations participatives. Alors que dans les premières, il n’y a généralement pas d’intervention du fondateur – dont la volonté reste cristallisée dans les statuts – et qu’il est donc difficile de satisfaire à l’exigence de contrôle analogue, dans les secondes, ce contrôle est plus facile à configurer. En effet, dans les fondations participatives, les fondateurs publics participent activement à la vie de l’entité, exercent des pouvoirs de direction et nomment parfois les organes de gestion. Dans ces cas, la coexistence d’un contrôle analogue et l’absence d’une participation privée significative peuvent justifier le recours à une attribution interne (in house), à condition – comme le précise la jurisprudence – qu’il n’y ait pas de participation privée de nature à entraîner un contrôle ou un droit de veto.

La quasi-régie peut en outre offrir plusieurs avantages en termes de simplification et de rapidité qui sont compatibles avec le choix même du modèle de la fondation dans la gestion des services d’intérêt général. Cette approche a, en effet, souvent été justifiée par la nécessité de disposer à la fois de compétences spécialisées pour sauvegarder l’intérêt public et par la plus grande flexibilité opérationnelle des fondations par rapport aux appareils bureaucratiques traditionnels.

Dans le domaine culturel, par exemple, la gestion en quasi-régie par des fondations a été largement utilisée par les autorités locales pour la gestion de musées, de théâtres et d’autres sites culturels.

C’est ce qui s’est passé avec la loi régionale de 2018 établissant la fondation Sistema Toscana30. Dans ce cas, la Région exerce sur la fondation un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services internes, comme le prévoit expressément la même loi31, portant tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions opérationnelles. Les conditions sont donc parfaitement remplies.

5. La valorisation et la gestion du patrimoine culturel par les fondations en Italie et en France : cas pratiques

Parmi les secteurs où le modèle de la fondation s’est généralisé, il y a sans aucun doute celui de la gestion et de la valorisation du patrimoine culturel32. Le secteur culturel illustre particulièrement la tension entre les exigences de protection publique et la logique de gestion entrepreneuriale. C’est pourquoi les fondations représentent un modèle particulièrement innovant et adapté à la gestion du patrimoine culturel, caractérisé par leur capacité à fonctionner de manière flexible, à attirer des capitaux privés et à établir des partenariats public-privé.

Les fondations actives dans le domaine culturel poursuivent souvent une double mission : préserver et protéger les biens culturels tout en promouvant leur valeur économique et sociale. Au moins en Italie, les processus impliquant les fondations dans le secteur culturel se sont concentrés sur les fonctions de gestion et de mise en valeur, tandis que la fonction de protection, qui a une dimension typiquement unilatérale et autoritaire, n’a pas été prise en compte.

Le système juridique italien prévoit l’utilisation de fondations pour la gestion du patrimoine culturel depuis les années 199033. Le règlement d’application, le décret ministériel 491/2001, a ensuite réglementé la création de fondations et la participation à celles-ci par le ministère du patrimoine et des activités culturelles. Ces fondations ont pour but d’exercer plus efficacement les fonctions ministérielles, en particulier la gestion et la mise en valeur du patrimoine culturel et la promotion des activités culturelles.

La réglementation confère au ministère un rôle important, avec de larges pouvoirs de supervision et de direction. Par conséquent, dans le domaine de la culture, bien qu’il y ait eu une importante privatisation sur le plan formel, une partie de la doctrine les assimile, en pratique, à de véritables organismes publics.

En France aussi, la valorisation et la gestion du patrimoine culturel par des fondations se sont généralisées34. Il s’agit d’un secteur complexe et évolutif, caractérisé par la coexistence de différents types de fondations et une implication croissante du financement privé. Dans ce cadre général de réduction des budgets publics alloués à la culture, le potentiel de croissance du mécénat par les fondations représente une occasion importante pour un partenariat efficace entre les secteurs public et privé. En particulier, les fondations reconnues d’utilité publique, les fondations d’entreprise, les abritées et les fonds de dotation interviennent dans le secteur culturel à titre principal ou secondaire.

Il s’avère cependant que de nombreuses FRUP, à l’exception de celles qui disposent d’un patrimoine très important, peinent à vivre du seul produit de la dotation initiale, ce qui soulève la question de l’adéquation de leurs statuts, même pour des projets aux objectifs et moyens limités35.

À la lumière des éléments exposés ci-dessus, nous pouvons donc analyser brièvement deux fondations de droit actives dans le domaine culturel, respectivement en Italie et en France. Le choix d’analyser le cas du MAXXI pour l’Italie et celui de la Fondation du Patrimoine pour la France répond à un double critère. D’une part, il s’agit dans les deux cas de fondations culturelles qui opèrent dans le cadre de la fonction publique de mise en valeur du patrimoine culturel, même si leurs objets sont différents : le MAXXI est un musée d’art contemporain avec ses visiteurs, tandis que la Fondation du patrimoine s’occupe du patrimoine architectural diffus. D’autre part, ces deux cas constituent des modèles emblématiques dans leurs systèmes respectifs : le MAXXI est l’une des principales fondations de droit privé à participation publique dans le domaine culturel en Italie, tandis que la Fondation du Patrimoine est un exemple bien établi de fondation d’utilité publique régie par une législation spécifique. Malgré leurs différences, la comparaison permet d’évaluer concrètement l’effet du cadre juridique sur la gouvernance et la performance des fondations.

5.1. La Fondazione MAXXI

La Fondazione MAXXI – Musée national des arts du xxi^e siècle – représente l’un des exemples les plus remarquables de fondation publique active dans le secteur culturel italien.

Elle a été créée en 2009, à partir de la transformation de l’ancien « Centre de documentation et de valorisation des arts contemporains36 ». Établie par décret ministériel, son fondateur-promoteur est le ministère de la culture, qui détermine ses lignes d’action fondamentales. La transformation de l’ancien projet ministériel en fondation a permis à MAXXI d’obtenir une personnalité juridique autonome et des instruments opérationnels plus souples que ceux de l’administration publique traditionnelle, tout en conservant une mission clairement liée à l’intérêt général37.

En effet, la gouvernance de la Fondation reflète explicitement cette matrice publique.

À sa tête se trouve le président, qui est nommé par le ministre de la Culture pour un mandat de cinq ans, renouvelable38. Le président est le représentant légal de la Fondation et promeut ses activités. Ses fonctions comprennent la présidence du conseil d’administration, la direction des travaux, la participation (sans droit de vote) aux réunions du comité scientifique, la définition du programme d’activités annuel et pluriannuel et la gestion administrative.

Le conseil d’administration, l’organe central de l’organisation, est nommé principalement par le ministère39. Des représentants d’entités publiques locales, dont la région du Latium, et, dans certains cas, des représentants d’entités privées telles qu’Enel SpA, dans la mesure où ils ont contribué en tant que fondateurs ou partisans, y siègent également. Les compétences du conseil d’administration sont étendues et comprennent l’approbation des budgets, le document de planification pluriannuelle, les règlements internes, l’embauche de personnel permanent, l’acquisition d’œuvres d’art et la création ou l’acquisition de nouveaux espaces muséaux.

Le conseil d’administration est complété par le comité scientifique40, composé d’experts de haut niveau dans le domaine de l’art et de l’architecture, qui exerce des fonctions consultatives, et par le comité des commissaires aux comptes41, dont le ministère nomme deux des trois membres, y compris le président et un suppléant. Le directeur artistique et le directeur général assurent respectivement la planification culturelle et la gestion administrative, avec une distinction claire entre les responsabilités stratégiques et opérationnelles. Malgré son apparence formellement privée, l’influence publique sur la gouvernance demeure structurelle et omniprésente.

Ce caractère public se reflète également dans les nombreuses contraintes auxquelles la Fondation est soumise.

En ce qui concerne les instruments de ses activités, la Fondazione MAXXI opère dans un système composite, combinant des réglementations publiques et privées. Le soutien public reste le principal levier financier de l’institution. Les contributions du ministère de la culture – prévues par la loi 237/1999 – couvrent les coûts d’exploitation et de fonctionnement ordinaires du site du musée romain, qui sont complétés par des fonds spécifiquement affectés au site de L’Aquila (MAXXI L’Aquila42).

Du côté privé, la Fondation a progressivement développé sa capacité à attirer des ressources indépendantes. Elle reçoit des parrainages, des dons et des contributions de particuliers, et utilise le mécanisme Art Bonus pour encourager les donations libérales. Les fondateurs et les participants peuvent contribuer au fonds de dotation ou au fonds de gestion. La collecte de fonds se développe et a commencé à générer des revenus significatifs depuis 2022. Celles-ci sont complétées par des recettes propres provenant de la billetterie, des activités éducatives, de la vente de catalogues, de la location d’espaces d’exposition et des droits d’auteur. Malgré ces progrès, la part des recettes propres dans le total reste inférieure à celle des contributions publiques, bien qu’elle augmente légèrement, ce qui montre que l’État doit continuer à apporter son soutien pour assurer la viabilité économique des activités43.

D’un point de vue opérationnel, la fondation agit par le biais d’instruments de droit privé, définit ses politiques de programmation artistique de manière autonome, active des collaborations et des accords avec entités publiques et privées, et maintien des marges significatives de flexibilité de gestion par rapport aux entités publiques traditionnelles. Toutefois, cette autonomie est inévitablement modulée par son caractère public marqué44. Elle fait partie des administrations publiques consolidées au sens de la réglementation des finances publiques, bien qu’elle soit exemptée – comme le prévoit la loi de stabilité de 2016 – des restrictions en matière de plafonnement des dépenses. Elle demeure soumise, dans la mesure où elles sont compatibles, aux obligations de transparence, de prévention de la corruption et de publicité prévues par la législation en vigueur45. La Fondation, en tant qu’organisme de droit public, dans les procédures d’attribution de travaux, de services ou de fournitures ou d’achat de biens, agit donc dans le respect des règles établies par le code des marchés publics. La position de la fondation est donc typique des entités à forme privée mais à substance publique, dans lesquelles la flexibilité de gestion coexiste avec les obligations de légalité, d’impartialité et de responsabilité.

La Fondazione MAXXI représente donc un exemple de fondation d’origine publique capable de remplir une fonction muséale stratégique pour l’Italie, tout en maintenant un équilibre entre le contrôle public et l’autonomie opérationnelle. Le modèle adopté a permis une gestion plus dynamique et plus proche des besoins du secteur culturel contemporain, en attirant des fonds privés et en développant des projets innovants.

5.2. La fondation du patrimoine

En France, la Fondation du Patrimoine représente l’un des modèles les plus innovants et les plus structurés de collaboration public-privé pour la protection et la valorisation du patrimoine culturel46. Créée par une loi du 2 juillet 1996 et reconnue d’utilité publique l’année suivante, la Fondation a été créée avec une mission claire : remédier à l’insuffisance de protection du patrimoine non classé ou non protégé par l’État – en particulier le patrimoine diffus, rural et local. L’objectif est de mobiliser les citoyens, les entreprises et les collectivités locales dans un grand effort de préservation, grâce à des outils de mécénat, des incitations fiscales et un réseau capillaire d’acteurs territoriaux47.

Le modèle français repose sur une gouvernance originale. La Fondation est formellement un organisme privé, mais sa composition interne et le rôle que la loi lui confie en font un interlocuteur institutionnel privilégié de l’État. Le Conseil d’administration est composé d’une pluralité de sujets : représentants des fondateurs et des mécènes (qui détiennent la majorité des sièges, mais avec des limitations pour éviter les concentrations), représentants des collectivités territoriales (communes, départements, régions), personnalités qualifiées nommées par l’État, représentants d’associations culturelles, voire membres du Parlement48. Ce pluralisme assure une gouvernance à plusieurs niveaux, capable de garantir la légitimité publique, la représentativité territoriale et l’implication des entreprises. La gestion opérationnelle est confiée au président, qui nomme le directeur général49 et est assisté d’un comité de pilotage aux fonctions consultatives50. Les organes travaillent gratuitement, ce qui souligne le fort enracinement civique du projet51.

L’organisation interne se compose d’un corps technique d’employés et d’un réseau particulièrement étendu de délégués bénévoles, répartis sur une base régionale et départementale. Cette composante bénévole est un élément distinctif de la Fondation, qui se présente comme une réalité profondément ancrée dans les territoires. Sa capacité à mobiliser le capital social et humain va de pair avec sa capacité tout aussi solide à attirer des ressources économiques provenant de sources diversifiées.

En effet, en termes d’instruments d’action, la Fondation du Patrimoine représente un exemple avancé d’institution capable de combiner des instruments publics et privés. D’une part, elle utilise les ressources provenant des dons des particuliers, du mécénat d’entreprise, des legs testamentaires, des adhésions associatives et des fondations abritées. Les contributions des particuliers – le mécénat dit populaire – sont l’un des piliers de son succès : pour la seule année 2023, elles ont permis de collecter plus de 21 millions d’euros, impliquant près de 61 000 donateurs52.

D’autre part, la Fondation bénéficie d’instruments publics très efficaces. La loi lui permet de recevoir une part des successions déconcentrées de l’État, ce qui lui garantit un flux de financement automatique et croissant. Les subventions directes de l’État et des collectivités territoriales ne manquent pas : en 2023, elles atteignent 9,7 millions d’euros.

Un élément central de son fonctionnement est l’attribution du label Fondation du patrimoine, qui permet aux propriétaires de biens non protégés par l’État d’accéder à des incitations fiscales pour les travaux de restauration53. Ce mécanisme a permis de stimuler massivement la participation citoyenne et de faire de la Fondation un canal privilégié d’investissement social et territorial.

À cela s’ajoutent des prérogatives qui n’appartiennent normalement pas au monde privé : la Fondation peut demander l’intervention de l’État pour exproprier des biens culturels en péril ou exercer son droit de préemption dans les ventes publiques, en sa faveur. Les biens ainsi acquis sont ensuite cédés à des organismes publics ou à des entités privées par le biais de conventions qui en garantissent la protection et la jouissance. Sur ce plan également, le modèle français se distingue par la clarté de sa réglementation et l’intégration efficace de la sphère publique et de l’initiative privée.

Dans l’ensemble, la Fondation du Patrimoine figure aujourd’hui parmi les acteurs les plus actifs sur la scène européenne de la conservation du patrimoine. Avec plus de 30 000 sites restaurés et une capacité d’investissement annuelle de plus de 100 millions d’euros, elle représente un exemple d’administration civique qui intègre rigueur de gestion, participation démocratique et responsabilité territoriale. La Cour des comptes française a certifié à plusieurs reprises la solidité de sa gestion, en soulignant sa transparence, son efficacité et son impact économique et social54.

6. Les conclusions

La comparaison entre l’Italie et la France dans l’utilisation des fondations dans la gestion des services publics, en particulier pour la mise en valeur du patrimoine culturel, montre deux modèles différents en termes degré de cohérence normative, de clarté et d’équilibre entre les intérêts publics et privés.

En France, le cadre juridique est plus clair et plus stable. En Italie, au contraire, le recours au modèle des fondations a suivi un processus fragmenté, souvent lié à des besoins ponctuels d’externalisation ou de rationalisation des coûts, sans vision d’ensemble. Cela n’a pas empêché certaines expériences très vertueuses, mais il existe toujours un besoin d’un encadrement juridique cohérent qui envisage éventuellement plus d’un modèle, mais dans un cadre de plus grande certitude des régimes juridiques applicables aux différentes hypothèses de fondation.

La Fondation MAXXI et la Fondation du Patrimoine représentent des modèles vertueux emblématiques des deux approches différentes dans les deux pays.

Le premier est un exemple paradigmatique du modèle hybride italien : sa gouvernance et sa gestion sont fortement influencées par le ministère de la culture. Le modèle du MAXXI permet une certaine flexibilité opérationnelle et une ouverture à la collaboration avec des entités privées, mais l’empreinte publique reste dominante. Le ministère exerce des pouvoirs étendus en matière de nomination, de contrôle et de supervision, l’accès au financement public est essentiel pour la viabilité économique, et la fondation est liée par des obligations de transparence, de lutte contre la corruption et de reddition des comptes. Cet exemple montre que dans le contexte italien, et dans le secteur culturel en particulier, l’utilisation du modèle de la fondation se limite souvent à une privatisation essentiellement formelle, sans réelle marge d’autonomie stratégique ou d’évolution vers une structure entrepreneuriale et pluraliste.

La Fondation du Patrimoine, quant à elle, incarne le modèle français d’administration civique à travers les fondations reconnues d’utilité publique. Tout en restant une entité privée, elle agit dans le cadre d’une mission d’intérêt général reconnue par l’État, à travers une gouvernance équilibrée et multiniveaux. Le conseil d’administration comprend des représentants de l’État, des collectivités locales, de la société civile et des mécènes, avec des règles statutaires garantissant la représentativité et la transparence, et bien que soumise au contrôle public, l’autonomie de gestion est large et repose sur un modèle de participation citoyenne généralisée et des instruments de financement mixtes. Là encore, il s’agit d’un modèle hybride mais pleinement abouti, capable de combiner contrôle public, efficacité managériale et fort ancrage territorial, dans lequel la dimension privée n’est pas une alternative, mais fonctionnelle à la poursuite d’objectifs publics. L’hybridation du financement public, des contributions civiques et de la capacité administrative décentralisée lui permet d’atteindre une forme accomplie de subsidiarité verticale et horizontale. Par rapport à l’expérience italienne, le poids plus important et le rôle clé des contributions privées dans le domaine de la gestion et de la valorisation du patrimoine culturel apparaissent ainsi clairement.

Une comparaison avec le système français suggère donc qu’une plus grande codification réglementaire, une définition claire des modèles possibles et des outils de gouvernance plus transparents et standardisés pourraient renforcer l’efficacité du modèle de fondation en Italie également. En particulier, elle souligne l’opportunité d’une réglementation organique, similaire à celle des entreprises publiques, qui différencie les fondations en fonction du degré d’implication du public, de la mission institutionnelle et de la nature des activités menées, en évitant que la forme de la fondation ne devienne un conteneur opaque, susceptible d’interprétations changeantes et inégales.

En conclusion, les expériences des deux pays confirment que les fondations, si elles sont bien conçues et gouvernées, sont un outil puissant pour la gestion des services publics et la mise en valeur du patrimoine culturel. Mais, leur succès dépend en fin de compte de la qualité des règles qui définissent leur genèse, leur organisation et leur relation avec le système public.

Ainsi, alors que le droit français parvient à encadrer le rapport entre autonomie et contrôle dans un système hiérarchisé, le droit italien tend à les superposer sans distinction. Cette absence de différenciation affaiblit la sécurité juridique des acteurs et contribue à la dispersion normative relevée par la doctrine. L’équilibre recherché est en revanche celui d’une supervision fonctionnelle : l’État garantit la conformité des statuts et la transparence financière, sans transformer la fondation en prolongement direct de l’administration. Ce dispositif permet d’éviter la confusion entre contrôle et tutelle, tout en préservant l’identité privée de la fondation.

En définitive, il en ressort la nécessité d’une clarification normative et institutionnelle, condition indispensable pour que le modèle des fondations publiques en Italie réalise pleinement sa vocation d’instrument moderne de l’action publique.