« Il ne saurait y avoir d’État de droit sans une justice forte et indépendante, ni de développement sans une justice garante de prévisibilité et de sécurité, ni de paix sans une justice efficace et digne de ce nom » 1.

Nous convenons avec le Professeur Guy Carcassonne que c’est l’institution qui est protégée : « la Présidence de la République », et non l’individu.

« […] L’individu est responsable mais la fonction est protégée. Aussi longtemps que le premier exerce la seconde, il ne peut être mis en accusation que par les deux assemblées, donc par personne d’autre. Dès la fin des fonctions, tout juge peut reprendre des poursuites suspendues dans l’intervalle. Bref, impunité non, immunité oui, qu’exigent ensemble la Constitution, la séparation des pouvoirs et la tradition républicaine »2.

À dire vrai, ces propos méritent de soulever la question maintes fois posée en doctrine et par les constitutionnalistes3, mais jamais résolue, celle de la responsabilité de l’ancien président de la République dans ses deux dimensions civile et pénale. Examiné souvent de manière très lapidaire par les États d’Afrique noire francophone, le statut judiciaire de l’ancien président de la République a été longtemps considéré comme une affaire des démocraties européennes4. Il est vrai que ce constat lapidaire trouvait son explication en Afrique noire francophone dans la célébration du chef de l’État et de la sacralisation5 du pouvoir en barricadant son accès à tout citoyen6. Depuis l’accession des États d’Afrique noire francophone à la démocratie dans les années 1990, il est évident de souligner que ces États n’ont jamais expérimenté la vraie alternance démocratique7. Après 1990, le statut judiciaire de l’ancien président de la République reste encore un tabou8 sur le plan juridique en dépit des nouvelles Constitutions. Le statut judiciaire peut être entendu comme un principe de responsabilité devant les tribunaux tant civils que pénal de l’ancien président de la République, en dépit des immunités constitutionnelles consacrées par les États d’Afrique noire francophone. Ces immunités consistent à consacrer un principe d’irresponsabilité absolue, tout au moins une atténuation, des aménagements aux conditions d’engagement de la responsabilité devant les tribunaux. Mais, il est aujourd’hui généralement reconnu que le droit international oblige les pays à poursuivre les auteurs de génocide, de crimes contre l’humanité et de crimes de guerre. Les tribunaux internationaux et les juridictions nationales appliquant la compétence universelle risquent de rejeter les immunités pour les violations les plus graves des droits humains9. Mais cette question ne cesse de diviser les constitutionnalistes10 et les politologues11.

Les partisans de l’immunité absolue font valoir que les poursuites judiciaires à l’encontre des anciens présidents de la République freineraient la consolidation de l’État de droit des jeunes démocraties des États de l’Afrique noire francophone. Cet argument a par exemple été soutenu par l’ex-émissaire spécial des États-Unis au Soudan, Andrew Natsios, qui a écrit :

« Ils [les dirigeants du Parti du Congrès national] sont prêts à tuer n’importe qui, à subir des pertes civiles massives et à violer chaque principe international régissant les droits humains pour rester au pouvoir, peu importe la pression internationale, car ils s’inquiètent (à juste titre) du fait que s’ils sont écartés du pouvoir, ils s’exposeront à la fois à des représailles dans leur pays et à des procès pour crimes de guerre à l’étranger »12.

Pourtant, une partie des constituants des États de l’Afrique noire francophone, consacre par exemple une immunité totale de l’ancien chef de l’État. Ainsi en vertu de l’article 78 alinéa 5 de la Constitution gabonaise du 26 mars 1991 : « Le Président de la République qui a cessé d’exercer ses fonctions ne peut être mis en cause, poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé pour les faits définis par la loi organique prévue à l’article 81 de la Constitution »13. Le constituant togolais quant à lui n’est pas resté en marge en consacrant l’immunité absolue de l’ancien président de la République. L’article 75 de la constitution togolaise dispose :

« Les anciens Présidents de la République sont, de plein droit, membres à vie du Sénat. Ils ne peuvent être ni poursuivis, ni arrêtés, ni détenus, ni jugés pour les actes posés pendant leurs mandats présidentiels. Ils prennent immédiatement rang et préséance après le Président de la République en exercice dans l’ordre inverse de l’ancienneté du dernier mandat, du plus récent au plus ancien » 14.

Pour Stéphane Bolle15, le statut de l’ancien président de la République apparaît comme la meilleure garantie de l’État de droit en Afrique noire francophone pour la stabilité des institutions. Selon l’auteur16, il faut un statut aux anciens présidents africains pour consolider, sécuriser les démocraties émergentes et consacrer le principe de la limitation du nombre de mandats17. Si sa concrétisation constitutionnelle reste timide, son actualité fait écho partout sur le continent africain : la conférence internationale de Cotonou (23-25 février 2009) n’a pas manqué de réaffirmer qu’il s’agissait de l’un des défis de l’alternance démocratique18. Les États béninois et malgache ont ouvert des pistes nouvelles concernant le statut de l’ancien président de la République par une proposition de loi du 2 mars 2009 portant statut des personnalités ayant assuré de hautes fonctions de l’État en République du Bénin19. Madagascar a consacré le statut des anciens présidents de la République, après les assises nationales des 2-3 avril 2009, en élaborant un « statut des anciens Chefs de l’État »20.

Or, la doctrine majoritaire met (à tort) en cause le caractère absolu de l’immunité des anciens présidents de la République consacrée dans certaines constitutions des États de l’Afrique noire francophone. La constitutionnalisation de l’immunité des anciens présidents de la République en Afrique noire francophone constitue un frein à la consolidation de l’État de droit21. C’est la thèse des constitutionnalistes qui soutiennent l’égalité de tous devant la loi dans un État de droit22. Le principe d’égalité de tous les citoyens devant la loi est un principe constitutionnel qui s’inspire de la théorie de la hiérarchie des normes23 développée par Hans Kelsen et qui singularise l’État de droit. Les constitutionnalistes24 contemporains se contentent souvent d’en inférer l’affirmation rapide selon laquelle tout ancien président redeviendrait, après le terme de son mandat, un citoyen, un justiciable ou un prévenu « ordinaire »25, « de droit commun »26, « comme les autres »27, « que plus rien ne protège, même pas le temps écoulé pendant l’exercice de son mandat »28, puisqu’il peut faire l’objet d’actes procéduraux « dans les mêmes conditions qu’un citoyen ordinaire »29.

La doctrine met l’accent sur le principe d’égalité devant la justice qui est le corollaire de l’État de droit et de la démocratie pluraliste entre tous les citoyens. L’affirmation de traiter l’ancien chef de l’État comme un citoyen ordinaire est encore inexacte en Afrique noire francophone. Et de ce dernier point de vue, il a été très difficile de faire savoir que dans d’autres pays, l’ancien président de la République était considéré comme un citoyen ordinaire30. Par exemple, en France l’ancien président de la République Jacques Chirac a été condamné le 15 décembre 2011 par la onzième chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris31. Il a été condamné à deux ans de prison avec sursis pour abus de confiance, détournement de fonds publics et prise illégale d’intérêts. Il lui est reproché d’avoir annuellement renouvelé, lorsqu’il était maire de Paris, des contrats établissant la rémunération de chargés de mission pour des prestations « fictives » – soit inexistantes, soit exercées au profit d’un autre employeur. Quant à Nicolas Sarkozy, il a été mis plusieurs fois en examen d’abord, pour abus de faiblesse32; puis, pour recel de violation du secret professionnel, corruption active et trafic d’influence actif33 ; enfin, pour financement illégal de campagne électorale34. Après trois semaines d'audience à l'automne 2020, le tribunal correctionnel de Paris rendra le 1^er mars 2021 sa décision dans l'affaire dite des « écoutes Bismuth »35, pour laquelle le parquet national financier a requis quatre ans de prison dont deux avec sursis à l'encontre de l'ancien président de la République. Un second procès concernant des dépenses excessives de campagne en 2012 révélées par l'affaire Bygmalion doit avoir lieu du 17 mars au 15 avril 2021. Nicolas Sarkozy est également mis en examen dans l'enquête sur des accusations de financement libyen de sa campagne 2007.

La France montre un bel exemple d’un État de droit aux États de l’Afrique noire francophone qui brillent par l’impunité absolue des dictateurs. Le concept d’« État de droit » désigne un principe de gouvernance en vertu duquel l’ensemble des individus, des institutions et des entités publiques et privées, y compris l’État lui-même, ont à répondre de l’observation de lois promulguées publiquement. Ces lois sont appliquées de façon identique pour tous et administrées de manière indépendante, et compatibles avec les règles et normes internationales en matière de droits de l’Homme36. Il implique, d’autre part, des mesures propres à assurer le respect des principes de la primauté du droit, de l’égalité devant la loi37, de la responsabilité au regard de la loi, de l’équité dans l’application de la loi, de la séparation des pouvoirs38, de la participation à la prise de décisions, de la sécurité juridique, du refus de l’arbitraire et de la transparence des procédures et des processus législatifs.

Dans le cadre de cette étude, nous dirons que la lutte contre l’impunité n’est pas seulement intéressante d’un point de vue politique. Elle est intéressante d’un point de vue juridique car elle consolide l’État de droit39. Elle concrétise la responsabilité des anciens présidents en Afrique noire francophone pour les crimes de guerre commis dans l’exercice de leurs fonctions. Il s’agit ici de l’antonyme d’impunité : la responsabilité de l’ancien chef de l’État par une juridiction internationale. Le droit à la justice se définit par le droit des victimes au recours à la justice, afin que ceux qui ont violé leurs droits fondamentaux soient jugés et condamnés.

Dès lors, l’ancien Président de la République en Afrique noire francophone est-il considéré juridiquement comme un simple citoyen ou un justiciable ordinaire pouvant faire l’objet des poursuites judiciaires ? Le statut judiciaire de l’ancien président de la République constitue-t-il, en Afrique noire francophone, un frein ou une consolidation de l’État de droit ? Bénéficie-t-il d’une immunité pour des actes accomplis dans le cadre de l’exercice de la fonction présidentielle et si, oui, quelle est la nature et quelles sont les limites de cette immunité ? Dispose-t-il d’un privilège de juridiction qui l’empêcherait d’être jugé par les tribunaux ordinaires ou n’est-il qu’un citoyen comme les autres, tenu de répondre des actes qu’il a commis, dans les mêmes conditions que les autres justiciables ?

Ces questions ne sont pas anodines et méritent à notre sens d’être posées au regard des derniers développements de l’actualité juridique et politique sur le continent africain40. Vingt ans après les transitions démocratiques41, la question du statut de l’ancien président de la République se pose toujours au regard de l’instabilité constitutionnelle42 constatée de manière récurrente en Afrique noire francophone. En effet, nous constatons qu’entre la proclamation des textes et la pratique, le fossé reste encore très marqué car il est très difficile selon notre analyse de penser qu’un ancien président de la République en Afrique serait assimilé ou confondu à un justiciable ordinaire. Depuis l'accession à l'indépendance des États d’Afrique noire francophone, le président de la République a toujours été l'acteur pivot autour duquel et pour lequel furent construits nombre de systèmes politiques43 et fait échec à la consolidation de la démocratie par le système des présidences à vie44. Dans ces États postcoloniaux, la prépondérance immodérée du chef de l'État45 et sa forte présence dans le système politique ont tôt fait de transformer la république en un royaume et son chef en monarque paternaliste46. C'est donc à juste titre que dans tout l'espace subsaharien, le président de la République, entre 1960 et 1990, fut pompeusement affublé du titre de « président fondateur »47, « père de la nation »48, « guide bien-aimé », « éclaireur de pointe », ou encore de « un empereur ». Mais la concentration à excès des pouvoirs du président de la République, la mystification de sa personne et la sacralisation de sa charge n’ont pas évité à l’ancien président de la République, une fois après avoir quitté la « monarchie paternaliste »49, de revenir dans la classe des citoyens et, est sur le plan du droit assimilé à un justiciable ordinaire devant la loi.

Mais si la question ne se pose plus sur le statut pénal d’un président en fonction, les juristes et les politiques s’interrogent du statut judiciaire réservé par le constituant africain à tout ancien chef de l’État dans les nouvelles Constitutions afin de consolider l’État de droit (I). En dépit de ce statut, peut-il être poursuivi pour les faits commis par lui, si les poursuites n’ont pas été engagées pendant qu’il était en fonction ? L’ancien président de la République ne pourrait pas bénéficier d’une immunité absolue, interdisant toute poursuite (II).

I. Le statut atypique de l’ancien président de la République dans la consolidation de l’État de droit

Atypique car, consacré dans la Constitution, l’ancien président de la République doit rentrer dans une logique statutaire de silence politique50. Le statut judiciaire exclut en effet toute responsabilité politique mais, il impose une responsabilité juridique. Le constituant de l’Afrique noire francophone de l’ère démocratique des années 1990, directement inspiré du droit français dans son état antérieur à la révision constitutionnelle du 23 février 200751, en ce qu’il a clarifié le statut pénal du président de la République. Toutefois, il convient de préciser que les États d’Afrique noire francophone ne comportent pas un corps de règles spécifiques à la situation juridique et juridictionnelle d’un ancien Chef d’État52. Le statut de ce dernier est déterminé par référence aux dispositions constitutionnelles relatives à la responsabilité du Président en exercice (I.1.), d’une part, et il participe à la consolidation de l’État de droit dans les États d’Afrique noire francophone (I.2.), d’autre part.

I.1. Un statut constitutionnellement ambigu pour la consolidation de l’État de droit

Depuis une ou deux décennies, le constituant africain a particulièrement enrichi et stimulé la réflexion sur des sujets qui sont longtemps restés des impensés juridiques, comme le statut judiciaire de l’ancien président de la République. À ce sujet, la réflexion doctrinale et politique est longtemps restée très embryonnaire, sinon totalement lacunaire en dépit de quelques auteurs qui s'étaient bien aventurés dans cette réflexion problématique du statut pénal du chef de l’État en Afrique53.

I.1.1. Un statut tiré de la responsabilité pénale du chef de l’État français

S’inspirant des articles 67 et 68 de la Constitution française de 1958, le constituant des États d’Afrique noire francophone a érigé le statut pénal du chef de l’État sur le fondement traditionnel du droit français de l’irresponsabilité et de l’inviolabilité. Le président de la République n’était pas davantage responsable de ses actes, sauf à établir « un péché introuvable », cas de haute trahison, notion ambigüe54 et juridiquement difficile à prouver. L’article 67 de la Constitution disposait, dans sa rédaction antérieure à la loi constitutionnelle n° 2007-238 du 23 février 2007 portant modification du titre IX de la Constitution, que le président de la République n’était « responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison ». Il ne pouvait, à ce titre, « être mis en accusation que par les deux assemblées statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité absolue des membres les composant », avant d’être « jugé par la Haute Cour de justice »55 .

Tout d’abord, certaines Constitutions ont reproduit telle quelle la disposition de l’article 68 de la Constitution française qui énonce que « Le président de la République n’est responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison. ». Il s’agit, notamment des Constitutions centrafricaine56, nigérienne57, guinéenne58, ivoirienne59, camerounaise60, tchadienne61, sénégalaise62... Dans ces pays donc, comme en France, « le président de la République, pour les actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions et hors le cas de haute trahison, bénéficie d’une immunité […] »63. Cette immunité couvrirait tous les crimes commis par le président de la République dans l’exercice de ses fonctions, tant que de tels crimes ne sont pas constitutifs de « haute trahison », une notion aux contours non encore précisés. Il bénéficie d’un privilège de juridiction d’autant plus que cet article prévoit la compétence d’une instance spéciale pour son jugement, en l’occurrence la Haute Cour de justice64.

Quant au Congo-Brazzaville, la notion de haute trahison65 était prévue à l’article 87 de constitution du 20 janvier 2002. La constitution du 15 mars 1992 prévoyait en son article 127 que : « Le président de la République est responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions en cas de haute trahison. Dans ce cas, il est mis en accusation devant la Haute cour de justice par le Parlement statuant à la majorité des deux tiers de ses membres ». La Constitution congolaise issue du référendum du 25 octobre 2015 se démarque nettement de ses devancières et des États voisins en abandonnant la notion très ambigüe de la haute trahison et précise en son article 95 que :

« Le Président de la République est justiciable devant la Haute Cour de justice. La responsabilité pénale du président de la République peut être engagée en cas de manquement grave à ses devoirs, manifestement incompatible avec l’exercice de sa haute fonction. Dans ce cas, le président de la République est mis en accusation par le Parlement réuni en congrès statuant à la majorité des trois quarts (3/4) de ses membres. Une loi organique fixe les conditions et la procédure de mise en accusation du Président de la République ».

Le constituant congolais prévoit que la responsabilité pénale du président de la République peut être mise en cause en cas de « manquement à ses devoirs manifestement incompatibles avec l’exercice de sa haute fonction ». Dans de tels cas, la Haute Cour, composée de deux chambres du Parlement, prononce la responsabilité. Dans ce cas, le président de la République est mis en accusation par le Parlement réuni en congrès statuant à la majorité des trois quarts de ses membres. La formulation du « manquement grave à ses devoirs, manifestement incompatible avec l’exercice de sa haute fonction » découle, elle aussi de l’actuel article 68 de la Constitution française de 1958. On peut dès lors dire que le motif prévu par la Constitution congolaise issue du référendum du 25 octobre 2015, est plus précis que celui de haute trahison qui n’est pas défini dans les Constitutions de certains États francophones d’Afrique noire.

Le « manquement grave à ses devoirs, manifestement incompatible avec l’exercice de sa haute fonction » implique une appréciation politique des « devoirs » du président et de l’incompatibilité « avec l’exercice de sa haute fonction ». Quels sont les devoirs du chef de l’État selon le constituant congolais ? À la lecture de cette disposition, il nous semble que la polysémie du mot « devoir » inclut des obligations de types : politiques voire morales et non juridiques. Ensuite, quel manquement à un devoir est-il « manifestement incompatible avec l’exercice de sa haute fonction » implique à notre avis un manquement à un devoir juridique de respecter la loi.

Selon l’article 74 de la Constitution béninoise de 1990 :

« Il y a haute trahison lorsque le président de la République a violé son serment, est reconnu auteur, co-auteur ou complice de violations graves et caractérisées des droits de l'homme, de cession d'une partie du territoire national ou d'acte attentatoire au maintien d'un environnement sain, satisfaisant, durable et favorable au développement ».

En premier lieu, la haute trahison implique dans la constitution béninoise la violation du serment66 et en deuxième lieu la violation grave et caractérisées des droits de l'Homme, de cession d'une partie du territoire national ou d'acte attentatoire au maintien d'un environnement sain, satisfaisant, durable et favorable au développement. L’article 53 de la Constitution béninoise, comme son modèle français, cantonne l’irresponsabilité juridique du président de la République aux « actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions » sous réserve de la Haute Trahison. Cette notion n’est cependant pas définie par la plupart des constitutions des États de l’Afrique noire francophone. Certains États ont donné la définition de cette notion de haute trahison. Par exemple, selon la Constitution du Tchad :

« Constitue un crime de haute trahison, tout acte portant atteinte à la forme républicaine, à l’unicité et à la laïcité de l’État, à la souveraineté, à l’indépendance et à l’intégrité du territoire national. Sont assimilés à la haute trahison, les violations graves et caractérisées des droits de l’Homme, le détournement des fonds publics, la corruption, la concussion, le trafic de drogues et l’introduction de déchets toxiques ou dangereux, en vue de leur transit, dépôt ou stockage sur le territoire national » 67.

Le constat est que dans ces pays le code pénal ne prévoit la peine applicable en cas de Haute Trahison. Longtemps resté dans l’ombre, le statut des anciens présidents de la République en Afrique noire francophone a été mis en lumière dans les Constitutions de certains États.

I.1.2. Un statut innové constitutionnellement en Afrique noire francophone

Au lendemain des années 1990, les États africains noirs francophones se sont dotés d’un renouveau constitutionnalisme axé sur les règles démocratiques68. Babacar Gueye note que :

« ce processus a abouti à l’adoption, dans presque tous les pays africains, de nouvelles constitutions consacrant une démocratie dont la reconnaissance du pluralisme, de l’opposition politique ainsi que la proclamation de droits et libertés sont les traits fondamentaux. Ce renouveau démocratique est également marqué par la construction progressive de l’État de droit et l’organisation d’élections disputées débouchant sur une alternance dans plusieurs pays »69.

Il s’agit d’une nouvelle génération de Constitutions inspirées essentiellement des principes normatifs et de l’ordonnancement institutionnel de la Constitution française de la Ve République du 4 octobre 1958. Toutefois, au milieu de la décennie des nouvelles désillusions se matérialisent70. Une succession des régressions de l’État de droit se manifestèrent en particulier en Afrique noire francophone. Le constituant dans certains États en Afrique noire francophone s’est démarqué largement du jeune État de droit, en consacrant l’immunité absolue des anciens présidents de la République. Il marque une grande innovation régressive, contrairement à ses homologues français et américains dans la consolidation de la démocratie et de l’État de droit en consacrant l’impunité des crimes et délits perpétrés par les anciens chefs d’État. Il s’agit là d’un véritable frein à la démocratie et à l’État de droit. Plusieurs constitutions des États de l’Afrique noire francophone illustrent ce frein de l’État de droit. La Constitution congolaise issue du référendum du 25 octobre 2015 dispose en son article 96 qu’ :

« Aucune poursuite pour des faits qualifiés crime ou délit ou pour manquement grave à ses devoirs commis à l'occasion de l'exercice de sa fonction ne peut plus être exercée contre le président de la République après la cessation de ses fonctions. La violation des dispositions ci-dessus constitue le crime de forfaiture ou de haute trahison conformément à la loi ».

L’interprétation de cette disposition constitutionnelle renseigne clairement que les crimes ou délits ou manquement grave à ses devoirs commis à l'occasion de l'exercice de sa fonction par le président de la République à l’occasion de l’exercice de ses fonctions sont couverts par une immunité de la fonction, à l’issue de ses fonctions. Le constituant congolais situe le moment de la commission des faits infractionnels à charge du président de la République. Il s’agit des faits commis pendant qu’il exerce la fonction de président de la République. Faut-il engager des poursuites pendant qu’il est encore en fonction, ou peut-on le faire après l’exercice du mandat présidentiel ? La réponse relève de la plus pure opportunité politique. Ici, l’ancien chef d’État congolais se voit ainsi reconnaître une inviolabilité et une immunité de juridiction pénale totales tant qu’il n’est plus en fonction (immunité rationne personae) et limitées aux actes pris dans l’exercice de ses fonctions une fois qu’il a quitté celles-ci (immunité rationne materiae).

Le constituant gabonais quant à lui n’est pas resté marge de ce renouveau constitutionnalisme africain. L’article 78 alinéa 5 de la Constitution gabonaise du 26 mars 1991 est ainsi rédigé : « Le président de la République qui a cessé d’exercer ses fonctions ne peut être mis en cause, poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé pour les faits définis par la loi organique prévue à l’article 81 de la Constitution »71. Ce qui signifie que l’ancien président de la République gabonaise ne peut être jugé ni par la Cour de justice ni par aucune autre juridiction de droit commun.

Le constituant gabonais tout comme son voisin du Congo pose un certain nombre de règles fixant de manière permanente le statut des anciens présidents de la République qui jouissent d’une immunité quasi-totale. Les anciens présidents de la République en Afrique noire francophone qui sont devenus des citoyens ordinaires mais bénéficient, contrairement à leurs homologues français et américains, de l’irresponsabilité civile et pénale. On voit mal qu’en Afrique noire francophone le constituant place les anciens présidents de la République au-dessus de la loi. Cela est justifié malheureusement du fait que les présidents africains se croient « assis sur la Constitution », « font et défont les Constitutions et les lois 72».

Au Cameroun, l'article 78 de la Constitution dispose : « Le président de la République qui a cessé d'exercer ses fonctions ne peut être mis en cause, poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé pour les faits définis par la loi organique prévue à l'article 81 de la Constitution »73.

Quant au constituant togolais et au législateur congolais suivants, nous observons un véritable déni de justice en immunisant l’ancien président de la République contre toute poursuite des faits commis par lui, pendant l’exercice de ses fonctions. Selon l’article 75 de la constitution togolaise :

« Les anciens présidents de la République sont, de plein droit, membres à vie du Sénat. Ils ne peuvent être ni poursuivis, ni arrêtés, ni détenus, ni jugés pour les actes posés pendant leurs mandats présidentiels. Ils prennent immédiatement rang et préséance après le Président de la République en exercice dans l’ordre inverse de l’ancienneté du dernier mandat, du plus récent au plus ancien » 74.

En République Démocratique du Congo, la loi n° 18-021 du 26 juillet 2018 portant statut des anciens présidents de la République élus immunise absolument les anciens présidents de la République contre toutes poursuites pour des faits criminelles qui constituaient, au moment de leurs commissions, des infractions citées à l’article 164 de la Constitution. Cette loi dispose, en son article 7 que : « Tout ancien Président de la République élu jouit de l’immunité des poursuites pénales pour les actes posés dans l’exercice de ses fonctions ».

Son article 8 ajoute que :

« Pour les actes posés en dehors de l’exercice de ses fonctions, les poursuites contre tout ancien président de la République élu sont soumises au vote à la majorité des deux tiers des membres des deux Chambres du Parlement réunies en Congrès suivant la procédure prévue par son Règlement intérieur. Aucun fait nouveau ne peut être retenu à charge de l’ancien président de la République élu75».

Ces dispositions posent une innovation de principe de l’irresponsabilité judiciaire de l’ancien président de la République pour les actes accomplis en cette qualité et pour les actes non accomplis en cette qualité. Autrement dit, l’ancien président de la République ne perd pas l’immunité détenue lorsqu’il était président de la République76 et aucune action judiciaire ne peut être engagée contre lui. Ainsi, aucune procédure quelle qu’elle soit, aussi bien devant des juridictions que devant des autorités administratives de la RDC et du Togo, ne peut être conduit contre l’ancien président de la République. En effet, en RDC, un ancien président de la République, devenu sénateur à vie suivant la Constitution, bénéficie, en plus, du statut spécial d’ancien président en vertu de la loi n° 18/021 du 26 juillet 2018. Cette option législative, prise certainement suivant des motivations politiciennes, immunise tout ancien Président de la République contre d’éventuelles poursuites pour tous les crimes commis pendant l’exercice de son mandat.

Nous concevons très mal que l’ancien président de la République bénéficie d’une immunité absolue de tous les actes qu’il aurait commis à l’occasion de ses fonctions et hors de celles-ci. Or, cette immunité dont bénéficie le « roi soleil » ou encore le « pharaon africain »77 dans le constitutionnalisme africain est absolue et fait nettement obstacle à la consolidation d’un État de droit et d’une démocratie plurielle. La question des immunités a priori simple dans le contexte européen et américain, pose de sérieux problèmes de mise en application sur le continent africain. La distinction entre l’immunité fonctionnelle et l’immunité personnelle utilisée en droit international public78 est totalement confondue. L’immunité fonctionnelle se traduit par une irresponsabilité de la personne titulaire de la fonction présidentielle pour les actes commis dans l’exercice de ses fonctions79. L’immunité personnelle vise à protéger l’exercice de la fonction et se trouve donc liée à la personne qui en est titulaire80. Elle ne peut concerner que les actes extérieurs aux fonctions. Le principe n’est pas celui de l’irresponsabilité mais l’immunité personnelle est temporaire, elle cesse à la fin de fonction.

Dans les pays d’Afrique noire francophone, le statut judiciaire des anciens présidents de la République est loin de consolider l’État de droit. On constate juste le fonctionnement et dysfonctionnement, ordre et désordre se conjuguent au point de mettre à mal la consolidation de l’État de droit issu des jeunes démocraties. L’instrumentalisation du désordre constitutionnel81 comme calcul ou stratégie politique pour s’éterniser au pouvoir et bloquer l’évolution de l’État de droit. La vraie consolidation de l’État de droit passe par un statut judiciaire des anciens présidents de la République car le statut politique est considéré par la doctrine comme un vrai frein à l’État de droit en Afrique noire francophone.

Une autre pratique de plus en plus en lumière est la transmission familiale du pouvoir82. Le fils qui succède « monarchiquement » à son père n’autorisera jamais à la justice d’engager des poursuites judiciaires à l’encontre de son père « monarque ». Au Togo, Faure Gnassingbé, l’un des fils de feu Gnassingbé Eyadema lui a succédé, tandis qu’au Gabon Ali Bongo a été naturellement choisi par son père pour le succéder à la présidentielle après sa mort. Au Sénégal, l’ancien président Wade avant d’être battu aux élections où il cherchait à briguer un troisième mandat, initiait un projet similaire pour son fils Karim dont il avait déjà fait super-ministre. La RDC n’est pas en marge dans la mesure où l’ancien président Laurent Désiré Kabila après son coup d’état et assassinat sanglant a été succédé par son fils Joseph Kabila. Ces modes de transmission de pouvoirs héréditaires sont des vrais freins de l’État de droit car le fils ne pourra pas engager les poursuites judiciaires contre son père ayant commis des crimes de guerre et économique. Il s’agit là d’immunité absolue familiale.

Une consolidation d’un État de droit serait-il possible dans ces conditions ?

I.2. Un statut participant à la consolidation de l’État de droit

La consolidation d’un État de droit issu des conférences nationales des années 1990 en Afrique noire francophone s’étend sur une période plus ou moins longue et qui diffère selon les pays. Le terme « consolidation », nous vient du verbe « consolider » qui signifie affermir ou rendre stable. Cela veut dire que consolider l’État de droit revient à rendre l’État de droit stable. Le statut de l’ancien président de la République pourrait-il consolider l’État de droit dans un continent à la palme des manipulations constitutionnelles (I.2.1.) ? Cette question mérite une réponse politique partagée par la doctrine majoritaire dans les États noires francophones (1.2.2.).

I.2.1. Un statut, garant de la stabilité institutionnelle dans l’État de droit

Dans les États d’Afrique noire francophone, les institutions démocratiques mises en place immédiatement après la fin d’un régime autoritaire marquent à la fois la fin de ce régime et le début de la transition démocratique. Pour que l’État de droit devienne réel et effectif, il faudrait que ces institutions et principes constitutionnels qui ont présidé à leur consécration s’enracinent dans le respect des règles de droit. La question de la participation d'anciens chefs d'État à la consolidation de l’État de droit en Afrique subsaharienne francophone ne fait pas l'unanimité au sein de la doctrine juridique. Certains auteurs estiment que le statut judiciaire de l’ancien président de la République peut consolider l’État de droit dès lors qu’il est devenu un citoyen ordinaire et est, sur le plan du droit, assimilé à un justiciable ordinaire. De fait, l’ancien président de la République doit comme tout citoyen comparaître devant le juge pour les actes commis hors l’exercice de ses fonctions présidentielles. L’article 6 de la Déclaration de 1789 retrouve alors sa plénitude : « La loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse »83. C'est le cas du Professeur Jean-Éric Gicquel84, Godefroy Moyen85, Jean-Claude Zarka86, Zakaria Dabone87, Frédéric Joël Aïvo88, Ouro-Gnaou Ouro-Bodi89. Selon ces auteurs, l’ancien Président de la République est un citoyen comme les autres et peut alors être contraint de témoigner, mis en examen et condamné selon les règles de droit commun. Or, pensent-ils, il est évident que si l'ancien Président de la République demeure un citoyen justiciable comme les autres, mais il est difficile en pratique d’assimiler pleinement un ancien président de la République à un justiciable ordinaire, eu égard aux fonctions occupées. Cet avis semble être partagé par Stéphane Bolle90 qui plaide pour la consécration d’un statut aux anciens présidents africains. Telle est la pétition de principe qui fait consensus chez les politiques comme chez les universitaires, depuis le début de la transition à l'État de droit et de démocratie pluraliste, dans la décennie 1990. Selon lui toujours si sa concrétisation reste timide, son actualité ne se dément pas : la conférence internationale de Cotonou (23-25 février 2009) n’a pas manqué de réaffirmer qu’il s’agissait de l’un des défis de l’alternance démocratique. Il constate également qu’au Bénin, la proposition de loi du 2 mars 2009 portant statut des personnalités ayant assuré de hautes fonctions de l'État en République du Bénin, constitue une recommandation à l’élaboration d’un statut des anciens chefs de l’Etat91.

Dans un souci de consolidation de l’État de droit, de la démocratie et d’une alternance paisible au pouvoir, le législateur malgache a jugé nécessaire et incontournable de prévoir dans un statut particulier à caractère législatif les privilèges et immunités des anciens présidents de la République et des anciens chefs d’État en ces termes : « il faut un statut aux anciens présidents africains pour sécuriser la démocratie émergente et y ancrer le principe de la limitation du nombre de mandats ».92

Pour Alban A. Coulibaly :

« Un ancien chef d'État, eu égard à son expérience au sommet de l'État, est à même d'apporter une hauteur de vue, voire un éclairage sur le fonctionnement pratique des institutions et, d'autre part, par l’autorité morale dont il pourrait se prévaloir à la fin de son mandat, il peut être source de sagesse au moment de la prise de décision »93.

Selon cet auteur, le statut de l’ancien président de la République est une source fondamentale de la consolidation de l’État de droit en Afrique noire francophone, au regard de son expérience au sommet de l’État, en apportant un éclairage sur le fonctionnement des institutions et il peut également être consulté en qualité de sage au moment de la prise de décision94.

Ce point de vue est partagé par le professeur Dmitri Georges Lavroff parlant des membres de droit du Conseil constitutionnel, il estime que :

« La volonté de donner un statut aux anciens présidents de la République, pour qu'ils ne disparaissent pas dans l’anonymat après avoir exercé les fonctions suprêmes pendant plusieurs années, l’idée que l’expérience acquise par les anciens présidents de la République dans l’exercice des plus hautes fonctions de l’État puisse être mise au service de l'activité d’un organisme chargé, au moins initialement, d'assurer le respect de l’exacte répartition des compétences entre les pouvoirs publics »95.

En dépit des arguments avancés par les uns et les autres concernant le statut de l’ancien président de la République dans la consolidation de l’État de droit en Afrique noire francophone, il n’est douté que ce statut qui relève plus de la sphère politique que juridique, n’immunise pas l’ancien président de la République des poursuites judiciaires des actes de crimes ou délits. Notons que cette controverse interminable ne doit pas occulter l’égalité de tous devant la loi dans un État de droit.

I.2.2. La portée limitée du statut judiciaire visant la consolidation de l’État de droit

La lecture attentive de l’actualité constitutionnelle de l’Afrique noire francophone offre de quoi enrichir cette réflexion, en analysant les révisions constitutionnelles et les excès des immunités des anciens présidents de la République qui constituent du reste les freins de l’État de droit.

« Pas de droit sans l’État, pas d’État sans droit, ces points établis ne tranchent pas la question des rapports entre l’État et droit »96. Il y a différentes théories qui s’opposent à la nature de cette relation, selon que l’on adopte l’une ou l’autre, on ne produit pas les mêmes analyses, affirme le Professeur Olivier Duhamel.

En tout état de cause, il importe de retenir avec le Professeur Olivier Duhamel que :

« la définition la plus simple que l’on puisse donner de l’État de droit tient en peu de mots : la soumission de l’État au droit. Un État de droit, écrit Olivier Duhamel, est donc un État dans lequel les différents organes agissent en vertu du droit et ne peuvent agir qu’ainsi »97.

« Autrement dit le pouvoir est institué par le droit et encadré par le droit. Mais comment le droit peut-il limiter l’État alors que c’est l’État qui fait le droit ? Par une certaine structure de l’État, plus précisément par une structuration de l’ordre juridique. Ce dernier ordre doit être hiérarchisé. Le respect de cette hiérarchie doit être assuré, son irrespect sanctionné »98.

La justice est donc une institution centrale dans le fonctionnement de l'État de droit. Ce sont les juges qui permettent de rendre effective la notion d'État de droit.

À cet effet, on observera que le statut judiciaire de l’ancien président de la République permet de consolider l’État de droit dans les États d’Afrique noire francophone en dépit de la difficulté que poserait la mise en œuvre de ce statut sur le plan judiciaire. Rien ne justifie, dans une démocratie émergente, que l’ancien président de la République continue de jouir de certaines immunités ou soient carrément soustrait à toute poursuite judiciaire. Les immunités, voire l’impunité, constitutionnelles des anciens présidents de la République en Afrique noire francophone constituent un déni de justice99, une réduction en cendres de la République et un frein de l’État de droit. L’exemple Sud-africain illustre bien l’État de droit en Afrique : Jacob Zuma, au pouvoir de 2009 à 2018, a été poursuivi pour corruption, blanchiment d'argent et racket lié à un énorme contrat d'armement de 51 milliards de rands (soit environ 3 milliards d'euros) attribué en 1999. À l'époque des faits qui lui sont reprochés, il était ministre « provincial » puis vice-président du pays. Il est accusé d'avoir touché 4 millions de rands – 249 000 euros de pots-de-vin de la part de Thales100. Au Mali, la cour d'assises de Bamako, réunie depuis le 26 novembre 1992, condamne à la peine capitale l'ancien président Moussa Traoré et trois de ses proches – l'ancien ministre de la Défense, l'ancien ministre de l'Intérieur et le chef d'état-major des armées – pour coups et blessures, meurtres et assassinats. Les faits concernent la répression des manifestations en faveur de la démocratie, de janvier à mars 1991, qui avaient fait plus de cent morts. Poursuivis pour complicité, vingt-huit autres accusés. Il s’agit d’un repère important qui montre que dans le cadre des efforts visant à consolider l’État de droit, la justice a sa place aux côtés des autres objectifs. Un certain nombre de pays, dont la République démocratique du Congo, la Côte d’Ivoire, le Togo, le Gabon, le Cameroun et le Congo-Brazzaville, ont adopté des lois ou des Constitutions qui interdisent toutes poursuites contre les anciens présidents de la République pour les crimes commis par eux. Pour ainsi dire que ces Constitutions taillées à la mesure du pharaon ne consolident pas l’État de droit.

II. Un statut embryonnaire à l’épreuve du droit international

La présente partie vise à présenter l’état des procédures en cours devant les juridictions nationales des États d’Afrique noire francophone et d’analyser, à la lumière du principe de complémentarité du Statut de Rome, les limites en termes de capacité et de volonté des autorités des États nationaux à poursuivre, juger et condamner les anciens présidents de la République de crimes internationaux commis dans le cadre de leurs fonctions. En effet, le 17 juillet 1998, la communauté internationale a franchi une étape historique lorsque 120 États ont adopté le statut de Rome qui est le fondement juridique de la création de la Cour pénale internationale (CPI). Le statut est entré en vigueur le 1^er juillet 2002, après sa ratification par 60 pays. Ce qui exige aujourd'hui notre curiosité scientifique qui nous amène à initier une recherche sur les conséquences de cette juridiction face aux juridictions nationales. La CPI est une juridiction pénale internationale pouvant exercer « sa compétence à l'égard des personnes pour les crimes les plus graves ayant une portée internationale, au sens du présent Statut »101. Mais que faut-il entendre par juridiction pénale internationale ? Certes, c'est un préalable essentiel pour un État qui voudrait instaurer l'État de droit, de poursuivre et de sanctionner les crimes et les violations de droit. Cela est possible grâce au partenariat avec les institutions internationales comme la CPI (II.1.). Mais en même temps, la CPI a besoin de l'appui des institutions judiciaires nationales pour une poursuite efficace (II.2.).

II.1. L’immunité de l’ancien président de la République à l’épreuve du droit international

Après la grande tempête libérale des années 1990 qui a profondément transfiguré les systèmes constitutionnels des États d’Afrique francophone, ceux-ci traversent à nouveau une importante période de convulsion. Les symptômes de la pathologie constitutionnelle qui affecte cette partie du continent sont désormais bien connus. L’inflation des révisions constitutionnelles102, les immunités absolues des anciens chefs d’État103. Depuis l’accession aux indépendances des États africains francophones, l’Afrique noire francophone a connu et connait une recrudescence de massacres de populations civiles104, appelés d’une manière globale crimes de masse, des crimes de guerres, des génocides105, des tortures… L’impunité organisée au plan politique sur le continent africain équivaut à un déni de justice pour les victimes et créée un climat permettant à certaines personnes de continuer à commettre des exactions sans crainte d’être arrêtées106, poursuivies ou punies. Cette réalité choquante ne pouvait que cesser.

II.1.1. En quoi la lutte contre l’impunité de l’ancien Président de la République contribue à la consolidation de l’État de droit ?

Le Traité de Rome portant statut de la CPI met clairement en lumière, dès son préambule, l’engagement international dans la lutte contre l’impunité puisque les États parties déclarent avoir à l’esprit : « qu’au cours de ce siècle, des millions d’enfants, de femmes et d’hommes ont été victimes d’atrocités qui défient l’imagination et heurtent profondément la conscience humaine » et affirment ensuite « que les crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté internationale ne sauraient rester impunis et que leur répression doit être effectivement assurée par des mesures prises dans le cadre national et par le renforcement de la coopération internationale ».

Pour Anne-Marie La Rosa, une juridiction pénale internationale est « une instance pénale créée par des États agissant collectivement et ayant le pouvoir de juger les présumés auteurs de crimes relevant de sa compétence (…). Cette instance tient son caractère international du fait qu’elle résulte de la volonté de plusieurs États »107. C’est en cela qu’elle se distingue des juridictions nationales qui ne procèdent que de la volonté d’un seul État. La lutte contre l’impunité dépend directement de la création d’un espace judiciaire adéquat. Autrement dit, le cœur de la lutte pour l’impunité se trouve ici : « le droit à la justice confère à l’État des obligations : celle d’enquêter sur les violations, d’en poursuivre les auteurs et, si leur culpabilité est établie, de les faire sanctionner »108. L’impunité se présentait autrefois comme l’effet naturel de l’État de droit. Comme source de justice, l’ancien président de la République assimilé à un citoyen ordinaire ne relève pas de sa propre juridiction.

Pour Carla Del Ponte, ancien procureur près le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPINY) :

« Sans justice, la paix ne peut durer. Croire que les gens oublieront simplement est une terrible erreur. Même après cent ans, voire parfois après plusieurs centaines d’années, les crimes impunis continuent de représenter d’énormes pierres d’achoppement pour l’établissement de relations pacifiques normales entre certains États » 109.

La responsabilisation des anciens présidents en Afrique noire francophone a été permise par les institutions judiciaires mises en place au cours des années 1990 et sous forme de recherche de responsabilité pénale. À dire vrai, l’État de droit ne peut être consolidé sur le continent africain en général et en Afrique noire francophone en particulier, sans une action pénale internationale contre les crimes internationaux et la lutte contre les impunités. La Résolution de l’Institut de droit international prévoit à son article 13 que l’ancien chef d’État ne bénéficie de l’immunité que pour les « actes accomplis durant ses fonctions et qui participaient de leur exercice ». Les procès du dirigeant tchadien Hissène Habré110 et du Libérien Charles Taylor sont la preuve que les anciens chefs d’État n’ont plus la certitude d’être protégés contre les poursuites judiciaires. Ces procédures judiciaires devraient surtout symboliser une lutte effective contre l’impunité et corrélativement avoir un effet dissuasif sur la commission éventuelle de crimes graves susceptibles de violer l’État de droit.

Comme nous l’avons dit précédemment, l’État de droit implique des mesures propres à assurer le respect des principes de la primauté du droit, de l’égalité devant la loi111, de la responsabilité au regard de la loi, de l’équité dans l’application de la loi, de la séparation des pouvoirs112, de la participation à la prise de décisions, de la sécurité juridique, du refus de l’arbitraire et de la transparence des procédures et des processus législatifs. On peut voir l’État de droit comme une réponse à l’aspiration démocratique moderne portant d’une part, sur l’égalité dans le partage des richesses (au travers de l’exigence adressée aux élites de la bonne gouvernance) et d’autre part, sur la liberté d’accès au juge. À partir de la lutte contre l’impunité, dorénavant, « la justice et l’État de droit constituent tout à la fois des objectifs de développement et des moyens indispensables à la réalisation de nombreux aspects du développement en Afrique noire »113. À bien des égards, en effet, on peut se demander sur la portée de l’impunité des crimes devant la CPI.

II.1.2. La portée de la lutte contre l’impunité diligentée par la CPI

L’article 27.1 du statut de la CPI déclare que « la qualité officielle de chef d’État ou de gouvernement, de membre d’un gouvernement ou d’un parlement, de représentant élu ou d’agent d’un État, n’exonère en aucun cas de la responsabilité pénale ». La CPI a compétence pour le crime de génocide, les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre et les crimes d’agression. En Afrique noire francophone et jusque dans les années 1960 à 1990, l’impunité a été considérée comme une pratique acceptée, un moindre mal pour rétablir la paix sociale dans la société après des conflits importants114. Ces violations des droits de l’Homme sont constituées en plusieurs catégories : les crimes de guerre, le crime de génocide et les crimes contre l’humanité. Dans cette étude, nous nous interrogerons sur le rôle de la CPI dans la lutte contre l’impunité. Louis Joinet définit l’impunité comme :

« l’absence, en droit ou en fait, de la mise en cause de la responsabilité pénale des auteurs des violations des droits de l’Homme, ainsi que de leur responsabilité civile, administrative ou disciplinaire, en ce qu’ils échappent à toute enquête tendant à permettre leur mise en accusation, leur arrestation, leur jugement et, s’ils sont reconnus coupables, leur condamnation à des peines appropriées, y compris à réparer le préjudice subi par leurs victimes »115.

La CPI en Afrique noire francophone s’est donnée pour mission de lutter contre l’impunité dans toute sa nature. Elle ne tient pas non plus compte des immunités qui s’attachent à la qualité officielle d’un ancien président de la République, et qui ont pour effet de le décharger de sa responsabilité pénale. Cette exception à l’immunité des chefs d’État est aujourd’hui possible grâce à l’évolution du droit international qui admet désormais que ceux-ci puissent être jugés pour les crimes les plus graves touchant l’humanité toute entière. Les États africains eux-mêmes le reconnaissent, considérant la CPI comme « L’instance la mieux adaptée et la plus efficace pour enquêter sur les crimes commis [sur leurs territoires] et pour poursuivre les personnes portant la plus lourde responsabilité de ces crimes »116.

Selon M. Mamadou Koulibaly :

« Les élites africaines passent le plus clair de leur gouvernance à se quereller, à se faire des guerres tribales, des coups d’État, des luttes armées pour arriver et se maintenir au contrôle des États, et malgré cette lutte acharnée de leurs élites, ces pays sont les plus défaillants au monde. Cependant, en dépit de cet échec avéré, les États africains continuent de maintenir les populations du continent en captivité. Ces [populations] dernières n’ont acquis l’indépendance politique vis-à-vis des anciennes puissances coloniales que pour mieux tomber dans les griffes de leurs propres États, faibles par rapport à la gouvernance mondiale, mais hyper puissants par rapport aux populations locales »117.

Pire, cette impunité pour les atrocités commises crée un précédent qui encourage la perpétration de futures exactions. Par crainte des conséquences de l’impunité qui règne de manière absolue sur le continent depuis les indépendances, certains dictateurs en Afrique noire francophone continuent de mettre en doute le fait que la traduction en justice de responsables d’exactions soit une sage décision, même des années après une période de crise. Par exemple, à la suite de l’arrestation de l’ex-dictateur chilien Augusto Pinochet118 en 1998 et du Libérien Charles Taylor, les anciens chefs d’État n’ont plus la certitude d’être protégés contre les poursuites judiciaires. Les développements du droit international pénal et les progrès de la lutte contre l’impunité ont posé la question de la possible ou éventuelle existence d’exceptions à l’immunité des anciens présidents de la République en Afrique noire francophone. La lutte contre l’immunité devant les juridictions internationales pénales est par ailleurs confirmée, d’une part, par la jurisprudence de la Cour internationale de justice (CIJ) d’autre part, par la pratique : on constate ainsi que Charles Taylor, ancien président du Libéria, a été jugé et condamné par le Tribunal spécial pour la Sierra Leone en 2012. Les présidents soudanais Al-Bachir et kenyan Kenyatta sont actuellement sous le coup de mandats d’arrêt internationaux émis par la CPI qui, par ailleurs, avait également jugé et acquitté Laurent Gbagbo, ancien président de la Côte d’ivoire.

En Centrafrique, le premier auto-renvoi fut effectué le 18 décembre 2004 par le « gouvernement issu du coup d’État du 15 mars 2003 qui a renversé le Président Ange-Félix Patassé et porté son ancien chef d’État-major au pouvoir, le général Bozizé »119. S’il est indéniable que de graves crimes ont été commis de part et d’autre par les parties belligérantes pendant ce conflit, seul Jean-Pierre Bemba a été poursuivi par la Cour. Celui-ci a révélé qu’en invitant la CPI à enquêter sur les crimes commis sur le territoire centrafricain, le Général Bozizé était lui aussi responsable de son propre chef ou du fait de ses soldats qui ont commis de multiples violations des droits de l’Homme et du droit humanitaire, en témoigne le rapport de la Fédération internationale des droits de l’Homme. Ce rapport indique qu’ :

« Il n'existe (…) aucun doute sur le fait que les combattants du Général Bozizé se soient impliqués dans beaucoup de villes dans des pillages des biens de populations et dans la destruction de certaines infrastructures de bases essentielles pour leur bien-être. En effet, des pillages et destructions d'ordre administratif, économique et civil ont été nombreux. Ainsi il serait très difficile de retrouver les actes de naissance dans les centres d’état civil ayant été dévastés. Les échoppes, des lieux de réjouissances populaires (auberges, débits de boissons) ont été saccagés et pillés. Des domiciles privés ont subi des vols et des vandalismes répétés et des biens appartenant à des particuliers ont été emportés »120

De plus, le 3 décembre 2020, la Cour constitutionnelle présidée par la juge Danielle Darlan a décidé d’exclure de la course l’ex-homme fort de Centrafrique. L’ancien président Bozizé a été exclu par le Conseil constitutionnel en ces termes : « Sur le critère de bonne moralité, le candidat fait l’objet d’un mandat d’arrêt international lancé contre lui le 31 mars 2014 par le Tribunal de grande instance de Bangui pour assassinats, arrestations, séquestrations, détentions arbitraires et tortures, enlèvements, exécutions judiciaires et extrajudiciaires » 121, a rappelé la juge. François Bozizé « fait l’objet de sanctions de l’ONU » 122, a-t-elle ajouté. Les Nations Unies l’accusent d’avoir joué un rôle clé dans la formation des milices anti-balaka qui se sont rendues coupables, en 2013 et 2014, de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité ayant surtout visé des membres de la communauté musulmane. Sur cette base, la candidature de Bozizé est invalidée. Dans le même sens, le procès « historique pour l’Afrique » 123de l’ex-dictateur tchadien marque la fin de l’impunité des dirigeants africains pour les crimes les plus graves. L’ex-dictateur tchadien Hissène Habré, condamné à Dakar, à la prison à vie pour des crimes contre l’humanité commis durant sa présidence de 1982 à 1990. Ce procès « historique pour l’Afrique » 124qui, pour la première fois, au nom de la compétence universelle, a jugé un ancien président de la République pour des crimes de droit international commis dans un autre État que celui où il a été jugé125. En janvier 2006, l’Union africaine (UA) a créé un comité de sept éminents juristes africains chargés d’examiner le dossier de l’ancien président tchadien Hissène Habré. Dans son rapport, le groupe de juristes a affirmé qu’il était « urgent de faire comprendre à l’Afrique tout entière que l’impunité n’était désormais plus tolérée » 126.

II.2. L’immunité de l’ancien président : un véritable recul par rapport à la justice internationale

« Au lieu d’abandonner les réalisations importantes accomplies pour limiter l’impunité, renforcer l’État de droit et promouvoir le respect des droits humains, les gouvernements africains devraient rester fermes dans leur soutien à la justice pour les victimes des crimes les plus graves en rejetant l’immunité devant la Cour africaine »127.

L’irresponsabilité tant pénale que judiciaire de l’ancien président de la République est ancienne aujourd’hui en Afrique noire francophone. L’idée de poursuites des auteurs de crimes de guerre et des crimes gaves internationaux s’est progressivement enracinée en Afrique noire francophone, en dépit des obstacles érigés au niveau institutionnel. Quelle est la contribution de l'UA à la consolidation de l’État de droit (1) ? La plupart des États en Afrique noire francophone connaissent de réelles difficultés à mettre en œuvre le statut judiciaire de l’ancien président de la République (2).

II.2.1. L'apport de l’Union africaine comme frein à la lutte contre l’impunité des crimes internationaux

L’article 46 A bis du Protocole de 2014 qui institue une Chambre criminelle au sein de la future Cour africaine de justice, des droits de l’Homme128. Cet article que certains analystes qualifient de « clause d’impunité »129 aborde la question de la compétence de la Cour en ces termes : « Aucune procédure pénale n'est engagée ni poursuivie contre un chef d'État ou de gouvernement de l'UA en fonction, ou toute personne agissant ou habilitée à agir en cette qualité ou tout autre haut Responsable public en raison de ses fonctions ».

Pourtant, en décidant d’accorder l’immunité aux dirigeants et hauts responsables en exercice pour toute implication dans les crimes internationaux, les chefs d’État et de gouvernement de l'UA ont pris une mesure totalement incompatible avec l’article 27 du Statut de Rome, qui prévoit le défaut de pertinence de la qualité officielle devant la CPI. Cet article est même contraire à l'article 4 (o) de l'Acte constitutif de l'UA qui rejette l'impunité et qui précise que parmi les principes de l'Union figure :

« Respect du caractère sacro -saint de la vie humaine et condamnation et rejet de l’impunité, des assassinats politiques, des actes de terrorisme et des activités subversives ». Il est indéniable que cette disposition est controversée car elle reste contraire aux principes et objectifs que s'est fixée l'Union africaine dans son texte constitutif. De surcroit, elle est contraire aux principes coutumiers liant les États africains eux-mêmes ».

Cet article est également contraire au préambule de l’acte constitutif de l’UA qui exprime la volonté des dirigeants africains de promouvoir et de protéger les droits de l’Homme et des peuples, des institutions démocratiques consolidées, la culture, une bonne gouvernance et l’État de droit130.

L’article 26 de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples dispose que :

« les États parties ont le devoir de garantir l'indépendance des tribunaux. Par conséquent, le pilier démocratique qu’est la séparation des pouvoirs – notamment l’exécutif et le judiciaire – est reconnu par tous les États membres de l’Union africaine comme étant une condition fondamentale et sans équivoque de la jouissance des droits de l’Homme et des peuples dans chaque pays du continent ».

L’immunité judiciaire octroyée aux chefs d’État et de gouvernement en exercice et implicitement aux anciens chefs d’État viole le principe d’égalité des droits et des devoirs avec tous leurs concitoyens. Bien qu'en vertu du droit international général coutumier, les chefs d’État et de gouvernement en exercice jouissent d’une immunité devant une juridiction pénale d’un État tiers, ils ne jouissent pas d’une telle immunité devant des cours pénales internationales. Cette clause empêchera la conduite d’enquêtes concernant des chefs d’État et anciens chefs d’États qui souvent abusent de leur pouvoir pour commettre des crimes internationaux. La clause d'immunité mettra en péril la lutte contre l'impunité sur le continent, et elle est contraire aux principes fondateurs et d'organisation de l'Union africaine. L’article 46 A bis du protocole porte gravement atteinte à l’intégrité de la Cour africaine et au but déclaré de l’Union africaine de permettre aux victimes de crimes graves de droit international d’obtenir justice. Encore, tout crime commis postérieurement à son entrée en fonction, mais alors extérieur à ses fonctions, c’est-à-dire :

• Soit détachée de ses fonctions : par exemple, trois ans après son élection, il commet le même crime en donnant de l’ordre aux policiers de tirer à balles réelles sur les fonctionnaires et syndicalistes qui se manifestent pour le paiement de leurs salaires ;

• Soit même détachable de ses fonctions : par exemple quatre mois après son élection, il commet le même crime en violant la fille de son épouse et en procédant aux exactions sommaires de ses opposants politiques.

Il révèle une intention d’instaurer une règle pour les personnes occupant des postes de pouvoir et une autre pour les populations. L’article 46 A bis empêchera la Cour africaine d’enquêter et de poursuivre des chefs d’État et de gouvernement en exercice qui orchestrent des actes de génocide, des crimes contre l’humanité et des crimes de guerre comme ceux perpétrés au Rwanda en 1994, les guerres civiles, les atrocités des populations civiles, les persécutions des populations, les disparitions de cadavres… Cette disposition interdirait les poursuites contre des personnes qui commettront des atrocités dans les pays limitrophes, comme Charles Taylor, qui a été inculpé alors qu’il était président du Libéria, puis condamné par le Tribunal spécial pour la Sierra Leone pour des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité perpétrés en Sierra Leone.

L’Union africaine encourage l’impunité de l’ancien président de la République, à sa sortie de ses fonctions et n’ouvre pas la voie à la responsabilité, notamment pénale, du citoyen ordinaire qu’il devient, à raison de faits répréhensibles commis avant son mandat présidentiel ou pendant son mandat, mais détachables ou détachés de ses fonctions. Cette question soulève une autre difficulté au niveau des États.

II.2.2. Les difficultés pratiques de mise en œuvre du statut judiciaire de l’ancien Président

Comme cela a été évoqué précédemment, bien que des progrès soient réalisés dans bon nombre d’États d’Afrique noire francophone pour réformer le secteur de la justice, ainsi que créer et préserver des institutions judiciaires indépendantes et responsables, certains défis majeurs doivent encore être relevés pour protéger l’indépendance, l’intégrité et l’efficacité de ces institutions. La création de tribunaux capables de rendre, en toute indépendance et impartialité, des jugements équitables en termes de procédure, et de garantir l’égalité de tous devant la loi, la précision juridique et des décisions non arbitraires constituent un objectif de lutte contre l’impunité et du respect de l’État de droit131. Les États de l’Afrique noire francophone souffrent du manque d’institutions judiciaires disposant de capacités techniques minimales et l’absence de ressources financières suffisantes, ce qui nuit sérieusement à leur efficacité et leur autonomie132. Le système judiciaire rencontre de réels et graves problèmes de capacités133, des connaissances et de l’efficacité de ces institutions pour leur permettre de remplir leurs fonctions principales. Le manque de capacités et l’inefficacité des procédures ont des répercussions sur l’ensemble de l’appareil judiciaire, que les litiges relèvent du droit pénal ou d’autres droits.

Premier exemple à Madagascar, l’ex-président malgache Marc Ravalomanana, « démissionnaire » en mars 2009, exilé en Afrique du Sud puis condamné (par contumace) aux travaux forcés à perpétuité en août 2010 pour la mort d’une trentaine de partisans de son rival Andry Rajoelina, avait vu son mandat d’arrêt annulé pendant quelques heures en janvier 2012, au moment où il s’apprêtait à revenir dans la Grande Île. Mais on peut constater que l’ancien président malgache ne fait pas l’objet de poursuites judiciaires et, est néanmoins de retour dans son pays et semble bénéficier d’une « amnistie informelle ». Un autre exemple démontrant l’impunité des anciens chefs d’États en Afrique noire francophone est l’absence de poursuites judiciaires à l’encontre des anciens présidents de la République. L’ancien président de la République Bozizé qui a regagné son pays à Kaga-Bandoro, dans le nord du pays où il était officiellement en campagne électorale. L’ancien président avait pris le chemin de l’exil en 2013, après dix ans au pouvoir et après avoir été renversé par la Séléka, une coalition de groupes armés dominée par des musulmans et qui est, elle-même accusée d’avoir commis des crimes internationaux. Malgré les graves accusations portées contre lui et les sanctions onusiennes, Monsieur Bozizé était rentré en Centrafrique en toute impunité et il a même déposé sa candidature qui a été invalidée par le Conseil constitutionnel134.

Or, par une requête introduite par la coalition des organisations de la société civile et des associations de victimes, la Cour constitutionnelle avait invalidé les candidatures de Bozizé et de personnalités ayant des liens avec des groupes armés. La Cour constitutionnelle présidée par la juge Danielle Darlan a décidé d’exclure de la course l’ex-homme fort de Centrafrique. « Sur le critère de bonne moralité, le candidat fait l’objet d’un mandat d’arrêt international lancé contre lui le 31 mars 2014 par le Tribunal de grande instance de Bangui pour assassinats, arrestations, séquestrations, détentions arbitraires et tortures, enlèvements, exécutions judiciaires et extrajudiciaires » 135, a rappelé la juge136. Les Nations Unies l’accusent d’avoir joué un rôle clé dans la formation des milices anti-balaka qui se sont rendues coupables, en 2013 et 2014, de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité ayant surtout visé des membres de la communauté musulmane. Sur cette base, on pourra s’étonner de l’absence de poursuites judiciaires à l’encore de l’ancien président centrafricain. Le procureur de la République étant informé de la présence de Bozizé sur le territoire devrait s’auto-saisir afin d’engager des poursuites à son encore, mais tel n’est pas le cas. Il n’est donc pas surprenant de constater que la majeure partie de la population cherche à obtenir justice par le biais de systèmes informels. Les obstacles judiciaires freinant la consolidation de l’État de droit en Afrique noire francophone.

Bien que la séparation des pouvoirs soit inscrite dans la Constitution en Afrique noire francophone, la réalité est souvent toute autre, et la prédominance de l’exécutif par rapport au judiciaire caractérise de façon inquiétante bien des régions de ce continent. L’Afrique noire francophone est la sous-région du continent où il y a le plus grand nombre de violations constitutionnelles pour permettre aux présidents en fonction de s’éterniser au pouvoir afin d’échapper aux poursuites judiciaires des crimes internationaux qu’ils ont commis. Les changements de constitutions qui sont souvent des violations constitutionnelles ne se comptent pas. On peut citer entre autres, les violations constitutionnelles en RDC137, au Congo Brazzaville138, au Gabon, au Cameroun139, en Côte d’Ivoire140, en Guinée, au Tchad141, au Togo142, au Burkina Faso143 et au Burundi144.

Conclusion

L’immunité de l’ancien président de la République en Afrique noire francophone n’est pas un droit absolu, en dépit de sa constitutionnalisation. Le statut judiciaire de l’ancien Président pourrait consolider l’État de droit mais cette question se heurte à des oppositions institutionnelles et aux violations constitutionnelles pour se maintenir au pouvoir afin de ne pas comparaître des crimes commis, des massacres des populations et des crimes internationaux. L’ancien président de la République qui est d’un point de vue juridique et considéré comme un citoyen ordinaire en Europe, est sur le continent africain comme un citoyen pas comme les autres. Pour preuve, l’Afrique noire francophone demeure une zone de la sous-région la plus dominée par des guerres civiles, des coups d’États, des crimes internationaux et les violations constitutionnelles. On note encore moins de poursuites et aucun ancien président de la République n’est condamné, en dépit de quelques efforts du respect de l’État de droit dans quelques pays. La route parait encore nébuleuse pour arriver au respect de l’État de droit et l’égalité de tous devant la loi. La pratique politique au sein de ces États est souvent en décalage énorme avec les principes du constitutionnalisme et de l’État de droit et implique des violations des droits de l’Homme. Le pouvoir judiciaire ne bénéficie que d’une indépendance de façade, formelle et ne peut lui permettre de s’ériger en défenseur de l’ordre constitutionnel. Les cours constitutionnelles ne constituent que de simples instruments au service du pouvoir en place désireux de s’éterniser au pouvoir. La société civile et l’opposition ne peuvent constituer un contrepoids à cause de leur faiblesse due à leur dépendance des autorités qui violent les textes juridiques.