Dans une précédente note1, nous avions déjà eu l’occasion d’évoquer l’application par le tribunal administratif de Lille de la théorie de l’inexistence juridique de l’acte. À cette occasion, la juridiction avait reconnu que la décision d’une commune de procéder à la résiliation d’un contrat auquel elle n’est pas partie est entachée d’une gravité telle que l’acte doit être regardé comme inexistant et de nul effet2. Il s’agissait ici du cas où un acte est matériellement existant, mais déclaré juridiquement inexistant.

Le jugement soumis à notre commentaire fournit l’illustration du second cas où trouve à s’appliquer la théorie de l’inexistence, celui de l’acte matériellement inexistant conduisant à déclarer les actes pris sur son fondement juridiquement inexistants.

Dans les faits, une commune avait recruté un agent en contrat unique d’insertion pour une durée de cinq ans. À l’échéance de ce contrat, l’agent avait été nommé en qualité d’adjoint administratif stagiaire afin d’occuper un poste « jeunesse administratif » dans la commune. Cette nomination avait été prise au nom du maire par la première adjointe qui était, par ailleurs, la mère de l’intéressé. À l’approche de la fin de la période de stage, le maire a découvert l’existence de cet arrêté de nomination et a refusé de titulariser l’agent en arguant qu’une telle nomination était entachée de fraude.

L’agent a alors déféré au juge administratif la décision du maire de la commune refusant de le titulariser à l’issue de son stage.

L’un des points majeurs du débat contentieux portait ainsi sur l’existence ou non d’une délibération du conseil municipal antérieure à l’arrêté de nomination et qui aurait ajouté au tableau des effectifs de la commune un emploi d’adjoint administratif à un poste « jeunesse administratif ».

Au terme de son raisonnement, le tribunal administratif de Lille a conclu à l’absence d’une telle délibération qui devait dès lors être regardée comme un acte inexistant. Par voie de conséquence, le juge administratif a considéré que la nomination sur un emploi non vacant constituait en l’espèce une nomination pour ordre. Sa nullité est constatée par le juge administratif en ce que cette nomination constitue un acte inexistant, tout comme la décision du maire de refuser la titularisation de l’intéressé.

Ce jugement offre en premier lieu une illustration de la méthodologie mise en œuvre par le juge pour apprécier l’inexistence matérielle d’un acte administratif (I). En second lieu, cette décision de justice permet de revenir sur la réaction en chaîne provoquée par la déclaration d’inexistence d’une délibération créant un emploi (II).

I. La méthodologie d’appréciation de l’inexistence matérielle d’un acte administratif

De prime abord, l’établissement de l’existence matérielle d’un acte administratif pose peu de difficulté. L’acte existe ou non. Cette approche semble plus aisée que dans le cas de l’inexistence juridique de l’acte, qui suppose la démonstration « d’un vice d’une gravité telle qu’il affecte, non seulement sa légalité, mais son existence même »3. Pourtant, la présente affaire nous garde bien des présentations trop simplistes en la matière.

En effet, la recherche de l’existence matérielle de la délibération ajoutant au tableau des effectifs l’emploi litigieux a fait l’objet d’une longue analyse par le juge. Si les auteurs des Grands arrêts de la jurisprudence administrative notent que « la question ne soulève que des problèmes pratiques de preuve »4, ceux-ci appellent bien souvent un arbitrage entre des éléments contradictoires.

Pour soutenir l’existence d’une telle délibération, le requérant avait pu produire une version non signée du compte-rendu de la séance du conseil municipal du 17 juin 2021 mentionnant la création de ce poste et son adoption à l’unanimité, ce document figurant sur le site internet de la commune. Mais, à cet égard, le juge a relevé que c’était le requérant lui-même qui était en charge de l’actualisation de ce site internet. De plus, un ancien adjoint avait certes fourni une attestation qu’un tel poste avait été délibéré au conseil municipal du 14 juin 2021 mais ce document était incohérent quant à la date.

Le tribunal a écarté la valeur probante de ces éléments au bénéfice de la version du compte-rendu signé par l’ensemble des élus, laquelle ne comportait aucune mention de cette création de poste et qui était corroborée par neuf attestations, dont celle du maire.

Dans le même mouvement, le tribunal a dénié toute valeur probante aux trois autres documents produits par le requérant, soit un courriel présenté comme ayant servi de support à la communication de l’ordre du jour de la séance du 17 juin 2021 à l’ensemble des conseillers municipaux avec une mention relative à la création du poste en cause, une version du compte‑rendu de la séance du 17 juin 2021 sur laquelle avait été portée la mention manuscrite « Original envoyé à l’ensemble du conseil le 14 septembre 2021 » et enfin un compte-rendu signé de la séance du conseil municipal du 21 septembre2021 indiquant qu’une élue avait souhaité qu’il soit pris note de son abstention lors du vote relatif à la création du poste litigieux.

À ces éléments, le juge a ajouté que l’hypothétique délibération n’avait fait l’objet d’une transmission ni au préfet du Pas-de-Calais au titre du contrôle de légalité5 ni au centre de gestion de la fonction publique territoriale du département. Ce qui, a minima, faisait obstacle à ce qu’un tel acte puisse être exécutoire et donc puisse servir de base légale à d’autres actes subséquents6.

L’ensemble de ces éléments a conduit le tribunal à considérer que la délibération litigieuse n’existait matériellement pas, ce qui a conduit le juge à constater qu’il s’agissait d’un acte nul et de nul effet.

Une telle qualification ouvre alors la voie à une série de conséquences qui affectent tous les actes s’y rapportant.

II. La réaction en chaîne découlant d’une déclaration d’inexistence

Le constat de l’inexistence matérielle de la délibération du conseil municipal a eu pour effet la qualification de nomination pour ordre de l’arrêté de nomination du requérant en qualité de stagiaire. En effet, une telle nomination était une nomination de complaisance qui ne répondait pas à un besoin du service. Le juge prend d’ailleurs le soin de relever que cette nomination ne s’est pas traduite par un changement effectif des missions de l’agent qui a continué à exercer ses anciennes fonctions d’animateur7. Dans l’espèce jugée, une délibération matériellement inexistante a donc emporté l’inexistence juridique d’un acte pris ultérieurement sur son fondement. Dans un mouvement analogue, d’autres actes ont également été déclarés inexistants et donc nuls et non avenus.

Si le seul dispositif du jugement peut surprendre le lecteur puisque le premier article du dispositif déclare l’inexistence de la décision de refus de titularisation avant de rejeter également dans un second temps la requête de l’agent, ce séquencement est en réalité logique. Comme le soutenait Jean Delvolvé : « La nomination pour ordre est fictive et il est contraire à toute logique de faire produire à une fiction un effet quelconque »8. Ainsi, toutes les décisions se rapportant à une telle nomination doivent être regardées comme inexistantes. C’est en cela que le choix de l’inexistence de l’acte se révèle ici plus judicieux que celui de la fraude sur lequel s’était fondée initialement l’administration.

Si l’adage latin « Fraus omnia corrumpit » est bien connu, dans cette affaire c’est davantage l’inexistence de l’acte qui a « corrompu », plus que la fraude. Il est vrai que les conséquences de la fraude et de l’inexistence sont semblables sur certains aspects. Elles emportent notamment l’impossibilité pour l’acte entaché de l’une ou de l’autre de créer un quelconque droit acquis et ouvrent la possibilité d’un retrait sans condition de délai. Néanmoins, la déclaration d’inexistence de l’acte est de plus grande portée pour le respect du principe de légalité, au regard des effets qu’elle produit sur les actes subséquents.

En effet, comme le rappelle très justement Gilles Bachelier dans ses conclusions sur la décision de section du 29 novembre 2002, Assistance publique-Hôpitaux de Marseille9, la fraude entachant un acte initial n’est, en principe, pas de nature à vicier les actes subséquents pris sur le fondement de l’acte initial. Ainsi, tant que l’acte entaché de fraude reste en vigueur, l’administration ne peut légalement pas refuser de prendre un acte subséquent en se prévalant de cette fraude. Dans ce cas, l’administration doit d’abord faire disparaître l’acte frauduleux « avant de pouvoir s’en prévaloir pour refuser de faire droit à une demande liée à un droit découlant dudit acte »10.

À l’inverse, l’administration n’a pas à tirer les conséquences légales d’un acte inexistant pourtant formellement resté en vigueur11. De plus, le constat de l’inexistence d’un acte s’apparente à un trou noir, où tout ce qui gravite autour du centre gravitationnel se trouve en quelque sorte absorbé par lui et disparaît. Ainsi tout acte pris par voie de conséquence d’un acte inexistant doit lui-même être déclaré nul et non avenu12.