La commune de B, aux droits de laquelle est venue la communauté d’agglomération du B1, a décidé au cours de l’année 2015, afin de préserver la qualité des eaux de baignage, de créer un bassin de stockage de 12 600 m3 sous la place de France2.

Par un acte d’engagement signé le 21 décembre 2015, la ville de B. a confié la maîtrise d’œuvre de son projet à un groupement conjoint de sociétés : les sociétés B, V, AD, et AR, à laquelle a succédé la société GB.

Ces sociétés ont alors conçu l’opération qui se décomposait en trois lots : le lot n^o 1 portait sur la réalisation du bassin de stockage ; le lot n^o 2 concernait la pose d’ouvrages de raccordement et de conduite des effluents des réseaux de canalisation dit « M » et « V » jusqu’au bassin projeté : concrètement, deux séparateurs de flux (dit SF1 et SF2) devaient être installés sur les canalisations afin de permettre, selon un seuil de déversement, l’écoulement des eaux usées en direction du nouveau bassin de stockage ; le troisième lot relatif à la création d’un parking enterré a été finalement abandonné en novembre 2017.

Par un acte d’engagement signé le 15 janvier 2018, la communauté d’agglomération a confié aux sociétés S et G, pour un prix global et forfaitaire de 2 233 382,24 euros TTC, le lot n^o 2 du marché, dont la maîtrise d’œuvre relevait des sociétés B et V.

Le délai global de l’opération était alors fixé à vingt-un mois : comprenant une période de préparation des travaux et une période de réalisation de travaux qui pour le lot n^o 2 était de six mois.

Souhaitant accélérer le projet, afin de permettre une ouverture à la baignade dès l’été 2019, la commune de B a par un ordre de service (n^o 1), avancé le démarrage de la période de préparation au 24 janvier 2018. La partie réalisation étant également ramenée au 20 septembre 2018 pour une fin des travaux prévue initialement le 20 mars 2019 (ordre de service n^o 2) puis le 3 mai 2019 (l’ordre de service n^o 5).

La réception des travaux a finalement été prononcée 19 décembre 2019 avec réserve.

La société S a alors envoyé, le 14 septembre 2020, un projet de décompte final pour un montant de 1 246 201,44 euros TTC (1 038 501,20 euros HT), décompte final qui a toutefois été refusé le 29 septembre 2020 par le maître d’œuvre.

Entre temps, la communauté d’agglomération du B a émis le 17 septembre 2020 à l’encontre de la société S un titre de recettes afin d’obtenir le versement de la somme de 149 077,20 euros au titre des pénalités des retards résultant de l’application des stipulations contractuelles du marché.

Finalement, la société S a adressé à la communauté d’agglomération et à la société B, un mémoire en réclamation afin d’obtenir le versement d’une somme de 1 008 234,68 euros TTC correspondant aux surcoûts supportés pour l’exécution du lot n^o 2 du marché de travaux.

Face au silence du maitre d’ouvrage et du maitre d’œuvre, les sociétés S et G ont alors décidé de porter leur litige devant votre juridiction.

Dans la première affaire appelée, les sociétés requérantes vous demandent ainsi que l’a rappelé brièvement votre rapporteur, l’annulation du titre de recette émis à leur encontre par la communauté d’agglomération du B et la décharge de la somme réclamée au titre des pénalités de retard.

Alors que dans la seconde instance appelée, les sociétés S et G vous demandent, à titre principal, la condamnation solidaire de la communauté d’agglomération du B, de la commune de B, et des sociétés B, V, AD, et AR, G à leur verser la somme totale de 1 008 234,68 euros TTC en exécution du lot n^o 2 du marché litigieux. À titre subsidiaire, les sociétés requérantes vous invitent à ordonner une mesure d’expertise judiciaire afin de vous éclairer sur la solution à adopter.

Et nous débuterons notre examen par la première requête relative au titre de recette émis par la communauté d’agglomération du B à l’encontre de la société S

Dans cette affaire, nous ne pourrez que faire droit à l’ensemble des demandes présentées par les sociétés requérantes.

En effet, vous le savez, il résulte de la jurisprudence constante que, sauf à ce que les parties aient dérogé au Cahier des clauses administratives générales  (CCAG) Travaux, le principe d’unicité du décompte général fait obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur puisse émettre, en l’absence de l’établissement d’un tel décompte, un titre exécutoire afin de réclamer au titulaire du marché le paiement de sommes dues. En effet, en la matière, seul le décompte général définitif rend la créance certaine, liquide et exigible3.

Dans notre affaire, vous constaterez que, conformément aux stipulations contractuelles ;l’article 3 du Cahier des clauses administratives particulières, (CCAP) renvoyant au CCAG Travaux et notamment ses articles 13.3.1 et suivants, à la suite de la réception des travaux, la société S CGTH a établi, conformément aux stipulations contractuelles, un projet de décompte final qui a été transmis, le 14 septembre 2020, au maître d’œuvre et à la communauté d’agglomération du B.

Or, trois jours après la rédaction de ce projet, la communauté d’agglomération du B, a émis le titre de recette litigieux afin d’obtenir des sociétés requérantes le versement des pénalités de retard dues. Il est donc certain que le titre litigieux a été émis de manière précoce alors même que le décompte n’était qu’au stade du projet de décompte final.

À cet égard, le courrier du 29 septembre 2020 rédigé par la société B dans lequel celle-ci s’opposait au projet de décompte final ne peut raisonnablement être assimilé à un décompte final, et encore moins à un décompte général qui doit émaner du pouvoir adjudicateur, et non du maitre d’œuvre4.

Dans ces conditions, et en l’absence d’établissement d’un décompte général définitif, la communauté d’agglomération du B ne pouvait légalement émettre un titre pour réclamer une créance qui n’était, de ce fait, ni certaine ni exigible.

Vous pourrez donc, sans qu’il ne soit nécessaire de s’appesantir sur les autres moyens invoqués relatifs à la régularité du titre, qui ne sont au demeurant pas fondés, ordonner l’annulation du titre de recette attaqué et prononcer la décharge de la somme de 149 077,20 euros réclamée aux sociétés requérantes.

Nous pouvons ainsi passer à l’examen de la seconde requête dont vous avez été saisis par laquelle les sociétés requérantes sollicitent la condamnation solidaire du maître d’ouvrage et des maîtres d’œuvre à leur rembourser les surcoûts supportés pendant l’exécution du lot n^o 2 du marché de création d’un bassin de stockage

Avant d’examiner les arguments des parties, il nous semble nécessaire de formuler, à titre liminaire, quatre observations préalables sur la nature, la recevabilité et l’étendue des demandes dont vous êtes saisis.

1/ La première concerne la mesure d’expertise sollicitée par les sociétés requérantes : si pour obtenir la désignation d’un expert, les sociétés requérantes opposent la complexité de la présence affaire, vous constaterez toutefois à la lecture des 2 539 pages du dossier, que celui-ci comporte l’ensemble des éléments, et notamment les plans, études, notices et explications nécessaires pour vous permettre de statuer de manière éclairée en toute connaissance de cause. Aussi, le recours à une expertise, qui ne présente pas d’utilité, rendrait votre mesure frustratoire5.

2/ La deuxième observation concerne la demande de condamnation solidaire qui est vivement contestée en défense par les maîtres d’œuvre, appelés en garantie par la communauté d’agglomération. Sur ce point, il convient de rappeler que si les parties à un marché de travaux qui ont subi un préjudice imputable à la fois au maître d’ouvrage - en raison d’un manquement à ses obligations contractuelles - et aux maîtres d’œuvre, au titre de fautes quasi-délictuelles, peuvent vous saisir de conclusions tendant à la condamnation solidaire de ces coauteurs du dommage, vous ne pouvez toutefois, si vous entrez en voie de condamnation, rendre ces derniers solidairement débiteurs de sommes correspondant à des préjudices qui ne leur sont aucunement imputables, non plus que de sommes figurant dans le décompte général ne présentant pas de caractère indemnitaire6.

3/ La troisième observation concerne la recevabilité de la requête : en effet vous constaterez que tant la communauté d’agglomération que la société B opposent une fin de non-recevoir tirée du caractère tardif de la requête. Mais vous pourrez aisément écarter cette cause d’irrecevabilité : en effet, et comme nous l’avons précédemment mentionné, en l’absence d’établissement d’un décompte général, le délai de recours mentionné à l’article 50 du CCAG Travaux n’était pas opposable aux sociétés requérantes. Au demeurant, ces dernières vous ont produit une copie du bordereau Chronopost qui justifie d’une prise en charge de leur mémoire, par les services postaux, le 16 octobre 2020. Cet élément étant suffisant, eu égard, aux délais d’acheminement normaux de La Poste, pour estimer que le mémoire en réclamation est nécessairement parvenu aux destinataires avant le 31 octobre 2021(voyez pour les règles en matière de charge de la preuve d’une réclamation préalable et l’application des délais d’acheminement postaux 7).

4/ Enfin, notre quatrième et dernière observation concerne les fondements de responsabilité invoqués par les sociétés requérantes.

En effet, pour engager la responsabilité de la communauté d’agglomération du B, qui s’est substituée à la ville de B, et l’ensemble des maîtres d’œuvre du marché, les sociétés requérantes se placent dans le sillage de la vénérable jurisprudence Tonin selon laquelle « les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics »8.

Ainsi, dans leurs écritures, les sociétés requérantes se prévalent formellement :

D’une part, de la théorie des sujétions imprévues ; qui vous le savez renvoie aux « difficultés matérielles lors de l’exécution d’un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties » 9. De telles sujétions étant indemnisables que si elles ont eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat (cf. décision Tonin précitée) ;

D’autre part, il est invoqué la faute tant du maître d’ouvrage que des maîtres d’œuvre dans la conception du marché, sa mise en œuvre et dans leur pouvoir de contrôle et direction du marché. Les fautes du maître d’œuvre étant également invoquées à titre très subsidiaire par la communauté d’agglomération du B qui demande, si vous entriez en voie de condamnation, à être garantie des sommes réclamées.

Outre ces deux fondements clairement exposés dans les écritures : vous constaterez que dans les développements relatifs à la « responsabilité pour faute » du maître d’ouvrage, qui relève de la responsabilité contractuelle, et des maîtres d’œuvre, sur le terrain de la délictuelle, les sociétés requérantes se prévalent, subrepticement, de la théorie des travaux supplémentaires : ce régime de responsabilité sans faute permet à l’entreprise cocontractante, en dépit du caractère global et forfaitaire du prix du marché, de solliciter du maître d’ouvrage une indemnisation au titre de travaux supplémentaires effectués, même sans ordre de service, dès lors que ces travaux étaient indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art 10, cette indemnisation ayant vocation à rentrer dans le décompte général du marché sans que la réception y puisse avoir un quelconque effet 11.Évidemment, l’opposition du maître d’ouvrage aux travaux fait obstacle à une indemnisation sur ce fondement 12.

En effet, vous constaterez que dans la requête, outre la jurisprudence pertinente relative aux travaux supplémentaires citée, les sociétés requérantes ont à plusieurs reprises renvoyé à leur mémoire de réclamation, joint, dans lequel la notion de travaux supplémentaires indispensables apparaît expressément.

Par conséquent, il vous est proposé d’examiner, pour chaque désordre invoqué, successivement ces trois fondements d’indemnisation.

Et nous débuterons par le premier poste invoqué relatif au blocage du forage dirigé

Il est établi que le 5 octobre 2018, la société SADE a entrepris le forage dirigé pour la pose de deux fourreaux reliant l’ouvrage projeté SF1 à la place S. Ce forage a toutefois été bloqué par un obstacle dur et franc à 6,40 m de profondeur.

Les sondages complémentaires (régularisés par l’ordre de service n^o 3) réalisés ont alors mis en évidence la présence d’un bloc de calcaire, nécessitant de réviser la méthodologie de pose des fourreaux et de privilégier une pose en tranchée ouverte.

En raison de ces obstacles, les sociétés requérantes ont été amenées à supporter des surcoûts liés à la réalisation des sondages complémentaires, à l’entretien des enrobés à droit, à la réfection d’une partie de la voirie départementale en fin de projet, outre le retard, de plus de six semaines, enregistré pour l’installation du rabattement de nappes et des travaux de terrassement.

Au titre de ce poste, les sociétés requérantes réclament ainsi la somme de 44 365,48 euros HT.

Mais vous ne pourrez indemniser ce premier désordre au titre des sujétions imprévues.

En effet, si les sociétés requérantes font valoir que la présence d’un bloc de calcaire à 6,40 m était imprévisible, les études géotechniques réalisées mentionnant la présence de bloc uniquement jusqu’à 5 m de profondeur, vous constaterez toutefois que les études G2 AVP et G2 Pro fournies dans le DCE, insistaient sur l’hétérogénéité des sous-sols de la Place de F et la présence d’obstacles de profondeurs variables.

En effet, l’étude réalisée par la société AR, avant-projet, précisait que « dans ce secteur, le sous-sol, sous les remblais liés aux différentes phases d’urbanisation, est naturellement constitué par des formations sableuses alluvionnaires (…) recouvrant les argiles et calcaires ». Il était alors précisé que la place de F, située en dehors des anciens remparts de la ville, était occupée, en 1844, par une caserne, bombardée pendant la Seconde Guerre mondiale, de sorte que « la présence de vestiges sur les premiers mètres de profondeur » avait été notée pendant les sondages et essais réalisés. Le Quai de la P construit dans les années 1920 étant constitué d’une dalle béton reposant sur une structure poteau / poutre fondée sur des pieux de chêne.

Ce constat était partagé dans l’étude avant-projet réalisée par la société Fondasol qui précisait que les sondages réalisés mettaient en évidence la présence de remblais très hétérogènes globalement sableux, aves des passages indurés et blocs de béton jusque 4,5 à 5,3 mètres, outre la présence d’une nappe souterraine importante. L’étude précisait alors qu’il est possible de rencontrer localement des variations plus importantes de nature et / ou épaisseur compte-tenu du contexte alluvionnaire et urbain des zones d’étude.

L’étude G2 Pro, seule pièce contractuelle, concluait alors à la présence de remblais globalement sableux sur les plusieurs mètres de profondeur ; et sous les sables, le substratum marno-calcaire du Kimméridgien (blocs d’agile ou de calcaire) atteignait, nous citons l’étude (p. 12) « 15 à 17,5 m de profondeur ». La présence de vestiges de maçonneries sur les premiers mètres de profondeur en dessous de la Place de F et d’une nappe phréatique à environ 4 m de profondeur étaient mentionnés.

Aussi, à la lecture de ces études, qui de manière concordante rappelaient la présence de blocs de calcaires ou de vestiges, sur plusieurs mètres de profondeur avec une variation locale, il ne fait nul doute que les difficultés rencontrées par les sociétés requérantes étaient prévisibles et ne pouvaient être ignorées.

Est-il possible pour autant d’imputer ces difficultés à une faute du maître d’ouvrage et des maîtres d’œuvre dans la conception du projet ?

Selon les titulaires du lot n^o 2 du marché, cela ne fait nul doute. En effet, il est reproché au pouvoir adjudicateur et aux maîtres d’œuvre d’avoir, au stade la conception, réalisé des sondages et plus largement des études et plans trop imprécis voire erronés puisqu’en l’espèce, la présence d’obstacles était limitée à environ 5 m de profondeur.

Toutefois, d’une part, vous constaterez que l’ensemble des études ont été menées, de manière sérieuse, conformément à la norme NF P 94-500, avec plusieurs essais et sondages réalisés. À cet égard, l’existence d’incertitudes dans l’étude géotechnique, identifiées dans les documents avant-projets, permet difficilement de retenir une faute dans la conception du projet.

D’autant que c’est en raison de ces incertitudes que l’article 1.6 du CCTP du lot n^o 2 imposait, avant l’ouverture de toute fouille, au titulaire, chargé d’une mission G3, de procéder à ses frais, à des sondages complémentaires préalables au début des travaux. De même, l’article 5.2 du CCTP commun relatif aux contraintes géotechniques stipulait clairement que bien que plusieurs campagnes de reconnaissance des sols soient réalisées, les candidats devaient « compléter sous leur responsabilité et à leurs frais, s’ils le jugent utiles, leurs informations (…) et étaient tenus de faire effectuer à leur frais toute reconnaissance de sols complémentaire », en l’absence d’une telle reconnaissance de sols complémentaire « ils sont réputés considérer les résultats géotechniques  (…) dans le présent marché comme suffisants », ces sondages et investigations supplémentaires étant compris dans le prix forfaitaire déterminé par les titulaires du marché comme le mentionne l’article 10.1 CCAP.

D’autre part, et même en tout état de cause, vous constaterez que comme l’oppose la communauté d’agglomération du B et la société B en défense, l’article 27 du CCAP prévoit une clause, assez singulière, selon laquelle l’entrepreneur « ne pourra se prévaloir, à l’encontre du maître d’ouvrage ou du maître d’œuvre, de la responsabilité résultant (…) des renseignements qui pourraient être portés aux diverses pièces du dossier d’appel d’offres, lesquels sont réputés n’être fournis qu’à titre indicatif. Il sera tenu de les vérifier et de les compléter par tous examens complémentaires ».

Cette clause, dont l’interprétation n’est pas si aisée, se présente en réalité comme une clause élusive (exonératoire) de responsabilité à l’encontre du maître d’ouvrage, mais également, et il s’agit de la singularité du marché, contre le maître d’œuvre qui en bénéficie.

Si dans leurs écritures les sociétés requérantes mentionnent en filigrane que le marché engendrerait un transfert de la mission de conception au titulaire du marché, une telle clause, qui ne procède pas à un transfert du risque mais impose l’obligation d’investigations complémentaires, est toutefois considérée par la jurisprudence constante comme licite et régulière 13.

Face à une clause élusive de responsabilité, vous le savez, il appartient en principe au bénéficiaire de l’opposer directement dès lors qu’elle ne se soulève pas d’office 14. Devant votre formation de jugement, et comme nous l’avons indiqué, seules la communauté d’agglomération du B et la société B opposent clairement cette clause pour l’ensemble des désordres, la société V la mentionnant uniquement pour certains postes (nos 1 et 6).

Néanmoins, il nous semble que vous pourrez appliquer cette clause à l’ensemble des parties défenderesses : en effet s’agissant d’un groupement conjoint, il suffit qu’un membre du groupe se prévale d’une clause d’irresponsabilité pour que celle-ci produise ses effets pour l’ensemble des membres du groupe. C’est du moins ce qu’a considéré le Conseil d’État dans une affaire de garantie décennale dans laquelle il a rappelé que « il incombe au juge administratif, lorsqu'est recherchée devant lui la responsabilité décennale des constructeurs, d'apprécier, au vu de l'argumentation que lui soumettent les parties (…) si les conditions d'engagement de cette responsabilité sont ou non réunies et d'en tirer les conséquences, le cas échéant d'office, pour l'ensemble des constructeurs » 15. La logique étant la suivante : eu égard aux liens existants dans un groupement conjoint, une clause invoquée par un des membres profite théoriquement à l’ensemble des membres pour éviter les disparités.

Dans ces conditions, vous pourrez considérer que les sociétés requérantes ne peuvent imputer leurs désordres allégués à une faute dommageable du maître d’ouvrage ou des maîtres d’œuvre dans la conception du marché et ainsi dans les études ou plans fournis.

Enfin, les travaux réalisés par les sociétés requérantes en raison du blocage dirigé étaient-ils indispensables de sorte qu’ils pourraient être indemnisés au titre de la théorie des travaux supplémentaires ?

Vous le savez, de manière générale, et comme c’est le cas dans notre affaire, le prix forfaitaire d’un marché est déterminé en prenant en compte les dépenses nécessaires pour la réalisation des ouvrages répondant à des obligations contractuelles. L’entrepreneur renseigne alors la décomposition du prix global et forfaitaire sur la base des quantités et des informations contenues dans les pièces du dossier de consultation. Les prix sont alors réputés tenir compte de toutes les sujétions liées à l’exécution des travaux (fourniture, transport, mise en place des ouvrages) suivant les règles de l’art. Mais les moyens et méthodes pour exécuter les prestations contractuelles demeurent de la responsabilité de l’entreprise qui ne peut se prévaloir d’une rémunération complémentaire en cas de changement de méthode ou de moyen 16.

Il en va autrement lorsque les travaux réalisés sont indispensables et ne constituent pas un simple changement de méthode ou des moyens, compris dans le prix, afin d’exécuter les stipulations contractuelles.

Pour ce qui est du forage, vous constaterez que l’article 8.2-1 du CCTP lot n^o 2 précisait que pour le passage des réseaux en traversée de la route départementale il était préconisé un forage dirigé. Il est à noter que « pour les traversées de chaussée cette technique sera autant que faire se peut à privilégier en référence au service gestionnaire de la chaussée Conseil départemental MDAD du secteur. » L’article 8.2.2 rappelait alors les principales techniques de pose de conduites sans tranchées telles que le forage horizontal avec terrassement à la tarière pour les fourreaux, le forage dirigé, le micro-tunnelier, mais sans mention de forage ouvert en tranchée. L’article 8.3.1 du même cahier stipulait que la pose de fourreaux en acier devait se faire en forage dirigé alors que pour les fourreaux et gaines posés pour le passage futur des réseaux le forage en tranchée ouverte était préconisé.

Dans le cas des sociétés requérantes, vous constaterez que face à l’impossibilité de procéder à un forage dirigé, et après un supplément d’investigation et un ordre de service, ces dernières ont procédé à une pose des fourreaux en tranchée ouverte traversant la route départementale.

Toutefois, à la lecture des clauses du CCTP qui privilégiaient le forage dirigé pour la pose desdits fourreaux tout en énumérant subsidiairement d’autres méthodes de forage, il nous semble que les travaux réalisés par les sociétés requérantes s’apparentent davantage à un changement de méthode pour réaliser les prestations contractuelles. D’autant que les travaux ont été réalisés alors que le blocage de la première méthode de forage aurait pu être anticipé avec des sondages complémentaires.

En tout état de cause, si vous estimiez que la modification de la méthodologie de forage constituait des travaux supplémentaires et non des surcoûts pris en compte dans le prix du marché, vous constaterez qu’en annexe 37 du mémoire en réclamation, les sociétés requérantes vous produisent une série de courriels dont il résulte que la pose des fourreaux au moyen d’un forage horizontal avec terrassement à la tarière demeurait possible, bien que plus complexe que le forage en tranchée ouverte.

De sorte que les travaux supplémentaires liés au recours à un forage en tranchée ouverte n’étaient pas indispensables.

Vous pourrez donc écarter toute indemnisation au titre du poste n^o 1 réclamé.

S’agissant du deuxième poste invoqué lié à la reconception des ouvrages SF1 et SF2

Pour le séparateur de flux n^o 2

Les sociétés requérantes soutiennent qu’en raison d’une insuffisance de conception, elles ont dû procéder à la reprise de la géométrie de cet ouvrage.

En effet, au stade de l’appel d’offre, les sociétés S et G avaient décelé, sur le plan produit dans le DCE, une difficulté concernant le SF2 dont la géométrie ne comprenait pas la question de certaines pertes de charge qui auraient conduit à une immersion permanente du seuil de déversement. Une variante avait alors été proposée par les intéressées nécessitant le recours à des notes de calcul réalisées par un bureau d’étude (notamment pour vérifier l’écoulement de l’ouvrage selon la nouvelle conception) et dont elles ont supporté le coût.

Si dans leurs écritures, les sociétés requérantes sollicitent le remboursement de ces frais liés à la réalisation d’une note de calcul, vous ne pourrez indemniser ces surcoûts qui pouvaient être parfaitement anticipés par les sociétés requérantes dans l’évaluation du prix forfaitaire du marché.

En effet, lorsqu’on se réfère aux clauses 5.15 et 5.15.1 du CCAP lot n^o 2, on constate que les plans fournis dans le DCE sur le raccordement des séparateurs de flux aux canalisations étaient purement indicatifs ; de sorte que ces clauses stipulaient que les plans devaient impérativement être adaptés par l’entrepreneur qui prenait, à sa charge, tous les frais liés aux formes et dimensions de l’ouvrage.

Dans ces conditions, les travaux de reconception réalisés ne constituent pas des travaux supplémentaires indispensables mais uniquement des coûts inclus dans le prix forfaitaire global du marché.

Par ailleurs, et ainsi que nous l’avons déjà mentionné, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à engager la responsabilité du maître d’ouvrage ni des maîtres d’œuvre au titre d’une erreur de conception des plans indicatifs produits en vertu des stipulations de la clause 27 du CCAP.

S’agissant du séparateur de flux n^o 1

Les sociétés requérantes font valoir qu’elles ont été confrontées à plusieurs difficultés pour l’installation du SF1 en raison de nombreuses erreurs dans les plans du projet présentés dans le DCE.

En premier lieu, le collecteur du M, décrit comme une canalisation circulaire d’un diamètre de 1 400 mètres, correspondait en réalité à un collecteur béton en tuyaux préfabriqués, décalé de 40 cm par rapport aux indications données. Une reconception de l’ouvrage SF1 étant donc indispensable. Mais comme nous l’avons indiqué à l’instant, le coût de cette reconception, qui était mentionné dans les stipulations contractuelles et donc prévisible, relevait de la responsabilité des sociétés requérantes et était inclus dans le prix forfaitaire global.

En second lieu, il est vrai que les erreurs sur la nature et la géométrie du collecteur, ainsi que sur les réseaux à proximité et enfin les approximations sur la taille et la présence les palplanches17 ont engendré des difficultés concernant l’extraction du micro tunnelier.

En effet, les sociétés requérantes, eu égard à l’espace disponible de 2,75 m (au lieu de 3,5 m sur les plans), ont été contraintes de créer une niche à l’intérieur du collecteur du M pour extraire le micro tunnelier mais également de procéder à une coupure du collecteur d’eaux pluviales sous la poste avant de le rétablir en fin de chantier et enfin de modifier le système de soutènement des palplanches.

Si vous pourrez écarter l’indemnisation sollicitée, d’une part, au titre de l’adaptation des palplanches qui relevaient de la responsabilité du titulaire du marché et, d’autre part, au titre de la coupure du collecteur d’eaux pluviales remplacé, qui conformément aux clauses 4.1 et 5.14 du CCTP commun, relevaient des coûts prévisibles intégrés dans l’offre, il nous semble toutefois, et alors qu’aucune faute ne peut être retenue, que vous pourrez indemniser les frais supportés pour la création de la niche dans le collecteur qui constituaient des travaux supplémentaires indispensables ; en effet, eu égard à leur ampleur, ces travaux ne pouvaient nullement être anticipés dans l’offre présentée par les sociétés requérantes et ne constituaient pas une simple méthode de réalisation des travaux de forage par micro tunnelier ou des moyens supplémentaires supportés pour exécuter les prestations contractuelles : en effet, vous constaterez que conformément à la clause 5.15.1 du CCTAP lot n^o 2, l’entreprise était tenue de réaliser uniquement un scalpage de la canalisation en fin de réalisation de l’ouvrage. Or en l’espèce, les sociétés requérantes ont été amenées à réaliser un véritable ouvrage temporaire qui n’était pas prévu dans les stipulations contractuelles et qui était indispensable pour exécuter le marché.

Dans ces conditions, il vous est proposé, au titre de travaux supplémentaires, d’accorder, eu égard aux montants non contestés présentés en annexe 58 du mémoire en réclamation, d’indemniser la création d’une niche dans le collecteur M. lors de la réalisation du SF1 pour un montant de 21 251,70 euros HT, soit 25 502,04 euros.

Nous pouvons passer au poste n^o 3 invoqué relatif aux problématiques de terrassement

Selon les sociétés requérantes, elles ont dû supporter des frais supplémentaires, en raison de désordres apparus pendant les opérations de terrassement :

D’une part, lors du terrassement de l’ouvrage SF1, et en dépit du rabattement des nappes, les sociétés auraient été confrontées à des arrivées importantes d’eau en dessous du collecteur, entraînant son déchaussement, et nécessitant d’approvisionner l’ouvrage de pal/feuilles et de recourir à une machine particulière ;

D’autre part, au cours du terrassement de l’ouvrage SF2, les sociétés requérantes ont été confrontées à des difficultés en raison de problème de localisation de réseaux de concessionnaire (et notamment d’une conduite de gaz décalée de 80 cm) et en raison d’une dalle en béton de 1,3 m de profondeur et de 30 m² de surface non identifiée dans les plans.

Les sociétés S et G chiffrent le montant des coûts supportés de fait de ces désordres à la somme totale de 63 450,80 euros, mais que vous ne pourrez toutefois indemniser.

En effet, s’agissant de l’ouvrage SF1 : vous constaterez que les différentes études géotechniques produites au DCE et particulièrement la G2 PRO insistaient sur la présence de nappe phréatique à faible profondeur avec un risque pendant les travaux de remontée des eaux. De sorte que cette difficulté était prévisible. Par ailleurs, la pose de pal/feuille et le recours à une machine particulière pour réaliser le pompage constituent sans l’ombre d’un doute des coûts nécessaires à la réalisation des prestations contractuelles et étaient ainsi nécessairement inclus dans l’évaluation du prix.

S’agissant de l’ouvrage SF2 : là également, à la lecture des études géotechniques précitées vous constaterez que la présence de dalle en béton sous le quai de P ainsi que de vestiges dans les sous-sols liés à la présence d’une précédente caserne était clairement identifiée et ainsi prévisible. Par ailleurs, il résulte de la clause 5.14 du CCTP commun que l’entrepreneur, qui se doit de respecter la réglementation des déclarations d’intention de commencement de travaux, est réputé avoir intégré dans son offre les prestations qui prennent en compte les contraintes éventuelles de proximité des réseaux existants sur le projet avec les incertitudes de localisation indiquées. Aussi, les travaux réalisés en raison de la présence de la dalle et de la conduite de gaz sont uniquement des coûts normaux supportés pour exécuter les prestations du marché.

Enfin, la faute du maître d’ouvrage et celle du maître d’œuvre, eu égard aux informations tronquées, ne peuvent être retenues en vertu de la clause 27 du CCAP.

Dans ces conditions vous écarterez l’indemnisation sollicitée à ce titre.

S’agissant du poste n^o 4 : relatif à la création d’un exutoire de rabattement de nappe

Sur ce désordre, il vous est proposé d’indemniser la société de la totalité de la somme qu’elle réclame. En effet, vous constaterez qu’au cours du moins de janvier 2019, il est apparu que les rejets des eaux de rabattement qui se déversaient dans les conduites d’eaux pluviales à proximité des ouvrages Place S et Place de F ne se rejetaient pas dans le port, contrairement à ce qui était indiqué dans la clause 5.11 du CCTP commun.

Contraintes de trouver une alternative, les sociétés requérantes, après avoir obtenu les autorisations nécessaires, ont alors réalisé les travaux indispensables pour permettre le rejet des eaux de rabattement côté boulevard M en passant par la canalisation du parking du quai de la P.

Ces travaux supplémentaires, comprenant alors la pose de l’exutoire et la création d’un dos d’âne pour fluidifier la circulation des voitures sur le parking du quai de la P, tombent sans l’ombre d’un doute sous le coup de la théorie des travaux supplémentaires, d’autant qu’ils résultent d’une modification du projet.

En excluant la note de calcul qui aurait été en tout état de cause nécessaire pour la reconception de l’ouvrage, vous pourrez fixer l’indemnité due aux sociétés requérantes par le maître d’ouvrage, à la somme de 7 274 euros TTC, frais généraux de 10 % inclus.

S’agissant du poste n^o 5 : relatif aux problèmes de coactivité

Les sociétés requérantes font valoir qu’elles ont supporté de nombreux surcoûts en raison d’un manque d’ordonnancement et de pilotage du chantier et liés à la coactivité entre les titulaires du lot n^o 1 et du lot n^o 2 du marché, rendue obligatoire par le maître d’ouvrage pour finir les travaux à temps.

Il est vrai que lors des travaux de mise en fiche des palplanches, le titulaire du lot n^o 1, qui s’était raccordé au caisson des sociétés requérantes, a, en raison de la présence de palplanches existantes, forcé le passage, au point de casser le radier. Cette difficulté a alors entraîné des arrivées d’eaux importantes nécessitant de maçonner du parpaing pour créer une retenue dans laquelle installer une pompe.

Par ailleurs, la coactivité a eu un impact durant la réalisation des ouvrages de génie civil : en effet, un « trou » sur l’emprise du lot n^o 2, réalisé par le titulaire du lot n^o 1 pour raccorder l’exécutoire du bassin place de F, serait demeuré ouvert alors même que la société S. était déjà en pleine activité en raison des difficultés rencontrées avec le micro-tunnelier et le regard de mixage à poser.À cette coactivité complexe est venue s’ajouter l’intervention de l’exploitant pour les opérations de curage avant mise en service du bassin.

Si la réalité de ces difficultés est établie par les éléments produits au dossier, il nous semble toutefois que vous ne pourrez les indemniser pour deux motifs : d’une part, une partie de ces surcoûts sont liés à la faute d’un tiers, le titulaire du lot n^o 1 : cette intervention d’un tiers fait obstacle à l’application de la théorie des travaux supplémentaires 18. D’autre part, pour le reste, vous constaterez que les pièces du dossier de consultation insistaient sur le fait que le titulaire devait tenir compte dans l’élaboration de ses prix des contraintes liées à la coactivité des entreprises en charge des différents lots ; et dans ce cas l’impact sur la réalisation des ouvrages de génie civil pouvait être anticipé. Enfin, il nous semble difficile d’imputer une faute de coordination au maître d’ouvrage alors même que la coactivité des entreprises était le seul recours pour limiter le retard enregistré dans l’achèvement de l’ouvrage.

Finalement, dans le lot de désordres dont se prévalent les sociétés S et G en raison de la coactivité, seuls les travaux réalisés pour le remplacement de la vanne de sécurité, qui a cédé après la mise en service du bassin intervenue au cours du mois de juin 2019, pourront faire l’objet d’une indemnisation.

En effet, il est constant qu’à la suite de cet incident, le maître d’ouvrage a décidé de l’installation d’une seconde vanne nécessitant des adaptations du regard de mixage déjà posé. Le remplacement de cette vanne a alors contraint les sociétés requérantes à procéder au recépage des palplanches puis à préparer et réaliser des enrobés.

Or, vous le concèderez, cette décision de réaliser une nouvelle vanne de sécurité, qui n’était pas prévue au marché du lot n^o 2 constitue un fait du maître d’ouvrage susceptible d’ouvrir droit à indemnisation des surcoûts supportés.

Les sociétés requérantes ne démontrent pas la réalité des frais mentionnés dans son annexe 78 du mémoire en réclamation, et qui sont contestés en défense, vous pourrez l’indemniser uniquement des travaux de mise en sécurité qui sont évalués à la somme de 2 321,82 euros TTC, frais généraux de 10 % inclus.

S’agissant du poste n^o 6 : relatif aux travaux de micro-tunnelage

Il est établi que lors des travaux de terrassement du puits de sortie du micro-tunnelier, les sociétés requérantes ont rencontré des éléments de fondation en bois impliquant de changer la roue de coupe du micro-tunnelier pour installer une tête munie d’outil capable de passer à travers les éléments d’une résistance évaluée dans les études à 20 mégapascal.

Or durant les travaux de fonçage par micro-tunnelier, le groupement a rencontré des blocs indurés à une profondeur de 5,40 m correspondant à une fondation maçonnée de 250 m de hauteur sur 3 m de largeur et d’une longueur de 16 m linéaires. La résistance des éléments s’élevant à 120 MPA, le micro tunnelier a réduit sa cadence jusqu’à être à l’arrêt.

Ces difficultés ont alors été à l’origine de surcoûts prolongeant le chantier, afin notamment d’extraire le micro tunnelier et reprendre les opérations de forage.

Toutefois, et dans la même logique que le poste no 1, vous constaterez que ces difficultés étaient prévisibles à l’égard des études géotechniques qui mentionnaient clairement la présence de vestiges, de fondations et de remblais globalement très denses. L’étude G2 AVP réalisée par la société AR rappelant que compte tenu des matériaux en place, les terrassements pourront être réalisés à la pelle mécanique mais la présence de remblais béton indurés ou d’horizons compacts pourrait nécessiter localement l’utilisation d’une machine de forte puissance munie si nécessaire d’un brise roche hydraulique (BRH).

Aussi, la société requérante, qui conformément à l’article 5.2 CCTP était tenue de procéder à des reconnaissances géotechniques avant le début des travaux, ne pouvait ignorer la nécessité de se doter d’un outil de forte résistance.

Dans ces conditions, les surcoûts supportés doivent être regardés comme des moyens supplémentaires engagés pour assurer les obligations contractuelles du titulaire.

La clause 27 du CCAP faisant obstacle à ce que la responsabilité pour faute du maître d’ouvrage et des maîtres d’œuvre soit retenue, vous pourrez donc écarter l’indemnité demandée au titre de ce désordre.

S’agissant des derniers postes invoqués à savoir les n^os 7, 8 et 9, relatifs à la problématique de réparage des réseaux, à l’intervention sur les sondes de niveau des déversoirs et à l’immobilisation de l’encadrement

Sur ces points, nous vous rassurons, nous serons davantage compendieux : en effet, et comme nous l’avons mentionné précédemment, le réparage des réseaux de concessionnaires relevait, conformément à la clause 4.1 du CCTP commun, de la responsabilité exclusive du titulaire, les plans étant remis à titre purement indicatif.

Par ailleurs, si les sociétés requérantes font valoir qu’elles ont été missionnées pour procéder à des interventions sur les sondes de niveau des déversoirs qui étaient intégrées au lot n^o 1 du marché, elles n’apportent aucun élément pour prouver que ces interventions auraient été réalisées à la demande du maître d’ouvrage ou des maîtres d’œuvre.

Enfin, si les sociétés requérantes soutiennent que la prolongation de six mois de la période de préparation a entraîné des surcoûts d’encadrement, elles ne démontrent pas la réalité d’un tel surcoût alors que pendant cette phase les travaux n’avaient pas démarré et qu’il ne vous est produit aucun document démontrant que le directeur des travaux était mobilisé sur d’autres chantiers.

Appel en garantie

Dans ces conditions et si vous nous suivez, vous pourrez condamner la communauté d’agglomération du B, qui s’est légalement substituée à la ville de B hors de cause, à verser aux sociétés requérantes la somme totale de 35 098, 71 euros TTC sans que les maîtres d’œuvre puissent être appelés à garantir cette somme : en effet, outre la clause 27 du CCAP qui fait obstacle à ce que leur responsabilité soit engagée au titre des données versées à titre indicatif dans le DCE, vous constaterez qu’aucune faute dans le suivi ou l’ordonnancement des travaux ne leur est imputable.

Enfin, l’indemnisation ne concerne que des travaux supplémentaires, dont seul, en l’absence de surcoût, le maître d’ouvrage est redevable, mais également une modification de projet imputable également au maître d’ouvrage. Ces frais, devant être compris dans le décompte général, ne présentent pas un caractère indemnitaire.

Par ces motifs nous concluons :

Dans l’instance n^o 2008440 : à l’annulation du titre de recettes émis contre la société S le 17 septembre 2020 et à la décharge de la somme de 149 077,20 euros réclamée ;

A ce que la communauté d’agglomération du B verse la somme de 1 500 euros aux sociétés requérantes au titre des frais d’instance ;

Dans l’instance n^o 2103746 : à ce que la communauté d’agglomération du B verse aux sociétés S et G la somme totale de 35 098, 71 euros TTC ;

A ce que la communauté d’agglomération du B verse la somme de 2 000 euros aux sociétés requérantes au titre des frais d’instance ;