1.

L’instauration de droits négociables comme moyen de contrôle de la pollution a été proposée, pour la première fois, en 1968 par l’économiste canadien John Dales. Les premiers programmes d’échange de droits d’émission ont été mis en œuvre aux États‑Unis par le Clean Air Act Amendment de 1977. Plusieurs autres programmes similaires ont été mis en application aux États‑Unis et dans d’autres pays (Pour un historique, voir notamment J-C Bancal, A. Granger et C. Laudrain « Droit du marché carbone », Fasc 3360 au JurisClasseur Environnement et Développement durable. A. Van Lang, Droit de l’environnement, PUF 5^e ed. 2021, n^o 235 et s). L’idée d’un tel programme à l’échelle internationale a peu à peu émergée. Elle apparaît de façon sous-jacente dans la Convention cadre des Nations unies sur les changements climatiques de 19921 puis clairement dans le protocole de Kyoto de 1997 qui institue des mécanismes de flexibilité fondés sur l’échange et la négociation de droits à émettre.

À la suite du protocole de Kyoto les choses ont évolué au niveau européen jusqu’à l’adoption de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 2003 établissant un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre dans la Communauté. Dans la foulée, au niveau national, l’ordonnance n^o 2004‑330 du 15 avril 2004, prise pour la transposition de la directive a créé un système d’attribution et d’échange de quotas d’émission de GES. Ses dispositions ont été codifiées aux articles L. 229‑5 et suivants du code de l’environnement. Le dispositif a été ensuite modifié à plusieurs reprises.

En substance, les activités qui entrent dans le champ de la réglementation – notamment nous allons y revenir les activités aériennes – sont soumises à autorisation administrative pour émettre des GES. Une fois autorisé, l’exploitant de l’activité émettrice se voit affecter par la puissance publique des quotas – c’est-à-dire un certain nombre d’unités de compte représentant chacune l’émission de l’équivalent d’une tonne de dioxyde de carbone. Cette affectation couvre une période pluriannuelle, mais c’est chaque année qu’une fraction des quotas prévus est effectivement délivrée à l’exploitant. À l’issue de chaque exercice, l’exploitant doit restituer à l’État un montant de quotas qui correspond au volume de ses émissions effectivement constaté. Si celles‑ci ont dépassé les quotas délivrés, il doit en acquérir sur un marché alimenté par les entreprises qui ont réussi à réduire leurs émissions au-delà des objectifs assignés et disposent de quotas excédentaires.

Toute la logique du dispositif consiste à internaliser les émissions de GES dans le coût d’exploitation d’une activité polluante, en attribuant un prix au carbone et en mettant en place l’infrastructure de marché dans le cadre duquel ce prix évoluera. La logique du système repose sur le postulat que la rareté des quotas, modulée par les pouvoirs publics, doit progressivement créer une préférence des exploitants pour la réduction de leurs émissions plutôt que pour l’achat de ce que certains qualifient de « droits à polluer ». Un tel qualificatif est pour d’autres réducteur dès lors que ces mécanismes, par nature régulateurs et succédant à une période où la liberté la plus totale régnait dans ce domaine ont démontré leur efficacité dans la lutte contre le réchauffement climatique… Ainsi et sans surprise, comme en toutes choses, il est possible de voir le verre à moitié plein ou à moitié vide. Nous ne prendrons pas partie ce matin sur cette controverse et après ces propos introductifs il est temps d’entrer dans le cœur du dossier.

2.

La SAS Twin Jet est une compagnie aérienne. Elle a signalé le 25 mars 2019 au directeur général de l’aviation civile, une erreur dans sa déclaration déposée dans le cadre du système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre au titre de l’année 2018 et sollicité le reversement de quotas qu’elle estimait avoir indûment restitués au titre de cette année. Le 8 avril 2019, elle a soumis à la direction générale de l’aviation civile une prétention identique au titre de l’année 2016.

Par une décision du 19 juin 2019, le directeur général de l’aviation civile a fait droit aux demandes de la SAS Twin Jet au titre des années 2016 et 2018 et, après analyse d’office des déclarations effectuées au titre des années 2015 et 2017, accordé à l’intéressée une restitution de 2 045 quotas de gaz à effet de serre au titre de l’année 2015 et de 1 004 quotas au titre de l’année 2017.

Par courrier du 23 juillet 2019, la SAS Twin Jet a sollicité le reversement intégral des quotas restitués au titre de l’année 2017, soit 9 008.

Par une décision du 25 octobre 2019, le directeur général de l’aviation civile a refusé de faire droit à cette dernière demande au motif de sa tardiveté.

La SAS Twin Jet a demandé au tribunal administratif de Marseille d’annuler les décisions des 19 juin 2019 et 25 octobre 2019 et d’enjoindre à la direction générale de l’aviation civile de lui restituer les quotas reversés pour l’année 20172.

Elle fait appel du jugement du 15 septembre 2022 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande3.

3.

La régularité du jugement est contestée en tant notamment qu’il a rejeté comme irrecevables les conclusions dirigées contre la décision du 19 juin 2019. Pour écarter comme irrecevable ces conclusions, le tribunal a qualifié la décision du 19 juin 2019 de décision « purement gracieuse ». Rappelons sur ce point que la qualification de « mesure purement gracieuse » a pour conséquence de rendre la décision insusceptible de recours contentieux. Cette notion est limitée aux mesures individuelles, ce qui est le cas de la décision en cause4. En l’espèce, nous l’avons dit précédemment, les demandes de restitutions présentées par la SAS Twin Jet par lettres des 25 mars 2019 et 8 avril 2019 ne portaient que sur les années 2016 et 2018. Dans la décision du 19 juin 2019 prise suite à ces courriers la DGAC est allée au-delà des demandes. Elle a examiné spontanément les années 2015 et 2017 alors qu’elle n’y était pas tenue et, a accordé une restitution de quotas de gaz à effet de serre au titre de ces deux années 2015 et 2017. Il n’y a pas à notre connaissance de précédent sur ce point en jurisprudence. L’hésitation est permise mais il nous semble, à la réflexion, que la décision du 19 juin 2019, notamment en tant qu’elle a accordé une restitution qui ne lui était pas demandée au titre de l’année 2017, doit effectivement être regardée comme une mesure purement gracieuse favorable à la requérante qui n’a, dès lors et ainsi que l’ont estimé à bon droit les premiers juges pas d’intérêt à en demander l’annulation. Vous observerez que la solution n’est en vérité pas déterminante en l’espèce, ni inéquitable, dès lors que la société pouvait, comme elle l’a fait, rebondir et solliciter la restitution totale au titre de l’année 2017. Cette demande a généré la décision de refus du 25 octobre 2019 dont il va être question désormais dans le cadre de l’examen du bien-fondé du jugement.

4.

Dans la décision du 25 octobre 2019 le directeur général de l’aviation civile a opposé à la société requérante la tardiveté de sa demande adressée le 23 juillet 2019. La société conteste cette position et soutient qu’elle n’était soumise à aucun délai pour présenter une demande de restitution. Nous pourrions nous abstenir de prendre position sur ce point puisque, comme nous le verrons un peu plus loin, sur le fond la position de la requérante ne nous semble pas fondée. L’intérêt de la problématique soulevée nous conduit à renoncer à cette logique d’économie des moyens.

S’il résulte des dispositions de l’article R. 229‑37‑7 du code de l’environnement que la SAS Twin Jet ne pouvait, au-delà du 31 mars 2018, déposer une déclaration des émissions résultant de ses activités aériennes au titre de l’année 2017, il nous semble que rien ne faisait, en revanche, obstacle à ce qu’ayant constaté une erreur sur la déclaration précédemment déposée au titre de ladite année, elle adresse à la direction générale de l’aviation civile, dans les limites de la prescription quinquennale posée par les dispositions de l’article 2224 du code civil.

En effet, nous n’avons pas trouvé dans les textes applicables, ni dans la législation communautaire ni en droit interne, de dispositions venant interdire ou encadrer dans le temps une demande de restitution. Une logique de « péremption » pourrait être envisagée dès lors que les quotas sont affectés pour une période donnée (en l’occurrence 2013‑2020) on aurait pu imaginer que la faculté de rectification soit limitée dans le temps mais le système a été reconduit (même s’il l’a été avec des modifications). On aurait pu également imaginer que cette faculté de rectification ne puisse être exercée que dans la limite du délai laissé à l’administration pour effectuer les contrôles5 eu égard à l’économie du dispositif concerné. Mais les décisions non contestées de restitution au titre des années 2015 et 2016, qui établissent que l’administration est en capacité de procéder à de telles rectifications, constituent la démonstration de ce que cette piste semble conduire à une impasse6.

Il nous semble par conséquent qu’il convient de raisonner au regard du droit commun et de rechercher le délai de prescription applicable. Et le délai de prescription applicable nous semble être le délai de prescription quinquennale posée par les dispositions de l’article 2224 du code civil qui prévoit que « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Il nous semble cohérent d’appliquer ce texte aux quotas d’émission de gaz à effet de serre s’agissant de biens meubles incorporels par détermination de la loi. Dans sa version applicable au litige l’article L. 229‑15 du code de l’environnement précisait en effet que

« I.- Les quotas d’émission de gaz à effet de serre délivrés aux exploitants d’installations autorisées à émettre ces gaz ou aux exploitants d’aéronef sont des biens meubles exclusivement matérialisés par une inscription au compte de leur détenteur dans le registre national mentionné à l’article L. 229‑16. Ils sont négociables, transmissibles par virement de compte à compte et confèrent des droits identiques à leurs détenteurs. Ils peuvent être cédés dès leur délivrance sous réserve des dispositions de l’article L. 229‑18. / II.- Les quotas d’émission peuvent être acquis, détenus et cédés par tout exploitant d’une installation au titre de laquelle a été délivrée par un État membre de la Communauté européenne une autorisation d’émettre des gaz à effet de serre, par tout exploitant d’aéronef mentionné à l’article L. 229-5, par toute personne physique et par toute personne morale, conformément aux dispositions du règlement pris en application de l’article 19 de la directive du 13 octobre 2003 régissant l’ouverture de comptes dans le registre de l’Union. ».

Les quotas d’émission de gaz à effet de serre ne constituent ainsi pas de simples autorisations administratives. Si la qualification de bien meuble incorporel des quotas d’émission de gaz à effet de serre peut pour partie sembler surprenante elle est en réalité totalement cohérente avec l’économie même du dispositif imaginé au départ, comme nous l’avons rappelé en commençant ces conclusions, par des économistes. La qualification de bien meuble incorporel est dans une certaine mesure presque consubstantielle au mécanisme de marché mis en place qui implique une valeur d’échange. Comme l’indique un auteur,

« La valeur apparaît ainsi comme un élément organique du bien incorporel ; elle est tout à la fois la source de sa reconnaissance et le but de la réservation de ses utilités. Somme toute, ce n’est que d’elle dont il est question lorsqu’il s’agit de reconnaître la cessibilité des clientèles civiles, de consacrer une propriété des attributs de la personnalité ou bien d’envisager une réservation de l’information. Et c’est encore sa considération qui, en y voyant le fruit d’un investissement financier plutôt que le produit d’une activité personnelle, décide en conséquence de l’attribution du monopole sur une création. Elle est aussi, très certainement, le déterminant pour qualifier les quotas d’émission de gaz à effet de serre de biens meubles et prévoir le transfert de leur propriété avec en vue d’en organiser un marché » (G. Loiseau JurisClasseur Notarial Répertoire - Encyclopédies - V° Biens - Fasc. 70 : BIENS. – Biens meubles par détermination de la loi ou meubles incorporels ou du même auteur Jurisclasseur civil Fasc. 20 BIENS. – Biens meubles par détermination de la loi ou meubles incorporels)7.

Voyez également Mathilde Hautereau-Boutonnet qui indique que :

« Si le dispositif de la compensation autorise le débiteur de l’obligation légale de compensation à faire appel à un opérateur pour acquérir des unités de compensation, existe surtout le système communautaire d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre (SECQUE). Les exploitants autorisés à émettre des gaz à effet de serre se voient octroyés des quotas d’émission chaque année. Au terme de l’année civile d’affectation, ils doivent rendre le nombre de quotas correspondant au total des émissions qu’ils ont émises. Ces quotas, biens meubles incorporels, peuvent être vendus sur un marché qui y est dédié. C’est le cas pour les exploitants qui réduisent les émissions de gaz à effet de serre produites par leur activité. Or, c’est grâce à la valorisation de l’échange d’un bien sur le marché que l’environnement tend à être préservé » (Mathilde Hautereau-Boutonnet, Face à la crise écologique, quel rôle pour le droit privé ? La Revue des juristes de Sciences PO n^o 18 du 1^er janvier 2020 - Revue des juristes de Sciences Po).

La doctrine universitaire est ainsi quasi unanime pour qualifier, comme le législateur, les quotas d’émission de gaz à effet de serre de biens meubles incorporels (Voyez outre les références déjà citées le passionnant article de H. Le Bars, « La nature juridique des quotas d’émission de gaz à effet de serre après l’ordonnance du 15 avril 2004, réflexion sur l’adaptabilité du droit des biens », JCP G 2004, I, p. 148 ; voir également : T. Bonneau, « Quotas de CO₂, biens et titres financiers », Bull. Joly Bourse, 2001, n^o 3, p. 107 ; A. Greybollet, « Extension de la notion de marché réglementé aux quotas d’émission de CO₂ et à certains actifs », RTDF 2010/4, p. 103. ».)8.

Dans ces conclusions sur l’arrêt du CE Commune de Valence du 6 octobre 2017 n^o 402322, M. Henrard adhère également sans réserve à cette qualification de bien meuble des quotas d’émission de gaz à effet de serre :

« En premier lieu, le code précise également au I du même article L. 229-15 que " Les quotas […] sont des biens meubles […] ". Toujours selon cet article, les quotas sont exclusivement matérialisés par une inscription au compte de leur détenteur dans un registre national, lequel est tenu par la Caisse des dépôts en application de l’article R. 229-34. Ils " sont négociables, transmissibles par virement de compte à compte […]. Ils peuvent être cédés dès leur délivrance […] ". Enfin, " Le transfert de propriété des quotas résulte de leur inscription, par le teneur du registre national, au compte du bénéficiaire […] ". Quant au II, il précise que " Les quotas d’émission peuvent être acquis, détenus et cédés par tout exploitant […] ". Il est donc bien question, nommément, d’un droit de propriété sur les quotas – même si cette mention a disparu ultérieurement avec l’ordonnance du 28 juin 2012, pour des raisons que rien dans les travaux préparatoires ne vient expliquer. Il est question également de la composante essentielle du droit de propriété que constitue le droit de disposer de la chose. Ajoutons que le nouveau règlement du 2 mai 2013 établissant un registre de l’Union5 fait clairement état, à son considérant (8) et à son article 40, de ce que l’exploitant dispose de la " propriété " des quotas. ».

La qualification de biens meubles est également celle qui est faite par la doctrine fiscale qui rappelle cependant que la cession de ces droits constitue une prestation de services (BOI‑TVA‑CHAMP‑10‑10‑40‑30, 1^er août 2018, § 290 ; BOI‑TVA‑DECLA‑10‑10‑20, 11 mars 2020, § 440). Cf. sur ce point F. Le Métayer, Encyclopédies - Lexis Pratique Fiscal – F‑6160.- Redevable de la TVA).

Nous observons que la qualité immatérielle de ces biens exige que leur existence soit matérialisée par une inscription sur un objet physique, en l’occurrence le registre européen des crédits carbone. Malgré leur inscription en compte, les crédits carbone ne constituent pas des instruments financiers au sens de l’article L. 211‑1 du Code monétaire et financier (cf. M. Dantin et C. Descoutures, Revues - Cahiers de droit de l’entreprise n^o 2 du 1^er mars 2023 – « Crédits carbone volontaires : les bonnes intentions ne suffisent pas » - Nécessité de comprendre un marché et des pratiques en construction »). C’est en ce sens qu’il faut comprendre à notre sens les conclusions de l’avocat général HOGAN sous l’arrêt CJUE du 23 décembre 2021 affaire C‑165/209. À notre sens, ces conclusions sont compatibles avec la qualification de biens meubles incorporels. Elles permettent simplement d’insister sur les particularités de ces biens meubles incorporels qui du fait de leurs caractéristiques ne confèrent pas un droit de propriété sans limite.

Si vous nous suivez, vous jugerez que c’est à tort que, par la décision attaquée du 25 octobre 2019, le directeur général de l’aviation civile a opposé à la société requérante la tardiveté de sa demande adressée le 23 juillet 2019. Ce faisant, vous seriez semble-t-il les premiers à prendre position sur le délai de prescription applicable à l’action en restitution étant précisé que la CAA de Bordeaux dans un arrêt du 3 janvier 2017 n^o 16BX00955 ne s’est pas prononcée sur le délai de prescription mais a déjà admis le principe d’une possibilité de correction d’une erreur commise par l’exploitant dans sa déclaration10.

5.

Vous pourrez néanmoins vous abstenir de trancher expressément cette problématique si vous nous suivez sur ce qui suit.

Le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, fait valoir, par mémoire enregistré le 20 avril 2023, communiqué à la société requérante, que celle-ci ne peut prétendre au reversement de l’intégralité des quotas restitués au titre de l’année 2017 dès lors qu’elle ne peut être regardée comme ayant produit des émissions totales inférieures à 10 000 tonnes par an, doit être regardé comme présentant une demande de substitution de motifs. Le ministre doit être regardé comme vous demandant de procéder à une substitution de motifs. Rappelons qu’une telle substitution, dans la mesure où elle relève de l’appréciation de la seule administration et afin d’éviter que le juge se mue en administrateur, suppose une demande en ce sens de l’autorité administrative (CE décision de Section du 6 février 2004, Mme Hallal, n^o°240560, A). Mais cette demande n’a pas à être formulée de manière expresse. Sur ce point le CE admet que vous pouvez vous contenter de l’invocation par le défendeur de ce que l’acte litigieux est légalement justifié par un motif autre que celui initialement retenu (v. CE du 19 mai 2021, Commune de Rémire-Montjoly, n^o 435109, B).

6.

La réponse à ce moyen impose de mobiliser l’article L. 229‑5 du code de l’environnement, transposant en droit interne la directive 2003/87/CE du parlement européen et du Conseil du 13 octobre 2003 établissant un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre dans la Communauté et modifiant la directive 96/61/CE du Conseil et la directive 2008/101/CE du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/87/CE afin d’intégrer les activités aériennes dans le système communautaire d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre11, l’article D. 229‑37‑2 du code de l’environnement12, la décision 2009/450/CE de la commission européenne13 et le point 24 des lignes directrices interprétatives relatives au règlement (CE) n^o 1008/2008 du Parlement européen et du Conseil - Obligations de service public (OSP)14.

Il résulte de l’ensemble de ces dispositions que sont exemptés de participation au système communautaire d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre les vols effectués dans le cadre d’obligations de service public imposées, notamment, sur une liaison dont la capacité offerte ne dépasse pas 30 000 sièges par an. Il résulte également de ces dispositions que, dans l’hypothèse de vols avec escales, l’obligation de service public doit être évaluée pour chacun des segments de vols pris séparément.

Il ressort des pièces du dossier que la SAS Twin Jet effectuait, au titre de l’année 1997, des vols dans le cadre d’obligations de service public sur les lignes Le Puy‑en‑Velay‑Paris, Périgueux‑Paris et Limoges‑Paris.

Elle fait valoir, sur la base d’un rapport effectué par la société Verifavia, vérificateur agréé par l’Union européenne, que 98 vols ont été réalisés dans le cadre de telles obligations de service public.

Toutefois l’obligation de service public imposait un vol direct sans escale. Or, ce n’était pas le cas de ces 98 vols. Ces vols ne peuvent donc être pris en compte comme le soutient la requérante.

Il n’est pas contesté ces 98 vols représentent 44 tonnes d’émission de CO₂ et cela fait toute la différence.

Ainsi, à supposer même que soit pris en compte, aux lieu et place du rapport établi par Eurocontrol, le rapport rectificatif établi par la société Verifavia, laquelle conclu à des émissions dans le « champ total » de 9 995 quotas, le seuil des 10 000 tonnes posé aux dispositions du j. de l’article D. 229‑37‑2 du code de l’environnement était dépassé au titre de l’année 2017.

Par suite, la société Twin Jet n’est pas fondée à soutenir qu’elle aurait dû être exemptée du système d’échange et bénéficier d’un reversement des 9 008 quotas restitués à l’État au titre de l’année 2017.

Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n’est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses conclusions aux fins d’annulation des décisions des 19 juin 2019 et 25 octobre 2019 ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d’injonction.

Par ces motifs, nous concluons au rejet de la requête.