Après celui de Pau, le golf de Luchon fait partie des premiers golfs créés en France entre la fin du xix^e et le début du x^e siècle. Comme bien d’autres, il s’agit d’un golf communal exploité dans le cadre de l’exercice d’une mission de service public sur une emprise relevant de la domanialité publique1.

Dans l’enceinte de ce golf municipal se trouve un bar-restaurant, le bien nommé Fairway, dans des locaux que la commune a mis à disposition de la SAS Birdy, afin de lui en confier l’exploitation, pour une durée de huit années à compter d’avril 2016.

Avant le terme de la convention, la dirigeante de la SAS a subitement écrit à la commune de Bagnères-de-Luchon pour demander la « régularisation d’un bail commercial ». Il faut dire que la commune avait, en toute logique, fait savoir qu’elle se préparait à relancer une procédure de mise en concurrence2 comme le prévoit depuis 2017 le Code général de la propriété des personnes publiques.

Comme il est parfois préférable de se taire face à l’outrance, la commune n’avait pas apporté de réponse à cette demande aussi stratégique que folklorique. Persévérant, la SAS forma un recours contentieux contre la décision implicite de refus.

Par un de ces mystères que seule la réalité politique du terrain doit pouvoir expliquer, la commune entra en médiation et fini par signer avec la SAS un protocole d’accord soumis à homologation du tribunal administratif de Toulouse dont la décision est ici commentée.

En premier lieu, le jugement du 30 mai 2025 présente l’intérêt de rappeler qu’un accord de médiation peut prendre différentes formes, les textes en vigueur n’imposant pas aux parties de conclure une médiation par une transaction au sens de l’article 2044 du Code civil3. Cela étant, lorsque le juge est saisi d’une demande d’homologation d’une transaction concrétisant un accord de médiation, il lui appartient d’examiner si celle-ci répond aux exigences fixées par le Code civil et par le Code des relations entre le public et l’administration, notamment s’agissant des concessions réciproques et équilibrées.

En second lieu, et s’agissant précisément du contrôle de la solution transactionnelle de l’espèce, se présentait au tribunal administratif de Toulouse un bien étrange protocole d’accord : la commune de Bagnères-de-Luchon renonçait définitivement et irrévocablement à exercer toute action contre la SAS Birdy et acceptait de lui verser une indemnité d’un montant de 100 000 euros, l’autre partie renonçant à solliciter un bail commercial.

De contreparties, il n’était en réalité nullement question. Comme chacun le sait, en matière de domanialité publique aucun titre non révocable n’est envisageable et aucun bail commercial ne peut accompagner une occupation privative, quelle qu’elle soit4 : « en raison du caractère précaire et personnel des titres d’occupation du domaine public et des droits qui sont garantis au titulaire d’un bail commercial, un tel bail ne saurait être conclu sur le domaine public »5.

En l’espèce la domanialité publique est caractérisée par l’affectation au service public touristique de la commune et au service public sportif, avec aménagement spécial, dans une logique d’accessoire qui ne dit pas son nom et selon une grille d’analyse reflétant celle retenue dans l’affaire Brasserie du théâtre6 en insistant ici sur les obligations mises à la charge de l’occupant, alors même que les locaux disposent d’un accès autonome.

On aurait pu s’en arrêter là sans même envisager les prétentions indemnitaires, la SAS Birdy ne renonçant à aucun droit. Le tribunal administratif porte toutefois un regard sur la somme de 100 000 euros réclamée par la SAS en considération de la valorisation moyenne de l’activité de la société sur les quatre dernières années, du niveau de garnissement du local et de la cession d’une partie des biens meubles.

Pour l’estimer hors de proportion avec les préjudices en présence, la juridiction avance que l’occupation ne pouvait « donner lieu à la constitution d’un fonds de commerce dont l’occupant serait propriétaire ». Si cette position est fidèle à la jurisprudence originelle7, elle s’articule mal avec la réforme opérée par l’article 72 de la loi du 18 juin 2014 ayant conduit à insérer au sein du Code général de la propriété des personnes publiques un article L. 2124-32-1 disposant qu’« un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre », étant rappelé que ces nouvelles s’appliquent aux fonds de commerce dont les exploitants occupent le domaine public en vertu de titres délivrés à compter de son entrée en vigueur8, ce qui était pourtant le cas en l’espèce.

De fonds de commerce, il aurait donc pu être question en présence d’une clientèle propre qu’il aurait fallu ici solidement argumenter. De bail commercial, jamais. Sur ce parcours semé de bunkers, un ace était possible.