La concurrence déloyale est rarement un surgissement. Elle fleurit progressivement au gré des espérances et bien souvent des déceptions. Une rencontre, un rapprochement, une connivence ; des informations que l’on amasse, que l’on conserve, que l’on transmet ; et, bientôt, une page que l’on délaisse pour un nouveau chapitre qui enivre. Il s’agit là d’un cheminement classique, un premier mouvement qui laisse subsister quelques signes épars, des comportements qui interpellent : autant de « petits cailloux » semés avant que ne se dessine une mécanique plus assurée, plus structurée et souvent plus occulte. C’est précisément à ce stade que la difficulté probatoire se cristallise. Car la victime se heurte alors au principe, classique mais redoutable, posé par l’article 1353 du Code civil : « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ». Il appartient donc au demandeur d’établir la réalité des faits qu’il invoque, quand bien même ceux‑ci se déploient dans la discrétion des relations d’affaires.

Que faire ? Se contenter des signes épars que l’on a cru percevoir et espérer emporter l’adhésion du juge ? C’est parfois la piste privilégiée. Mais les plaideurs peuvent également chercher à renforcer leur situation probatoire en s’appuyant sur l’article 145 du Code de procédure civile selon lequel « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

À en croire la jurisprudence récente de la cour d’appel de Grenoble, ce texte n’est pas dénué d’importance sur le terrain de l’action en concurrence déloyale1. Mais c’est précisément parce qu’il s’agit d’un instrument très convoité qu’il convient de le manier avec prudence. Il ne faudrait pas en effet qu’un opérateur économique prétexte la commission d’actes de concurrence déloyale pour se faire servir sur un plateau, avant même tout procès en la matière, des informations décisives au plan économique. Le risque est d’autant plus grand que les mesures d’instruction peuvent être ordonnées sur requête2, c’est‑à‑dire sans que la personne qu’elle vise n’en soit avertie et donc sans qu’elle ne puisse se défendre. Cette dérogation au principe du contradictoire est risquée. Il revient alors au juge‑funambule de trouver l’équilibre entre les intérêts en présence.

C’est à cet exercice complexe que se sont livrés les juges grenoblois dans les trois arrêts rendus à l’automne. Le premier, en date du 11 septembre 20253 s’agissant notamment de la société Boccard, infirme une ordonnance de référé ayant rejeté une demande de rétractation et prononce lui‑même la rétractation, faute pour le requérant d’avoir justifié de la nécessité de déroger au contradictoire. Le deuxième, rendu le 13 novembre 20254 concernant la société ECP, adopte la solution inverse et confirme une ordonnance sur requête en jugeant que la dérogation au principe du contradictoire était nécessaire et le motif légitime établi. Le troisième, rendu le 27 novembre 20255, se prononce sur une requête initiale que le président du tribunal avait rejetée, et l’autorise après infirmation.

Ces trois décisions conduisent les juges à s’interroger tout à la fois sur la nécessité de déroger au contradictoire, sur l’existence d’un motif légitime, c’est‑à‑dire d’un litige potentiel de concurrence déloyale, et sur la proportionnalité de la mesure ordonnée.

1. La nécessité de déroger au principe du contradictoire

Il s’agit là d’une condition préalable, puisqu’elle concerne la possibilité même de recourir à la requête. Si tel n’est pas le cas, la rétractation s’impose. En effet, le recours à la requête ne saurait être un caprice. Ce n’est pas même un choix. Cela doit être une nécessité. La Cour de cassation ne saurait être plus claire : « les mesures ne peuvent être ordonnées par voie de requête que lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement6 ». Ces circonstances doivent être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit7, de telle façon que la motivation du requérant peut être absolument décisive8.

Comme le soulignent les juges grenoblois, « ce sont l’effet de surprise et le risque de dépérissement des preuves, qui constituent les deux motifs communément admis par la jurisprudence pour déroger au principe du contradictoire9 ». Le plus souvent, ces deux hypothèses ne font qu’une : s’il est important de ne pas avertir celui qui se trouve visé par la mesure d’instruction, c’est précisément pour qu’il ne dispose pas du temps nécessaire pour organiser la disparition des preuves !

1.1. L’impact discutable de l’envoi préalable d’une mise en demeure

Dans l’affaire Boccard10, la cour d’appel de Grenoble se focalise sur un élément pour écarter tout effet de surprise possible : l’envoi de deux mises en demeure adressées à la société défenderesse, la première dix‑sept mois avant le dépôt de la requête, la seconde six mois avant. La demanderesse y mentionnait son intention de « diligenter toute procédure nécessaire à la préservation de ses droits ». Informée d’un procès à venir si elle ne se conformait pas à la mise en demeure, la société défenderesse avait donc eu la possibilité d’organiser la destruction des preuves. Dans ces conditions, comment soutenir qu’il était nécessaire de ménager un effet de surprise pour empêcher la destruction des preuves ? Pour les juges grenoblois, il s’agit là d’une incohérence qui impose de conclure à l’absence de nécessité de procéder par effet de surprise.

La chambre commerciale grenobloise prend ici position dans un débat jurisprudentiel important : l’envoi de mises en demeure préalables fait‑il disparaître l’effet de surprise ? La cour d’appel de Grenoble répond par l’affirmative, du moins lorsque se trouve expressément brandie la menace d’une action en justice. Selon elle, il ne saurait en résulter une simple atténuation de l’effet de surprise. Il ne s’agit pas d’une position isolée, plusieurs cours d’appel ayant jugé de manière que l’envoi de mises en demeure circonstanciées, évoquant explicitement une action judiciaire, neutralisent l’effet de surprise et rendent injustifié le recours à la requête11.

De prime abord, cette solution peut paraître séduisante. Car il y a effectivement une forme de maladresse à soutenir qu’il convient de surprendre quelqu’un qui se trouve déjà informé de la surprise. Et, en même temps, cette proposition est‑elle si ridicule ? Transportons‑nous un instant hors du monde du droit. Admettons que l’on annonce à quelqu’un que l’on va lui organiser un anniversaire surprise, peut‑on conclure qu’il est absolument impossible qu’au moment venu il en soit surpris ? Il nous semble que non. Car, entre l’information délivrée s’agissant d’un évènement à venir et sa réalisation, il peut exister un décalage, même infime, qui permet la surprise. Pour le dire encore autrement, s’attendre à quelque chose n’exclut pas d’en être surpris. Lorsque la cour d’appel de Grenoble affirme que « la menace d’action en justice étant expressément formulée, il ne saurait en résulter une simple atténuation de l’effet de surprise », elle ne fait rien d’autre qu’exclure toute possibilité de surprise du seul fait de la délivrance d’une information.

Or, à y regarder de plus près, une mise en demeure, même précise et affirmée, n’est pas toujours suivie d’effet : c’est là l’aléa de la poursuite, lequel peut participer d’un effet de surprise. De plus, à supposer que, dans un premier temps, le destinataire de la mise en demeure se trouve en état d’alerte et procède à la destruction de preuves, il n’est pas certain que, ne voyant pas venir le procès, il ne baisse pas la garde, laissant de nouvelles preuves se constituer. Si le destinataire de la mise en demeure se trouve cueilli à ce moment précis, l’effet de surprise peut être réel et permettre de récolter des preuves qui n’auraient pu l’être autrement. Il nous semble également surprenant que la cour conclue que l’envoi d’une mise en demeure paralyse tout effet de surprise, pour considérer l’inverse en présence d’un simple courrier d’avertissement12 : dans les deux cas, une information se trouve délivrée et celui qui la reçoit peut chercher pareillement à organiser la disparition des preuves.

Au‑delà de l’aléa de la poursuite et du relâchement de la vigilance dans le temps, c’est la pertinence même d’une règle aussi absolue que l’on peut questionner. Quel intérêt y a‑t‑il à poser un principe général là où la diversité des situations appellerait une appréciation au cas par cas ? À notre sens, aucun. Il serait préférable que cette possibilité soit étudiée sans a priori général, à la lumière des seules spécificités de l’espèce.

Enfin, si l’envoi d’une mise en demeure condamne l’accès aux mesures d’instruction sur requête, il faut craindre un durcissement des relations économiques13. Car, en effet, une mise en demeure n’est pas qu’un outil d’intimidation ; il s’agit d’un instrument au service de la négociation.

Qu’en dit la Cour de cassation ? L’on sait qu’elle a déjà procédé à la cassation d’un arrêt qui avait retenu la nécessité de déroger au principe de la contradiction, « sans rechercher, comme il lui était demandé, si la nécessité de réserver un effet de surprise pour éviter le dépérissement des preuves était établie lors du dépôt de la requête » alors que les requérantes avaient adressé préalablement « une mise en demeure dénonçant de manière détaillée les mêmes faits de concurrence déloyale et évoquant des circonstances identiques à celles ultérieurement reprises dans la requête14 ». Une telle solution laissait peu de doute à ce qu’il revenait de juger au fond.

Toutefois, dans un arrêt récent rendu cette fois par la chambre commerciale15, la Cour de cassation était confrontée à la motivation d’une cour d’appel16 ayant retenu la nécessité de ménager un effet de surprise en présence de lettres mettant en demeure leurs destinataires de « cesser leurs “actions déloyales”17 » en les informant qu’à défaut serait engagée « une procédure judiciaire pour mettre fin au “trouble manifestement illicite et obtenir réparation de l’entier préjudice subi”, précisant qu’“une assignation en référé est d’ores et déjà rédigée et prête à être délivrée”18 ». La menace était somme toute assez précise ! Les juges parisiens soulignent toutefois qu’elle porte sur une procédure contradictoire, et « non une procédure fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile19 ». L’argument est ingénieux, dès lors qu’il est permis de penser que la grande majorité des mises en demeure relatives à des faits de concurrence déloyale évoquent des actions tendant à la cessation des agissements litigieux et à la réparation du préjudice en résultant, non à la sollicitation de mesures d’instruction.

Plus remarquable encore, la cour d’appel

retient que l’envoi de ces lettres, qui n’a pu empêcher une concertation entre les protagonistes, ne fait pas obstacle à une action par voie de requête, non contradictoire, dès lors qu’elle est seule de nature à éviter une sélection des pièces sollicitées et à prévenir le risque de suppression ou d’altération des données informatiques, par essence furtives, qui aurait pu faire échec à toute possibilité d’accéder aux éléments de preuve recherchés20.

Nous comprenons que ce n’est pas parce que l’information délivrée à la personne visée par la mesure d’instruction a pu lui permettre de commencer à s’organiser afin d’échapper à toute condamnation, qu’il n’y a pas lieu de ménager un effet de surprise. On pourrait dire au contraire que, c’est justement parce que ce dernier a pu s’atteler à la suppression d’une partie des preuves qu’il parait particulièrement judicieux de le surprendre pour empêcher leur disparition totale.

La Cour de cassation ne censure pas cette motivation et retient « il était justifié, nonobstant l’information préalable délivrée à la requise d’un risque d’action judiciaire à son encontre, de procéder de manière non contradictoire21 ». Au regard de cette jurisprudence, il n’est pas exclu que la cour d’appel de Grenoble soit amenée à nuancer sa position à l’avenir.

1.2. La caractérisation du risque de dépérissement des preuves

Dans l’affaire ECP22, la requête prend soin de souligner que le risque de dépérissement de preuve ne procède pas d’une formule stéréotypée mais s’apprécie in concreto au regard d’éléments précis et concordants qu’elle liste :

• les agissements de la personne physique au cœur des actes de concurrence déloyale, accusée d’avoir « trompé lourdement les mandataires sociaux » antérieurement à son licenciement pour faute grave ;

• l’absence de réaction du nouvel employeur de cette personne à un courriel d’avertissement adressé par la requérante ;

• la poursuite des agissements déloyaux.

La requête soulignait également que l’absence de contradiction s’imposait « dans un souci d’efficacité de la mesure », l’information préalable des personnes visées par la mesure d’instruction présentant un risque concret de dépérissement des preuves du fait de « la volatilité des données informatiques concernées », permettant aisément de leur suppression. La cour de Grenoble s’y montre sensible, soulignant la crainte d’une « dissimulation » impliquant « un risque concret de dépérissement des preuve ». Elle met également en exergue « une attitude passée » rendant nécessaire l’absence de contradiction. In fine, il s’agit là d’un narratif classique en matière de concurrence déloyale : une personne physique qui quitte une première entité dans des conditions conflictuelles et qui semble mettre à la disposition d’une seconde les informations qu’elle a amassées. Faut‑il en conclure que dès lors que les faits de l’espèce s’inscrivent dans un tel schéma les juges sont prêts à déroger au principe de la contradiction ? Ou certains éléments propres particuliers ont‑ils conduits les juges vers la solution privilégiée ? Est‑ce la gravité de la tromperie originelle invoquée qui permet de considérer que la personne physique à une inclinaison à la dissimulation ? Est‑ce plutôt la mauvaise foi des personnes visées par la mesure d’instruction qui s’est avérée décisive ou la conviction que ces dernières chercheraient à tout prix à poursuivre la concurrence déloyale, en commençant par tout faire pour échapper à une condamnation ? En l’état de la motivation des juges, il nous semble difficile de se positionner avec certitude, bien que l’on pressente que le rôle central de l’ancien salarié et la nature des faits qui lui sont reprochés aient été particulièrement décisifs.

Dans l’affaire Irati, la cour ne s’interroge sur la nécessité de se départir de la contradiction que dans un second temps. Elle évoque tout d’abord l’existence d’un motif légitime de recourir à la mesure d’instruction, qui tient à l’existence d’un procès en germe. Or, les éléments fournis à la juridiction sont lourds de conséquences et constatés par procès‑verbal. Ainsi, alors que la salariée n’avait pas le droit de sortir de documents ou de données informatiques sans l’autorisation de son employeur, elle a transféré à plusieurs reprises vers son adresse personnelle des documents stratégiques confidentiels. De plus, il existe à cette époque des traces de rendez‑vous entre l’ancienne salariée de la requérante et ses nouveaux employeurs et un mail invoquant de manière énigmatique une seconde partie de discussion à venir. Ces indices, graves et concordants, témoignent de l’ampleur de la menace pesant sur la requérante. C’est dans ce contexte que la cour aborde, dans un second temps, la nécessité de ne pas recourir à la contradiction, ce qui se trouve motivé a minima. Deux arguments sont avancés. Le premier, classique mais assez général, tient à l’existence de preuves sur supports informatiques dont il est aisé d’organiser la disparition. Le second mérite que l’on s’y attarde. La cour écrit que « cette suppression ou transfert est d’autant plus à craindre dans un contexte de concurrence déloyale alors que des informations confidentielles ont été transmises aux sociétés en cause à l’insu des sociétés Irati ». Ce faisant, le juge ne se contente pas d’évoquer un risque abstrait de dépérissement des preuves : il fait référence à un mode opératoire déjà établi, celui de la transmission dissimulée. C’est parce que les protagonistes ont déjà agi dans l’ombre que l’on peut légitimement craindre qu’avertis, ils reproduisent ce même réflexe de dissimulation. Le comportement antérieur devient ainsi le révélateur du risque futur. Reste une interrogation : le choix de construction de l’arrêt, qui s’intéresse tout d’abord à l’existence d’un motif légitime, n’est sans doute pas anodin. La gravité des actes déjà établis semble en effet irradier sur l’appréciation de la nécessité de l’effet de surprise.

2. L’existence d’un motif légitime en matière de concurrence déloyale

La chambre commerciale grenobloise rappelle à travers les trois décisions examinées une règle constante : le requérant n’a pas à démontrer l’existence des faits allégués ; il doit seulement apporter des éléments rendant plausible et vraisemblable le litige potentiel.

En matière de concurrence déloyale plus précisément, la Cour de cassation retient que le requérant doit justifier « d’indices laissant présumer l’existence d’actes de concurrence déloyale » réalisés à son préjudice. Ce standard probatoire allégé — des indices et non des preuves — correspond à la nature même de la mesure : si le requérant avait déjà la preuve des actes déloyaux, la mesure d’instruction serait inutile ! C’est pourquoi l’arrêt du 13 novembre 2025 rappelle que

si le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins démontrer l’existence d’éléments précis constituant des indices de violation possible d’une règle de droit permettant d’établir la vraisemblance des faits dont la preuve pourrait s’avérer nécessaire dans le cadre d’un éventuel procès au fond.

C’est sur ce terrain que le premier juge avait trébuché dans l’affaire ECP23. Il avait rétracté l’ordonnance au motif que les deux sociétés n’étaient pas en situation de concurrence. La cour d’appel lui répond vertement que cette appréciation relève du juge du fond et non du juge de la rétractation. En tout état de cause, il s’agissait d’une leçon fort mal à propos, la Cour de cassation jugeant avec constance qu’« une situation de concurrence directe ou effective n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale24 ». La cour d’appel infirme donc la décision du premier juge en se déterminant au regard des indices suivants : le départ d’un ancien salarié de la requérante disposant d’une expertise significative et ayant bénéficié d’« un accès privilégié à de nombreuses informations » dans un contexte de licenciement pour faute grave et son embauche par une société s’étant dotée d’une salle blanche, à savoir une infrastructure classique dans l’univers de l’ultrapropreté permettant le développant d’un savoir‑faire venant concurrencer directement la requérante. Il s’agit là d’un faisceau suffisant pour caractériser le motif légitime.

Dans l’affaire Irati, le raisonnement est plus précis encore, la requérante ne justifiant pas uniquement de simples indices mais de véritables preuves, comme évoqué précédemment. En bref, le timing entre les rendez‑vous évoqués, l’organisation d’un transfert d’information et la prise de nouvelles fonctions ne pouvait pas être le fruit du hasard. Pour autant, la cour se montre vigilante, puisqu’elle considère que le motif légitime ne peut être retenu s’agissant de l’une des sociétés. Elle exige ce faisant que le motif légitime soit démontré pour chaque entité visée, ce qui n’était pas le cas. Même en présence d’indices forts de concurrence déloyale, ce refus de faire droit à la mesure sollicitée sans discernement doit être salué.

3. La proportionnalité de la mesure : entre ciblage probatoire et dérive exploratoire

La troisième condition — que la mesure soit légalement admissible — est peut‑être celle qui soulève les difficultés les plus concrètes dans la pratique. Le principe est simple : la mesure sollicitée ne doit pas constituer une mesure d’investigation générale25. En d’autres termes, elle doit permettre de collecter exclusivement les documents en lien avec les faits allégués. L’application de ce principe est en réalité complexe, une mesure trop restrictive pouvant s’avérer inutile quand une mesure trop large n’est pas admissible. Il revient dès lors au juge d’ordonner une mesure correctement « circonscrite dans le temps et dans son objet26 ».

Dans les affaires ECP et Irati, les mesures autorisées ou confirmées présentent des caractéristiques qui les distinguent d’une investigation générale. Dans l’affaire ECP, la cour juge que la mesure est circonscrite dans le temps et dans son objet. En particulier, elle n’a pas été sensible au moyen développé par l’intimée, laquelle avait soutenu que « 27 mots clés n’est pas un nombre limité ». Au contraire, ce nombre n’est nullement problématique, dès lors qu’il correspond à des noms de sociétés susceptibles d’être impliquées dans un futur litige.

Dans l’affaire Irati, la mesure autorisée est, à première lecture, très étendue : elle vise plusieurs sociétés, mobilise des dizaines de mots‑clés composés de codes internes propres à la requérante et de noms de clients, et couvre plusieurs personnes physiques. Mais la cour justifie précisément cette ampleur par la nature des faits allégués, à savoir le transfert de données confidentielles opérés par une salariée au bénéfice d’un groupe concurrent, et par la multiplicité des protagonistes impliqués dans une véritable entreprise de récupération d’informations. Ce faisant, la cour d’appel de Grenoble témoigne du fait qu’une mesure peut être proportionnelle sans être nécessairement modeste.

Ces arrêts soulèvent enfin, sur le terrain de la proportionnalité, une question que la pratique rencontre fréquemment : celle de la place du secret des affaires. Dans l’affaire ECP, l’une des sociétés soulevait une atteinte à son secret des affaires, notamment au regard des caractéristiques novatrices de sa salle blanche. La cour reprend la formule classique : « le secret des affaires et le secret professionnel ne constituent pas en eux‑mêmes un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 ». La protection du secret des affaires est donc relayée non pas au stade de l’autorisation de la mesure mais à celui de la levée du séquestre. Cette architecture procédurale — mesure d’abord, tri contradictoire ensuite — garantit que la protection du requérant ne soit pas sacrifiée à celle du défendeur, tout en ménageant un moment procédural où il pourra faire valoir ses intérêts.

4. Conclusion

Que retenir, en définitive, de ces trois arrêts grenoblois ? D’abord que la requête n’est pas un acte que l’on rédige à la légère. Les formules trop générales pour emporter la conviction du juge doivent céder la place à un exposé circonstancié. Ensuite, que la qualité des indices, voire des preuves, préalablement réunis conditionne largement l’issue de la procédure. Enfin, que les mises en demeure préalables constituent une arme à double tranchant : utiles à bien des égards, elles peuvent malheureusement se retourner contre leur expéditeur. La mesure d’instruction in futurum sur requête demeure ainsi une arme puissante mais parfois difficile à manier.