Nous allons nous transporter sur la célèbre Promenade des Anglais, à Nice. Entre le célèbre hôtel Negresco et la villa Masséna d’un côté, et le Palais de la Méditerranée de l’autre, se situe l’hôtel Westminster.

La SCI O. a déposé une demande de permis de construire en vue de la surélévation et de l’extension des bâtiments de cet hôtel. Par un arrêté du 7 juillet 2021, le maire de la commune de Nice a refusé de délivrer le permis sollicité, à la suite d’un avis conforme défavorable de l’architecte des Bâtiments de France (ABF) en date du 5 mai 2021. La SCI O. a formé, en vain, des recours administratifs : d’une part, le 9 septembre 2021, un recours gracieux contre le refus de permis de construire ; d’autre part, un recours auprès du préfet de la région Provence‑Alpes‑Côte d’Azur contre l’avis conforme de l’ABF.

Par un jugement du 18 janvier 2024, dont la SCI O. relève appel, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à l’annulation de l’arrêté de refus de permis de construire, de la décision implicite de rejet de son recours gracieux par le maire, ainsi que de la décision du préfet de région du 25 octobre 2021 rejetant son recours contre l’avis conforme de l’ABF.

Le tribunal administratif a d’abord estimé que le refus d’accord de l’ABF, auquel s’est substitué, à la suite du recours administratif préalable obligatoire (RAPO), le refus du préfet de région du 25 octobre 2021, était légal. Il a ensuite fait application de la notion de compétence liée pour écarter, comme inopérants et sans les examiner, les autres moyens dirigés contre les quatre autres motifs de refus du permis.

Vous ne serez pas arrêtés par les fins de non‑recevoir opposées par la commune, tirées, d’une part, de l’absence de qualité pour agir de la société requérante, pourtant à l’origine de la demande de permis, et, d’autre part, de son défaut de capacité à agir faute d’être représentée par une personne habilitée. En vertu de l’article 1849 du code civil, le gérant d’une société civile immobilière tient en principe de ses fonctions le pouvoir d’agir en justice, sans avoir à justifier d’une habilitation particulière.

Il ressort des pièces du dossier que le projet, notamment pour sa partie située rue Meyerbeer, est en covisibilité avec l’hôtel Negresco ; dès lors, l’avis de l’ABF était requis pour la délivrance du permis sollicité.

L’exception d’illégalité dirigée contre la décision du préfet — qui s’est substituée à celle de l’ABF, comme l’a jugé à bon droit le tribunal administratif — est recevable1.

S’agissant de la légalité de cette décision, vous écarterez le moyen tiré d’un vice de procédure lors de la consultation de la Commission régionale du patrimoine et de l’architecture, tenant à l’absence de convocation du maire. Elle n’a pas exercé d’influence sur le sens de la décision2.

En revanche, vous pourrez retenir le moyen tiré de l’incompétence de la signataire, M^me L., directrice de la direction régionale des affaires culturelles (DRAC) : l’article 2 de l’arrêté de délégation exclut en effet les actes défavorables faisant grief lorsqu’ils relèvent d’une appréciation discrétionnaire du préfet, ce qui inclut le rejet d’un RAPO.

La circonstance que la décision du préfet, confirmant l’avis conforme défavorable de l’ABF après une nouvelle appréciation du dossier, constitue une mesure préparatoire ne fait pas obstacle à ce qu’elle présente, par elle‑même, le caractère d’un acte faisant grief, dès lors qu’elle place l’autorité compétente en situation de compétence liée pour refuser l’autorisation d’urbanisme sollicitée.

Vous n’identifierez pas, en revanche, d’erreur d’appréciation du préfet quant à l’atteinte portée aux sites protégés. Certes, le projet prévoit la création d’un « rooftop » contemporain, en retrait de la façade, dont la visibilité depuis la Promenade des Anglais apparaît limitée, voire marginale. L’appréciation du préfet peut paraître sévère quant à l’atteinte à l’harmonie du site, mais elle n’est pas dépourvue de tout fondement. En revanche, les oriels projetés sur la rue perpendiculaire posent davantage de difficultés en termes d’harmonie.

En tout état de cause, la décision du préfet est entachée d’un vice d’incompétence.

Mais ce vice n’implique pas nécessairement l’annulation du refus de permis.

S’agissant des autorisations d’urbanisme soumises à l’avis conforme de l’ABF en application de l’article R. 425‑1 du code de l’urbanisme, le Conseil d’État a jugé que l’absence d’un tel avis constitue un vice d’incompétence3.

Cette solution doit toutefois, selon nous, être circonscrite aux hypothèses dans lesquelles l’autorisation est délivrée ou en l’absence d’opposition.

Pour comprendre la portée de l’avis conforme, on pourra utilement se référer aux conclusions de M. Guillaume Odinet sous la décision Dalmaso4 : l’avis conforme implique une véritable codécision, l’autorité consultée participant à l’exercice de la compétence.

Il s’agit selon le président Laferrière, d’un partage de la compétence décisionnelle5. Il en résulte que l’absence d’un tel avis entache la décision d’incompétence6, de même que l’adoption d’une décision distincte de celle proposée par l’autorité compétente7.

Dans la décision Confédération nationale de la production des vins doux naturels8, la Haute Assemblée relevait l’incompétence du gouvernement pour modifier la proposition de l'Institut national des appellations d’origine (INAO) dans le décret approuvant la délimitation d'une aire de production ou les conditions de production d'un vin. Il devait y avoir une parfaite congruence entre le décret et la proposition de l’INAO.

Or, il y a une importance à bien délimiter la portée de l’avis conforme.

Dans la décision Dame veuve Chanebout, le Conseil d’État relevait, examinant les dispositions invocables, que l’avis conforme de l’autorité co-décisionnaire devait être obtenu au préalable.

Certaines cours administratives d’appel, s’inspirant de cette décision, ont pu affirmer9 que l’avis conforme de l’ABF doit être recueilli « quel que soit le sens de la décision de l'autorité appelée à statuer ou les prescriptions dont elle l’a assortie ». Toutefois, ces solutions ont toutes été rendues dans des hypothèses de délivrance ou de non‑opposition à une autorisation d’urbanisme, et non en cas de refus.

En réalité, l’avis conforme en matière d’urbanisme n’est requis que lorsque l’autorité administrative entend délivrer une autorisation ou ne pas s’opposer à une déclaration préalable. En cas de refus, l’autorité conserve sa liberté d’appréciation, en tout état de cause pour les règles étrangères au patrimoine, qu’importe que l’ABF ait émis un avis favorable.

Nous sommes dans une situation différente de la décision Confédération nationale de la production des vins doux naturels10 précitée, ou encore de la décision veuve Chanebout, pour lesquels l’avis devait être conforme quelle que soit la décision de l’autorité prenant la décision.

C’est ce que reflètent les formulations retenues par la jurisprudence11, selon lesquelles « les permis de construire ne peuvent être délivrés qu’avec l’accord de l’architecte des Bâtiments de France », formulation qui ne vise pas les refus. Il en est de même pour les non oppositions à déclaration préalable12.

Votre cour a d’ailleurs explicitement jugé, dans un arrêt du 1^er février 202413, que l’absence d’avis conforme, en l’espèce du Président du Parc national des Calanques, n’entache pas d’incompétence un refus de permis de construire fondé sur des motifs étrangers à cet avis.

Or, en l’espèce, le refus de permis repose sur plusieurs motifs distincts de l’avis de l’ABF.

En premier lieu, s’agissant des constructions en surplomb, le refus est fondé sur l’absence de qualité du pétitionnaire pour déposer la demande, en méconnaissance des articles R. 423‑1 et R. 431‑13 du code de l’urbanisme, faute d’autorisation d’occupation du domaine public.

D’une part, il n’est pas établi que les oriels projetés faisant saillie sur l’extension latérale rue Meyerbeer, soient conformes au plan local d’urbanisme (PLU), la société se prévalant de dispositions inapplicables à la zone concernée. D’autre part, elle ne justifie d’aucune autorisation préalable d’occupation du domaine public par les échanges de mails avec la commune dont elle prévaut. Enfin, elle ne peut utilement invoquer la possibilité pour l’administration d’assortir le permis de prescriptions14. Ce motif de refus est donc légal.

En deuxième lieu, le maire a exigé une nouvelle étude de sécurité, en application des articles L. 114‑1 et R. 114‑1 du code de l’urbanisme, dès lors que le projet modifiait les accès à un établissement recevant du public (ERP) et augmentait son emprise de plus de 10 %. Ces deux critères qui justifient chacun la demande d’une telle étude étant remplis, le motif de refus était également fondé.

À ce titre, s’agissant de l’augmentation de l’emprise de plus de 10 %, il nous semble que celle‑ci doit être calculée par rapport au bâtiment après démolition et non avant démolition comme le soutient à tort la société pétitionnaire eu égard à la portée de la règle.

En troisième lieu, le projet méconnaît les exigences de stationnement fixées par l’article 12 du règlement de la zone UAah du PLU, une place de parking faisant défaut. En effet, la pétitionnaire ne peut prendre en compte au titre des places de stationnement du projet comme elle l’a fait un arrêt dépose minute pour les personnes en situation de handicap. Ce motif de refus est également fondé.

En revanche, la commune ne pouvait utilement opposer la méconnaissance des exigences environnementales du nouveau PLU, dès lors que la pétitionnaire bénéficiait d’un certificat d’urbanisme cristallisant les règles applicables.

Dès lors que trois motifs de refus sont légalement fondés, nous concluons au rejet de la requête d’appel.