Par un contrat conclu le 10 février 2017, la communauté d’agglomération Toulon Provence Méditerranée a confié à un groupement solidaire constitué des sociétés Travaux du Midi Var, mandataire, Léon Grosse et Renaudat Centre Constructions un marché public portant sur les travaux de gros‑œuvre, de terrassement et de construction de la charpente métallique de l’école d’enseignement supérieur d’art et de design (« ESAD »), dans le cadre du réaménagement du « quartier de la créativité et de la connaissance » sur le site de l’ancien hôpital Chalucet à Toulon. Le marché a été conclu pour un prix global et forfaitaire finalement porté à 8 174 956,80 euros hors taxe (HT).

La maîtrise d’œuvre était assurée par un groupement momentané d’entreprises dont le mandataire était la société Vezzoni et Associés.

Par courrier du 10 février 2021, le groupement a présenté un mémoire de réclamation sur le décompte général du marché qui lui avait été notifié. Par le jugement attaqué, dont la société Travaux du Midi relève appel, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande indemnitaire de la société Travaux du midi.

En défense, la Métropole oppose plusieurs irrecevabilités à la demande de la société Travaux du midi.

La Métropole soutient en premier lieu que la société Travaux du midi n’est pas membre du groupement d’entreprises titulaire du lot et n’est pas recevable à demander le paiement d’une somme au titre du règlement du décompte. La Métropole fait valoir que le membre titulaire était la société Travaux du midi Var et qu’elle n’a pas approuvé la cession de contrat.

La société Travaux du Midi Var et la société Travaux du Midi ont effectivement fusionné le 30 juillet 20211. Il s’agit d’une opération d’absorption, par création d’une société distincte. La fusion a entraîné un changement dans la personnalité morale de la société : dès lors qu’il ne s’agit pas d’une restructuration purement interne, il n’y a pas de continuité de la personne morale2. La société Travaux du midi doit donc être regardée comme un tiers au contrat initial, auquel ce contrat a été cédé3.

Or, la cession d’un marché ne peut avoir lieu qu’avec l’accord préalable du maître de l'ouvrage4. En l’absence d’autorisation de la collectivité publique, la cession est nulle et seul le cédant reste contractuellement lié à l’administration.

Aucun texte ne définissant les conditions formelles ou procédurales de cession d’un marché public, la jurisprudence du Conseil d’État indique qu’il y a lieu de rechercher un comportement sans ambiguïté de l’administration à l’égard du nouveau contractant, manifestant son accord ou son assentiment à la cession5. Le Conseil d’État juge ainsi que la notification d’un ordre de service du maître de l'ouvrage au nouveau contractant caractérise un tel assentiment.

La situation d’espèce nous semble être du même ordre. La cession du contrat est intervenue après la réception et au cours de la période d’établissement du décompte. Or, la Métropole a adressé le décompte général à la société Travaux du midi. Cela nous paraît être une marque claire que le maître de l'ouvrage a entendu poursuivre l’exécution financière du contrat avec la société Travaux du midi et qu’il a ainsi donné son accord à la cession.

Par conséquent, vous rejetterez la fin de non‑recevoir opposée en défense par la Métropole.

La Métropole oppose ensuite une fin de non‑recevoir contractuelle, fondée sur l’article 5‑1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP). Cet article stipule que la titulaire dernier signataire du décompte général doit notifier ce dernier au maître d'œuvre dans le délai de deux jours suivant sa signature, à défaut de quoi le décompte général devient définitif.

Ces stipulations piégeuses introduisent une dérogation partielle aux délais prévus à l’article 13.4.3 du Cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux 2009, qui donne 30 jours au titulaire pour renvoyer le décompte au représentant du pouvoir adjudicateur avec copie au maître d'œuvre.

En l’espèce, il résulte de l’instruction que le mémoire de réclamation du mandataire du groupement, joint au décompte général signé avec réserves, est daté du 10 décembre 2021, et qu’il a été notifié le 15 décembre 2021. Toutefois, la société Travaux du midi soutient, sans que ces affirmations soient démenties par la Métropole, que la signature a été apposée le jour de la date de l’envoi, et qu’elle n’a expédié ces documents que le 13 décembre 2021, comme en atteste le suivi postal indiquant une prise en charge le 14 décembre. Dans ces conditions, le délai de deux jours pour l’envoi au maître d'œuvre mentionné à l’article 5.1 du CCAP a été respecté.

Vous écarterez donc la fin de non‑recevoir contractuelle soulevée par la métropole.

En troisième lieu, la Métropole soutient que la demande de la société Travaux du midi fondée sur les travaux supplémentaires n’a pas été mentionnée dans son mémoire de réclamation. Or, aux termes de l’article 50.3.1 du CCAG Travaux 2009, l’entrepreneur qui saisit le tribunal administratif « ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs énoncés dans les mémoires en réclamation. ».

Les chefs de réclamation mentionnés dans le mémoire de réclamation définissent le champ de la contestation. C’est la raison pour laquelle le mémoire de réclamation doit être précisément motivé. Le mémoire du titulaire d’un marché de travaux ne peut ainsi être regardé comme une réclamation que s’il comporte l’énoncé d’un différend et expose, de façon précise et détaillée, les chefs de la contestation6.

La question qui vous est soumise est intéressante. La Métropole ne conteste pas que le mémoire de réclamation était chiffré et que les montants sollicités étaient précisément indiqués, autrement dit que les chefs de réclamation et les motifs de fait étaient bien mentionnés. Mais elle fait valoir que les travaux supplémentaires n’étaient pas au nombre des terrains d’indemnisation exposés dans ce mémoire de réclamation.

Cette affirmation est exacte : le mémoire se place, à peu près explicitement, sur le terrain des sujétions imprévues et, à son point 4, la mention « non‑respect de l’emprise mise à disposition » dénote un terrain de faute contractuelle. En revanche, il n’y a pas de référence aux travaux supplémentaires, comme motif de droit. Faut‑il en conclure que ce motif juridique était hors champ de la contestation ?

Au regard de la jurisprudence du Conseil d’État7, nous l’avons dit, les caractéristiques essentielles de la réclamation au sens de l’article 50.1 du CCAG Travaux, sont l’énoncé d’un différend, l’exposé des chefs de réclamation, et l’indication des motifs des demandes :

• l’énoncé d’un différend implique l’expression d’un désaccord sur une somme à payer8, mais rien n’indique que cela oblige le titulaire à mentionner, dès le stade de la réclamation, le terrain sur lequel il entend porter ce différend. Cette obligation s’impose à lui au stade du recours contentieux ;

• l’identification des chefs de réclamation implique au minimum l’indication du montant des sommes demandées. Comme l’avait déjà énoncé la jurisprudence pour l’application du CCAG 19769, les articles 13.4.5 et 50.1.1 du CCAG Travaux 2009 précisent que les motifs de la contestation doivent obligatoirement comprendre la mention des montants réclamés ;

• l’indication des motifs implique que le titulaire précise les bases de calcul des sommes demandées.

La définition de la réclamation, à la lecture de la jurisprudence, ne comprend pas comme élément constitutif l’exposé du terrain juridique de la contestation. Ce terrain est d’ailleurs, par construction, le terrain contractuel, puisque la demande est formée dans le cadre de la procédure définie par les stipulations du CCAG Travaux 2009 applicables au contrat10.

Un motif juridique est certes plus étroit qu’une cause juridique. On pourrait donc considérer que le CCAG Travaux 2009 est d’interprétation stricte et que l’exigence de préciser les motifs de la contestation inclut les motifs juridiques.

Mais l’exigence de motivation de la réclamation, qui est l’objet des stipulations des articles 13.4.5 et 50.1.1 du CCAG Travaux 2009, a seulement vocation à définir le champ de la contestation. La finalité de cette motivation est d’obliger le demandeur à circonscrire nettement les contours de sa demande de paiement. Elle n’implique pas, à notre sens, qu’il soit en mesure d’identifier dès l’origine le motif de droit susceptible d’appuyer cette demande et d’énoncer de façon exhaustive toutes les raisons qui pourraient justifier ses prétentions financières. Il s’agit seulement de déterminer les chefs de préjudices. Dans ces conditions, les motifs visés par les stipulations de l’article 50.3.1 du CCAG Travaux 2009 se limitent à ceux qui définissent les sommes réclamées, donc des motifs de fait.

Si le terrain des travaux supplémentaires est effectivement un motif de droit distinct des sujétions imprévues ou de la faute contractuelle, il se rattache à la même cause juridique que les autres terrains mentionnés dans le mémoire. Il ne s’agit donc pas d’une demande distincte, ou d’un chef de contestation distinct, puisqu’une telle demande a le même objet et la même cause juridique.

Il y a donc lieu de considérer que la demande était précisément définie dans le mémoire de réclamation par l’indication des sommes réclamées et de leurs bases de calcul. Il serait d’ailleurs sans doute excessivement contraignant pour le titulaire d’avoir à exposer de façon très spécifique son argumentation juridique dès le stade de la réclamation.

Dans ces conditions, nous vous proposons d’écarter le moyen et de considérer que le titulaire était contractuellement recevable à demander le paiement des sommes réclamées sur le terrain des travaux supplémentaires.

Sur le fond, la société Travaux du midi demande le paiement de quatre chefs de préjudices : les surcoûts liés à la découverte et la déviation de réseaux enterrés, les conséquences de l’instabilité d’un talus, les conséquences de la non mise à disposition de l’emprise de la rue Chalucet et enfin les surcoûts liés à la modification des ferraillages.

S’agissant de la découverte de réseaux. Au cours de la période de préparation du chantier, le groupement a découvert un réseau électrique haute tension dans la partie nord de l’emprise ainsi que des réseaux de gaz non relevés dans les plans versés à l’appui du dossier de consultation des entreprises. Les travaux de déviation de ces réseaux ont eu pour effet de reporter les travaux de réalisation de la paroi berlinoise (qui devait avoir lieu du 5 juin 2017 au 21 août 2017) et les travaux de terrassement du socle (7 septembre 2017).

Les parties ont conclu un avenant n^o 4 au contrat, destiné à rémunérer ces travaux supplémentaires, pour un montant de 6 430,44 euros hors taxes. Le préjudice allégué par la requérante concerne les conséquences des opérations de déviation sur le déroulement du chantier et a donc trait aux difficultés rencontrées dans l’exécution du marché, qui peuvent être indemnisées soit sur le terrain de la faute du maître de l'ouvrage soit sur celui des sujétions imprévues, dans le cadre défini par les jurisprudences Région Haute‑Normandie  et  Société Tonin 11.

Toutefois, aucune faute du maître de l'ouvrage n’est démontrée. Le contrat mettait expressément à la charge du groupement, pendant la période de préparation du chantier, le repérage des réseaux, ce qui suppose l’existence de réseaux non dévoyés. Ce sont les stipulations de l’article 2A.0.4 du CTTP.

Par ailleurs, l’avenant n^o 4 prévoit une prolongation de la durée d’exécution des prestations, à raison de la découverte des réseaux. Le maître de l'ouvrage n’a donc pas méconnu les stipulations de l’article 6.2 du CCTP.

Le terrain des sujétions imprévues n’est pas expressément soulevé et en tout état de cause le critère du bouleversement de l’économie du contrat ne semble pas rempli.

Vous rejetterez donc le premier volet de la demande, relatif aux conséquences de la découverte de réseaux.

S’agissant de l’instabilité du talus. Le deuxième chef de contestation est relatif à un problème d’instabilité d’un talus, qui a nécessité la mise en œuvre d’une paroi clouée complémentaire entre le 11 et le 26 octobre 2017. Ces travaux supplémentaires ont été rémunérés. Comme dans le premier volet, la société Travaux du midi demande toutefois la réparation des conséquences de cet évènement sur le déroulement du chantier, à raison des frais de maintien de personnel et de matériel sur le site pendant trois mois.

Aucune faute du maître de l'ouvrage n’est alléguée. Sur le terrain des sujétions imprévues, le montant réclamé, à hauteur de 327 905,40 euros, ne caractérise pas un bouleversement de l’économie du contrat. Cette somme représente 4 % du montant total du marché (8,1 M€), ce qui est en deçà du niveau habituellement retenu par la jurisprudence pour retenir un bouleversement de l’économie générale du marché. Par exemple, le Conseil d’État a jugé qu’une dépense représentant 11,3 % du montant total du marché ne caractérisait pas un bouleversement12. A titre indicatif, le code de la commande publique fixe à 15 % du montant du marché de travaux initial le seuil permettant de caractériser une modification de l’équilibre économique du marché, impliquant une modification substantielle du contrat (article R. 2194‑8 du code des marchés publics).

En l’espèce, le critère du bouleversement de l’économie générale du contrat n’est pas rempli, et vous rejetterez donc la demande.

S’agissant de l’indisponibilité de la rue Chalucet. Le troisième volet de la demande concerne l’absence de mise à disposition de l’emprise de la rue Chalucet. Le contrat prévoyait la mise à disposition de cette emprise pour l’implantation du chantier. En privant la société de cette mise à disposition, la collectivité a méconnu ses engagements contractuels et commis une faute. Elle est responsable des conséquences dommageables de cette faute.

Le groupement a subi un rétrécissement du périmètre du chantier, créant de nombreuses contraintes, notamment l’impossibilité d’organiser un flux tendu, l’impossibilité d’aménager une zone de stockage suffisante, de nombreuses manutentions pour déplacer le matériel au fur et à mesure du chantier, avec des amenés‑replis imprévus de matériel.

Les coûts directs de ces amenés-replis, correspondant aux frais de location de semi‑remorques, de main d’oeuvre pour le chargement et le déchargement ont été rémunérés à hauteur de 103 083,84 euros HT par le biais de l’avenant n^o 4. Toutefois, les incidences liées aux pertes de rendement et aux décalages de délais n’ont pas été indemnisées.

Dans la requête de la société Travaux du midi, le calcul des préjudices relatifs aux pertes de rendement est confondu avec d’autres postes de préjudices, que nous vous proposons d’écarter. Par conséquent, il est difficile d’identifier précisément la part du préjudice directement imputable à la faute retenue. Dès lors, il y a lieu sur ce point d’inviter les parties à une médiation, et à défaut d’ordonner une expertise, en vue de définir le montant du préjduice subi par le groupement.

S’agissant des ferraillages. Le dernier volet de la demande indemnitaire concerne les quantités de ferraillage mises en œuvre. Le cahier des clauses techniques particulières du marché prévoyait la réalisation de voiles de façade en béton, avec un ratio de ferraillage de 2,45 kilogramme par mètre carré. Les études d’exécution ont cependant établi la nécessité d’un ferraillage d’une plus grande densité, de 5,7 kg/m² pour le plot et de 8,3 kg/m² pour le socle.

La société demande l’indemnisation des surcoûts résultant de la mise en œuvre de ces ferraillages supplémentaires (liés par exemple à l’utilisation de la grue ou au déplacement des panneaux préfabriqués). Mais ces coûts supplémentaires ont été pris en compte dans l’avenant n^o 4. Le prix convenu dans cet avenant comprend en effet la pose des ferraillages. L’ensemble des frais allégués par la société Travaux du midi est donc inclus dans ce prix. Vous rejetterez par conséquent cette demande.

Par ces motifs nous concluons :

• à ce que la métropole Toulon Provence Méditerranée soit déclarée responsable du préjudice subi par les sociétés Travaux du Midi, Léon Grosse et Renaudat du fait de l’absence de mise à disposition de l’emprise de la rue Chalucet ;

• à ce que les parties soient invitées à une médiation ou à défaut qu’il soit ordonné une expertise pour évaluer les préjudices qui en résultent ;

• au rejet des autres demandes pécuniaires ;

• et à la réforme du jugement dans cette mesure.