Par un arrêté du 17 février 2023, le maire de Gardanne a délivré à la société civile immobilière (SCI) G. un permis de construire en vue de l’édification d’un commerce de produits frais d’une surface de plancher de 2 236,67 m².

L’association « En toute franchise – département des Bouches‑du‑Rhône » ainsi que M. et M^me M. relèvent appel du jugement du 11 juin 2024 par lequel le tribunal administratif de Marseille a sursis à statuer sur leur demande d’annulation de cet arrêté, jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de sa notification, imparti à la SCI G. et à la commune de Gardanne pour notifier au tribunal un permis de construire de régularisation destiné à remédier au vice tiré de la méconnaissance des dispositions des a) et f) de l’article R. 431‑16 du code de l’urbanisme.

L’appel formé contre un jugement prononçant un sursis à statuer en vue de la régularisation d’une autorisation d’urbanisme, sur le fondement de l’article L. 600‑5‑1 du code de l’urbanisme, devient sans objet lorsque le jugement mettant fin à l’instance n’a pas fait l’objet d’un recours et est ainsi devenu définitif1.

En l’espèce, à notre connaissance, le tribunal n’a pas encore statué définitivement, malgré la production d’un permis modificatif. La requête demeure donc recevable.

Les appelants soutiennent, en premier lieu, que le jugement attaqué serait entaché d’une contradiction entre ses motifs et son dispositif, celui‑ci renvoyant à la régularisation du vice relevé au point 15, alors que ce vice est mentionné au point 20. Il s’agit toutefois d’une simple erreur de plume, sans incidence sur la régularité du jugement.

Ils soutiennent, en deuxième lieu, que le permis méconnaîtrait les dispositions de l’article L. 423‑13‑2 du code de l’urbanisme, faute de transmission du dossier à la commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) en vue de l’obtention d’une autorisation d’exploitation commerciale (AEC).

Depuis l’entrée en vigueur de la loi « Pinel » du 18 juin 2014, l’article L. 425‑4 du code de l’urbanisme prévoit que le permis de construire vaut autorisation d’exploitation commerciale lorsqu’un avis favorable a été émis par la commission départementale d’aménagement commercial ou, le cas échéant, par la commission nationale d’aménagement commercial (CNAC). C’est à cette fin que l’article R. 423‑13‑2 du code de l’urbanisme prévoit que le maire transmette au secrétariat de la commission départementale d’aménagement commercial le dossier de demande de permis lorsque la surface commerciale excède 1 000 mètres carrés.

La problématique soulevée en appel revêt deux aspects : d’une part, une question de droit, tenant à l’opérance d’un tel moyen en l’absence d’autorisation d’exploitation commerciale délivrée, et, d’autre part, une question de fait, relative à la détermination de la surface de vente et à savoir si celle‑ci excède 1 000 m², seuil déclenchant l’obligation de saisine de la CDAC.

Il nous semble tout d’abord que le moyen soulevé est opérant.

Le maire en effet est tenu de refuser le permis de construire sollicité lorsque la CDAC ou la CNAC émet un avis défavorable. Il se trouve ainsi en situation de compétence liée à l’égard de ces avis2. Le permis ne peut être légalement délivré que si le pétitionnaire dispose d’une autorisation d’exploitation commerciale3.

Le mécanisme institué par les textes instaure ainsi une logique de codécision pour la délivrance du permis de construire4, même si l’annulation, par un concurrent commercial, de l’avis favorable de la CDAC ou de la CNAC postérieurement à la délivrance du permis n’entraîne pas nécessairement l’annulation de celui‑ci. Une telle annulation ne peut être demandée que pour des motifs d’urbanisme par une personne justifiant d’un intérêt urbanistique. Elle s’oppose toutefois à l’exécution du permis5.

Il appartient alors au maire, saisi d’une demande prévoyant la création d’une surface de vente, de s’assurer, sous le contrôle du juge, si le permis nécessite ou non, au regard des pièces produites, de solliciter l’avis de la CDAC6, étant précisé que l’autorité administrative est tenue, sauf fraude, par les plans et indications fournis par le pétitionnaire7.

À l’instar de ce qu’a jugé le tribunal administratif, qui a pris néanmoins quelques précautions rédactionnelles que nous pensons inutiles, l’absence de sollicitation d’un avis de la CDAC alors même que le permis porte sur la création d’une surface de vente supérieure à 1 000 mètres carrés, et par suite l’absence d’autorisation commerciale8, entache à notre sens nécessairement d’illégalité le permis délivré.

Le maire aurait pu s’abstenir de solliciter un tel avis que s’il entendait s’opposer au permis de construire9.

Il vous faut alors vérifier si le permis délivré porte sur une surface de vente supérieure à 1 000 m² comme le soutien les appelants.

Or, en l’espèce, il ne nous paraît pas établi que le seuil de 1 000 m² soit dépassé.

En matière de détermination de la surface de vente, la jurisprudence a récemment évolué. Après avoir admis que celle‑ci s’arrêtait à l’alignement des caisses10, le Conseil d’État a jugé qu’un sas d’entrée affecté à la circulation de la clientèle, bien qu’il n’accueille aucune marchandise, doit être regardé comme participant à l’activité commerciale11.

Il convient toutefois de distinguer la surface propre au magasin des espaces communs desservant plusieurs commerces qui ne serait pas utilisé pour l’exposition de la marchandise12.

En l’espèce, le tableau des surfaces mentionne une surface de vente de 936,26 mètres carrés correspondant à l’espace du magasin, caisses comprises, ainsi qu’un espace de circulation de 54,56 m² situé en aval des caisses.

Conformément à la jurisprudence récente, cet espace doit être inclus dans la surface de vente.

En revanche, le hall clientèle de 41,70 mètres carrés ne peut être regardé comme faisant partie de la surface de vente.

L’examen des plans montre qu’il s’agit d’un espace situé en dehors du magasin, séparé de celui-ci par des portes vitrées, et desservant notamment des ascenseurs, des escaliers roulants ainsi que d’autres locaux. La société défenderesse évoque cet élément dans son mémoire, de manière peu précise et sans en détailler la surface, mais vous pouvez faire cet effort de lecture de plan à sa place. Ce hall ne saurait être regardé comme faisant partie du magasin au sens de l’article L. 752‑1 du code de commerce.

Dans ces conditions, la surface totale de vente doit être fixée à 990,82 mètres carrés.

Le seuil de 1 000 mètres carrés n’étant pas franchi, il n’y avait pas lieu pour le maire de procéder à la saisine de la CDAC. Le moyen sera écarté.

En dernier lieu, le moyen tiré de l’incompétence de la commune pour se prononcer sur les voiries, au motif d’un transfert à la métropole, ne pourra qu’être écarté comme manquant en fait.

Il ressort en effet de la délibération du conseil municipal de Gardanne du 13 décembre 2022 que les voiries en cause ne relèvent pas de l’intérêt métropolitain.

Par ces motifs nous concluons au rejet de la requête d’appel.